崔國慶

摘 要：投資協(xié)議是指投資者與東道國之間通過談判簽訂的協(xié)議，目的是在兩者之間提供獨立于東道國一般立法的特殊規(guī)則。外國投資者通過與東道國簽訂穩(wěn)定性條款保證“協(xié)議締結(jié)之時東道國現(xiàn)行法律適用于該投資項目”并且“東道國未來頒布的新法不適用于該投資協(xié)議”。本文在ICSID案例的基礎(chǔ)上，對國際投資協(xié)議中的穩(wěn)定性條款進行介紹。

關(guān)鍵詞：穩(wěn)定性條款；凍結(jié)條款；經(jīng)濟均衡條款；混合條款

本文中所討論的“穩(wěn)定性條款”這一術(shù)語是指私人投資者和東道國之間簽訂的一種旨在解決投資項目持續(xù)期間東道國法律調(diào)整這一問題的一種協(xié)議條款。穩(wěn)定性條款可以幫助投資者免遭東道國任意性和歧視性立法帶來的法律風險，防止東道國的國有化運動和強制性征收行為帶來的政治風險，防止東道國依據(jù)國內(nèi)法廢除協(xié)議條款，防止在特殊情況下出現(xiàn)的貨幣貶值和資產(chǎn)折舊等問題給投資者帶來的潛在經(jīng)濟風險。

一、穩(wěn)定性條款的主體

投資協(xié)議的主體可以是個人（自然人）或公司（法人）。如中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》第一條（十三）規(guī)定：“‘人指自然人或法人?！倍吨腥A人民共和國政府和古巴共和國政府關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定的修訂》中規(guī)定：“‘投資者一詞在中國方面系指自然人。在古巴共和國方面系指依照古巴人民共和國法律是古巴共和國的國民以及在其領(lǐng)土內(nèi)有永久居留權(quán)的自然人，以及根據(jù)締約方的現(xiàn)行法律組建、組織，在該締約方領(lǐng)土內(nèi)進行實質(zhì)性的經(jīng)營活動并且為該締約方擁有或有效控制的任何實體?！?/p>

二、穩(wěn)定性條款的分類

根據(jù)穩(wěn)定性條款的內(nèi)容、表現(xiàn)形式和適用條件等因素，學者們通常采取兩種分類方式。依照條款的效力來源不同，可分為法定的穩(wěn)定性條款和約定的穩(wěn)定性條款。

（一）約定的穩(wěn)定性條款和法定的穩(wěn)定性條款

法定的穩(wěn)定性條款指法律規(guī)定的用于保障投資者在參與投資項目時的經(jīng)濟利益而穩(wěn)定已有法律、法規(guī)與政策的規(guī)定。法定的穩(wěn)定性條款有兩種表現(xiàn)方式，一種是東道國以國家立法的形式排除法律變更給投資者的不利情形。如尼日利亞液化天然氣法Section 9以國家立法形式明確規(guī)定“任何對國內(nèi)公司和個人不具有普遍約束力的法律、法規(guī)、財政和關(guān)稅政策不適用于外國投資者?！薄罢€應采取行政、立法和ITA必要措施有效地完善對投資者的諾言，并保證實施。”另一種是指東道國將雙邊投資協(xié)議以法律形式頒布，并排除新法對該協(xié)議的適用。如《卡塔爾酋長國勘探和產(chǎn)品分成協(xié)議范本》第34.12條規(guī)定：“如果未來的任何法律、法規(guī)或者法令影響到了合約方的經(jīng)濟地位，尤其是關(guān)稅超出協(xié)議的百分比后，締約雙方應本著誠意，努力達成共贏的解決方案，以求恢復雙方的經(jīng)濟利益均衡和本協(xié)議的公平?！边@種規(guī)定常出現(xiàn)在石油等資源的勘探和開發(fā)協(xié)議中，是中東地區(qū)投資者簽訂石油協(xié)議普遍接受的條款。

約定的穩(wěn)定性條款，也叫穩(wěn)定條約，是指當事人約定的確保當事人之間權(quán)利義務(wù)穩(wěn)定的條款。在國際投資協(xié)議中，穩(wěn)定性條款主要指外國私人投資者與東道國政府或有關(guān)代表、國有企業(yè)訂立的限制東道國在投資項目施行過程中以行使主權(quán)或行政權(quán)利為由修改、變更或取消與所訂立協(xié)議的經(jīng)濟利益有實質(zhì)性聯(lián)系的法律、法規(guī)、政策，非經(jīng)協(xié)議雙方合意不得通過法律或其他形式更改已訂立的協(xié)議條款，或由于法律、政策的顯著改變而損害了外國投資者的利益時采取相應措施恢復經(jīng)濟平衡與穩(wěn)定，以保護外國投資者在投資項目中的長期利益的協(xié)議條款。穩(wěn)定性條約并非協(xié)議條款中的一般內(nèi)容規(guī)定，而是協(xié)議雙方在基本條款內(nèi)容協(xié)商后自愿加入的風險管理條款。穩(wěn)定性條約的主要適用范圍包括資源國的關(guān)稅、稅收制度和能源法律制度，以彌補一些資源國資源能源立法的不足，確保投資者的收益和回報，是投資者抵御東道國在未來法律或政策方面調(diào)整的屏障，有利于投資者有一個穩(wěn)定的和可預期的投資環(huán)境。

（二）凍結(jié)條款、經(jīng)濟均衡條款和混合條款

根據(jù)對投資者保護的方式不同，我們把凍結(jié)條款分為三大類：凍結(jié)條款、經(jīng)濟均衡條款和混合條款。

1.凍結(jié)條款

凍結(jié)條款（Freezing Clauses），是指凍結(jié)東道國有關(guān)投資項目的國內(nèi)法，排除東道國新法對投資協(xié)議適用的條款。實踐中，凍結(jié)條款又分為完全凍結(jié)條款（Full Freezing Clauses）和部分凍結(jié)條款（Limited Freezing Clauses）。

完全凍結(jié)條款旨在凍結(jié)投資項目持續(xù)期間的全部條款，例如《拉丁美洲基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)協(xié)議范本（2000）》中的完全凍結(jié)條款寫道：“國家保障投資者及其公司在投資項目持續(xù)期間……法律的絕對穩(wěn)定性?！币豁椊饘僖睙拝f(xié)議約定，該協(xié)議自簽訂起有效期間為50年，50年期滿后，以50年為單位，是否延長由投資者決定。該協(xié)議凍結(jié)了東道國所有新法的適用，并排除政府征收各種稅費的權(quán)利。

部分凍結(jié)條款是指保護投資者面遭東道國部分法律（尤指與關(guān)稅等稅收問題相關(guān)的立法）變動帶來不利影響的條款。一些簡單的部分凍結(jié)條款列明雙方約定適用或者排除適用的法律規(guī)定。例如《2000年撒哈拉以南地區(qū)采掘業(yè)合同范本》規(guī)定：“嗣后生效的有關(guān)增加稅率、提高累進稅率以及超預期增加投資者稅負的法律、法令，均不適用于該項目投資協(xié)議?！庇秩?005年非洲采掘業(yè)另一項投資協(xié)議明確地約定，新的法律法規(guī)不適用于該投資協(xié)議，并指出該凍結(jié)條款的效力超越一切勞動法、社會法和采礦法。另一有代表性的凍結(jié)條款約定了有效期間。

2.經(jīng)濟均衡條款

經(jīng)濟均衡條款（Economic Equilibrium Clauses）規(guī)定投資者必須遵守新法，但東道國必須補償投資者因遵守新法遭受的損失。東道國可通過多種形式對投資者進行補償，例如降低關(guān)稅等稅負、在投資協(xié)議續(xù)簽時作出讓步、直接經(jīng)濟補貼等。這一條款的目的不是直接凍結(jié)東道國法律法規(guī)，而是維持投資項目持續(xù)期間雙方經(jīng)濟利益的均衡，一些經(jīng)濟均衡條文并不直接要求東道國對投資者進行補償，而是要求雙方進行真誠的談判以恢復訂立協(xié)議之初的經(jīng)濟均衡。經(jīng)濟均衡條款同樣可分為完全經(jīng)濟均衡條款和部分經(jīng)濟均衡條款。二者的核心區(qū)別是東道國是否完全賠償或補償投資者的損失。

完全經(jīng)濟均衡條款保障投資者免遭東道國任何的法律調(diào)整帶來的損失，要求東道國改變先前違約行為，并賠償因此給投資者造成的全部損失。除了OECD國家，F(xiàn)EEC在世界各地均普遍存在。部分經(jīng)濟均衡條款保障投資者免遭東道國特定部分的法律調(diào)整帶來的損失，要求東道國補償因此給投資者造成的部分損失。

3.混合條款

混合條款（Hybrid Clauses）兼具凍結(jié)條款和經(jīng)濟均衡條款二者的特點：一方面像經(jīng)濟均衡條款那樣不能自動排除新法的適用，另一方面又像凍結(jié)條款那樣，使投資者可以選擇排除新法適用，以免利益受損，例如：基于前述條款，如果任何現(xiàn)行法律修訂或者廢止，或者新法生效，或者稅率增加，或者增加新的稅目，對締結(jié)該協(xié)議的合資公司或任何一方的經(jīng)濟利益產(chǎn)生不利影響時，任何締約方需盡全力降低該合資公司受上述不利變化的影響，或采取一切必要措施減輕不利變化帶來的影響。（作者單位：河南大學）