文／王守清 劉婷

PPP模式在中國的發(fā)展仍停留在初步階段，通過對國內(nèi)外PPP模式關(guān)于法律框架和機構(gòu)、政府管理機制的分析和對比，取其精華，去其糟粕，為PPP模式在我國的發(fā)展打下堅實的理論基礎(chǔ)。

PPP（Public-Private Partnership，公私合作）模式在減輕政府財政壓力、滿足公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提高投資和管理效率等方面具有特殊的優(yōu)勢，很多國家政府將PPP模式作為有效地吸引國內(nèi)外社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的創(chuàng)新途徑。盡管PPP模式已于20世紀80年代中期被引入我國的電廠、高速公路等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，目前我國關(guān)于PPP的管理制度仍僅限于地方政府或部委層面，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了支持，但遠未達到完善的程度。通過比較分析英國等國家和地區(qū)與我國PPP模式的管理制度，并基于所識別出的差異和不足對我國現(xiàn)有相關(guān)的管理制度建設(shè)提出相應(yīng)的改善建議。

國內(nèi)外法律框架和機構(gòu)形式比較

綜觀世界，在PPP方面相對領(lǐng)先國家和地區(qū)的相關(guān)的法規(guī)制度，可以看出關(guān)于PPP模式的法律制度大致分為兩種：

一是由立法機關(guān)或行政機關(guān)制定針對PPP模式的統(tǒng)一立法，在PPP方面相對先行的亞洲國家和地區(qū)大多采用了統(tǒng)一立法的模式，如日本的《關(guān)于充分發(fā)揮民間事業(yè)者的活力來促進特別設(shè)施整備的臨時措施法》，韓國的《對社會基礎(chǔ)設(shè)施民間投資法》，菲律賓的《法令第6957號（BOT法）》等。

二是不專門立法，但以現(xiàn)行法律加以規(guī)范，采用政策+指南的方式進行管理，同時有全國性的機構(gòu)對PPP的政策、方針給予全面、權(quán)威的控制與解釋，并對PPP模式的推廣與執(zhí)行提供全面支持，法律體系完善的發(fā)達國家和地區(qū)多采用這一模式。如法國的PPP模式直接適用法國行政法中的公共特許工程法律制度，英國、澳大利亞、中國香港等都有專門的PPP中心負責統(tǒng)籌管理PPP項目。

分析PPP政府管理在中國的歷史演進，可以發(fā)現(xiàn)除了從外資到內(nèi)資的轉(zhuǎn)變，最顯著的還有適用范圍和概念內(nèi)涵的擴大。政府不再局限于外商投資BOT的狹義概念，而是以市政公用領(lǐng)域的特許經(jīng)營模式來調(diào)整包括BOT模式在內(nèi)的廣義PPP項目。但是，我國目前關(guān)于PPP的法規(guī)政策還是局限于地方政府或部委層面，層次較低且雜亂，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了法規(guī)依據(jù)，但遠未達到完善的程度，尤其是隨著基礎(chǔ)設(shè)施的蓬勃發(fā)展和特許經(jīng)營模式的推廣，日益顯示出其缺陷與疏漏：

（1）PPP項目的法律關(guān)系非常復雜，各個環(huán)節(jié)都會涉及許多領(lǐng)域的法律問題，很多方面在上述相關(guān)的規(guī)章政策中沒有統(tǒng)一規(guī)定。

（2）PPP的特殊性決定了要對項目公司、招投標、稅收等問題做出特別的法律規(guī)定，這就意味著PPP立法與一般法必然存在一些沖突，而從法律淵源角度來說，各部委制定的規(guī)章、政策法律效力較低，因此采用部委下“通知”、“政策”的方式來規(guī)范，往往被外商歸結(jié)為政治風險。

（3）國務(wù)院各主管部門在各自管理范圍內(nèi)做出的規(guī)定，只能適用于一部分行業(yè)，且都是從自身管理的角度出發(fā)的。這些法規(guī)文件各自為政，很多時候不能相互銜接，缺乏全局性和系統(tǒng)性。

（4）我國各種規(guī)定對PPP類項目的稱呼比較混亂，包括“政府與社會資本合作”、“政府購買服務(wù)”、“BOT”、“特許經(jīng)營”、“法人招標”等，也有的稱作“外商投資特許權(quán)項目”、“經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓項目”，在事實上構(gòu)成了此類項目在我國發(fā)展的法律障礙。

（5）各地方政府頒布的規(guī)章之間也存在較大的差別，對中央的法律法規(guī)構(gòu)成了挑戰(zhàn)和威脅，導致國內(nèi)制度不統(tǒng)一和不公平的現(xiàn)象。

PPP模式的成功依賴于公私部門之間的長期合作，政府法規(guī)政策的穩(wěn)定性、透明度是保障健康合作關(guān)系的基礎(chǔ)。制定針對PPP的高位階的統(tǒng)一立法，建立全國性的PPP機構(gòu)很有必要。

圖1 PSC圖示

國內(nèi)外PPP項目的政府管理機制比較

項目選擇和私營機構(gòu)選擇

PPP項目的選擇方法基于物有所值（Value for Money，VFM）的理念，即采用PPP模式比傳統(tǒng)政府投資模式有更佳價值，如效率提高，操作上主要有PSC法和競爭性投標法兩種方法。

實踐課教學手段較為單一，學生缺乏興趣；實驗方法跟不上實際變化的腳步，尤其在應(yīng)用技術(shù)學科表現(xiàn)更為顯著；實驗課設(shè)計過于獨立，缺乏對實際工作系統(tǒng)性的把握，影響了實踐教學質(zhì)量的提高，不能滿足技能型人才培養(yǎng)的要求。

目前，英國、加拿大、德國、澳大利亞、日本、荷蘭、南非、中國臺灣地區(qū)和中國香港地區(qū)等都是基于PSC法來考察VFM。PSC法的基本原理是對用PPP模式和傳統(tǒng)模式的全壽命期成本（PSC）進行比較，如果一個PPP方案的成本（投標價）低于用傳統(tǒng)模式的成本（當然要考慮風險轉(zhuǎn)移的價值），就能夠?qū)崿F(xiàn)物有所值（見圖1）。

美國、羅馬尼亞、奧地利、比利時、新加坡等國家則是采取競爭性投標法來實現(xiàn)VFM的。我國采取的是傳統(tǒng)模式項目的評估方法（可行性研究和招投標等），到目前為止沒有任何法規(guī)政策提出過物有所值的概念和定量計算物有所值的方法。物有所值評估體系的缺失以及對PPP項目適用類型的理解不清直接導致我國應(yīng)用PPP模式的盲目性，這也是很多PPP項目失敗的重要原因。

然而PSC法計算復雜，重視定量化工具，建立難度大，特別是在項目前期，因缺乏真實準確的數(shù)據(jù)，投資、折現(xiàn)率、風險分擔等方面的假設(shè)很重要；此外，僅僅比較PSC與投標價似乎過于單一。建議我國在現(xiàn)有競爭性招標方法的基礎(chǔ)上：

（1）政府加強與專業(yè)咨詢機構(gòu)的合作，為PPP項目的VFM評價提供智力支持。

（2）建立PPP數(shù)據(jù)庫和信息平臺，為將來類似項目的評估提供基礎(chǔ)資料，實現(xiàn)國家或區(qū)域內(nèi)PPP采購的標準化，共享最佳實踐經(jīng)驗，促進市場競爭。

（3）明確規(guī)定私營機構(gòu)的選擇標準和選擇過程。

（4）全面考慮PPP項目的環(huán)境效益和社會效益。

合同范本/管理

英國、澳大利亞等均有專門的合同指南，如英國的《PFI合同規(guī)范化（第四版）》和澳大利亞的《合同管理指南》）。這些文件都制定了合同管理的相關(guān)細則，對各種合同期間可能出現(xiàn)的不利情況，包括服務(wù)開始時間延遲、服務(wù)變更、法律變更、通貨膨脹等都進行了規(guī)定，提出了風險處理方法，這種合同中的提前的規(guī)定避免了緊急情況出現(xiàn)時處理不當導致的PPP項目的失敗。

我國現(xiàn)有的合同管理政策中，包括《城市供水特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》、《管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議示范文本》、《城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》、《城鎮(zhèn)供熱特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》和《城市污水處理特許經(jīng)營示范文本》等，對服務(wù)定價、服務(wù)標準、服務(wù)監(jiān)督以及包括延誤風險、法律風險在內(nèi)的部分風險進行了規(guī)定，但是仍然存在以下問題：①規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。②對包括通貨膨脹在內(nèi)的金融風險缺乏評估規(guī)定及缺乏處理措施。③對知識產(chǎn)權(quán)的處理缺乏規(guī)定。④對政府公正性缺乏規(guī)定。而發(fā)改委于2014年12月發(fā)布的《PPP合同通用指南》從醞釀到正式發(fā)布略顯倉促，而且只是一個大綱，缺乏可操作性，也可能影響相關(guān)文件的前后連貫性；財政部幾乎同時發(fā)布的《PPP項目合同指南（試行）》相對而言篇幅更長，對各項要點有進一步的細化和補充，操作性更強。

監(jiān)管辦法

英國、澳大利亞和中國香港的監(jiān)管都包括兩個部分，即招投標階段的監(jiān)管（主要是市場準入限制）和運營階段的監(jiān)管。其中，在招投標階段的監(jiān)管中，英國在2001年的《公私合營指南》中提出對投標人的財務(wù)能力、專業(yè)知識、組織能力以及關(guān)系管理進行嚴格的篩選的招標準則；在《如何與選定投標者合作》中提出了在選定投標者和定標階段之間仍然需要滿足強制的產(chǎn)出（服務(wù)）要求、實現(xiàn)物有所值、同意合同的主要條款以及相應(yīng)的風險轉(zhuǎn)移、可靠的財務(wù)來源（不需要政府提供相應(yīng)的擔保）、聯(lián)合體是一個統(tǒng)一整體等條件。

在運營階段的監(jiān)管，英國也有兩部主要的文件：《運營任務(wù)指南2之項目移交指南》和《PFI合同規(guī)范化（第四版）》，提出應(yīng)對價格、服務(wù)水平、客服幫助平臺、里程碑事件進行監(jiān)管，并對如何明確監(jiān)管的責任、誰進行監(jiān)管、什么時候進行監(jiān)管、誰為監(jiān)管付錢、監(jiān)管需要注意哪些信息等均做了詳細的論述。

我國在招投標階段監(jiān)管中沒有將PPP項目與一般的招投標項目區(qū)分，沒有專門針對PPP的市場準入措施；在運營階段監(jiān)管中，我國雖提出了應(yīng)該對價格和產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量評價標準監(jiān)管、對特許經(jīng)營者違法行為依法進行查處等，但規(guī)則過于籠統(tǒng)、可操作性差，沒有合適的監(jiān)管機構(gòu)和明確的監(jiān)管流程，對PPP項目可能遇到的意外問題考慮不足。

爭端解決辦法

由于合同期長，PPP項目出現(xiàn)爭端難以避免。英國的《PFI合同規(guī)范化（第四版）》、澳大利亞維多利亞州的《風險分擔及合同管理》列出了爭端解決的三個階段：相互協(xié)商→專家建議（或者第三方協(xié)調(diào)）→法律仲裁或宣判。與之類似，中國香港在《公私合營項目PPP指南2008》中也對爭端解決提出了基準評價、協(xié)調(diào)商議、專家決議、調(diào)解、法律宣判、法律仲裁和訴訟等方法。

值得進一步注意的是，在英國、澳大利亞和中國香港等地，PPP項目爭端是可以仲裁的，政府與私營機構(gòu)是平等的主體，按商業(yè)爭端進行處理 。但是在我國，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第二條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”；第三條規(guī)定“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議”。

PPP項目不僅有行政機關(guān)的參與，滿足《仲裁法》的消極條件，同時也有PPP特許經(jīng)營權(quán)合同，滿足《仲裁法》的積極條件，導致PPP項目在中國能否仲裁仍然存在爭議。

對我國PPP制度建設(shè)的主要建議

PPP模式作為有效地吸引社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的創(chuàng)新途徑，在全世界范圍內(nèi)已經(jīng)獲得廣泛的認可和應(yīng)用，其中合理的法律、規(guī)章、政策和指南等是PPP模式能夠成功運用的關(guān)鍵，而我國現(xiàn)行的PPP政府機構(gòu)設(shè)置、法律、法規(guī)、政策和指南的建立尚處于初步階段，仍然存在很大的不足。具體來說，需要在以下方面進行完善和改進。

（1）法律層面，應(yīng)加快我國PPP法的立法工作，明確PPP模式的應(yīng)用范圍和評估方法、PPP合同的性質(zhì)和爭議處理的途徑、完善私營機構(gòu)的招標方法等。

（2）政府機構(gòu)設(shè)置方面，應(yīng)由國務(wù)院授權(quán)發(fā)改委或財政部對PPP項目進行專屬管理，負責制定與之相關(guān)的政策，在此部門下設(shè)立PPP中心，包括負責PPP項目招標、預算管理、審計、合同管理等方面的小組，借助現(xiàn)有行業(yè)部委具有相應(yīng)專業(yè)知識（如交通、環(huán)保等）的技術(shù)咨詢機構(gòu)，滿足PPP模式在各行各業(yè)的應(yīng)用需求。

（3）項目評估方面，應(yīng)該提出物有所值的概念和定量計算物有所值的方法，為PPP項目的篩選和排序提供可靠依據(jù)，并建立標準化的流程。

（4）合同管理方面，應(yīng)該增強規(guī)定的可操作性；對包括通貨膨脹在內(nèi)的風險制定評估方法及動態(tài)應(yīng)對措施，對知識產(chǎn)權(quán)和政府公正性等制定規(guī)定。

（5）監(jiān)管方面，應(yīng)出臺全國性監(jiān)管方面的專門政策，明確監(jiān)管主體和流程，提出專門針對PPP模式的市場準入措施，借助現(xiàn)有行業(yè)部委的專業(yè)技術(shù)咨詢機構(gòu)進行監(jiān)管，包括公眾參與決策與監(jiān)管。

（6）爭端處理方面，應(yīng)該出臺完善爭端處理的方法及步驟的政策，以及出臺對《仲裁法》中關(guān)于PPP項目的矛盾定義方面的法律解釋。