魏浩征

六、O2O用工模式與自由職業(yè)者：

雇傭關(guān)系中的天堂嗎

2015年是“互聯(lián)網(wǎng)+”繼續(xù)迅猛發(fā)展的一年，O2O商業(yè)模式來勢洶洶，對傳統(tǒng)行業(yè)確實影響巨大，對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的影響同樣如此。眾包、獨立承包商、事業(yè)合伙人、自雇……雇傭模式中出現(xiàn)不少新名詞。

不論如何定義，這些新名詞下的雇傭模式，無一例外地表現(xiàn)出了一種新趨勢：雇主與雇員之間，不再是傳統(tǒng)意義上的勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，而是一種全新的合作關(guān)系。這種合作關(guān)系的本質(zhì)特征在于：勞動者不再是“員工”或“雇員”的概念，而是所謂“自由職業(yè)者”。體現(xiàn)在管理層面，有以下幾個特點：雙方不簽訂勞動合同；雙方不存在社會保險、最低工資、加班、產(chǎn)假、病假、年休假等各種基于勞動法的保障關(guān)系。體現(xiàn)在法律層面：雙方建立的不是勞動關(guān)系，而是民事/商事合作關(guān)系。

這種用工模式，既符合了用人單位控制人力成本、降低法律風險、實現(xiàn)靈活雇傭的需要，同時也迎合了不少“新生代勞動者”對獨立、自由工作的向往。

但是，蜜月期結(jié)束后，隨著生老病死、解雇保障等現(xiàn)實問題的爆發(fā)，這些全新用工模式的法律問題也開始浮現(xiàn)出來?！白杂陕殬I(yè)者們”開始主張或要求認定其與單位之間為勞動關(guān)系、按照勞動法來處理雙方之間的各種權(quán)利義務。

如美國Uber（優(yōu)步），其合作司機（Uber定義為“獨立承包商”）正在提起集體訴訟，要求確認與優(yōu)步公司存在勞動關(guān)系并主張勞動法上的權(quán)利。又如國內(nèi)的e代駕，案例幾乎與之相同：數(shù)位代駕司機要求確認與e代駕平臺公司——北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務公司之間構(gòu)成勞動關(guān)系。

提起勞動爭議仲裁訴訟的代駕司機認為：其經(jīng)億心宜行公司招聘、面試、培訓等流程入職公司，在工作中遵守億心宜行公司的各項規(guī)章制度，聽從億心宜行公司指揮，接受億心宜行公司各種懲處措施，與億心宜行公司之間形成了管理與被管理的勞動關(guān)系。

億心宜行公司則認為：一、公司在代駕活動中僅僅是提供了一個信息平臺，承擔的是信息傳遞作用。二、公司與代駕司機之間不存在勞動關(guān)系：（1）代駕司機什么時間接活，什么地點接活，什么時間休息，完全取決于其個人意愿，由其自主決定，不受公司約束和管理；（2）代駕司機直接向客戶收取代駕費，并非由公司支付報酬，并且還需向公司支付信息服務費；（3）所謂的懲處措施，是代駕司機違反服務規(guī)范，是依照雙方約定對客戶投訴的處理方式，屬于違約責任；（4）司機解約自由，代駕司機與公司隨時可以通知對方解除合作。因此，公司與代駕司機雙方是平等民事主體間的合作，不是勞動關(guān)系。

最終北京一中院在2015年2月做出的數(shù)例終審判決

中，均認定王哲栓、孫有良等代駕司機與e代駕之間不屬于勞動關(guān)系。

e代駕北京公司的案例已經(jīng)塵埃落定，但針對雇傭模式的爭議仍在繼續(xù)：“眾包”、“獨立承包商”、“兼職”、“事業(yè)合伙人”、“經(jīng)紀人”、“自由職業(yè)者”……如果被認定勞動關(guān)系，這些新生業(yè)態(tài)又如何向前走？如果不被認定勞動關(guān)系，那么，勞動關(guān)系與民事合作關(guān)系的核心界限是什么？傳統(tǒng)勞動關(guān)系是否可以大范圍向“新型民事合作關(guān)系”轉(zhuǎn)型？未來如果勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系式微，HR又該何去何從？一系列問題，值得業(yè)界同仁們深思。

七、病假員工管理：

仍是員工關(guān)系管理中的“老大難”

病假員工管理，是2014年員工關(guān)系管理中討論最多與接待咨詢最多的話題，2015年繼續(xù)發(fā)酵。問題之焦點，在阿里巴巴解雇“虛假病假”員工的一起案例中可見一斑。

2015年2月，北京市第一中級人民法院就北京阿里巴巴云計算技術(shù)有限公司與丁佶生勞動爭議案做出終審判決。法院認為，勞動者在與用人單位履行勞動合同期間，因患病需要休息，應以醫(yī)療機構(gòu)出具的診斷證明及休假證明為依據(jù)。本案中，員工提交了醫(yī)院出具的診斷證明書、病歷手冊、醫(yī)療費單據(jù)及病休兩周的證明等證據(jù)材料，在阿里巴巴公司未提供相反證據(jù)的情況下，法院可以認定員工就診情況屬實。阿里巴巴公司主張員工在休病假期間長途飛行前往巴西，表明員工所謂的病情并未達到需要全休的程度，屬于阿里巴巴公司的主觀判斷，員工的病情是否需要全休顯然應當以醫(yī)療機構(gòu)出具的休假證明為準。阿里巴巴公司的規(guī)章制度中并沒有對員工休病假期間的休假地點作出限制性規(guī)定，同時法律對此也無限制性規(guī)定，這意味著員工在休病假期間前往巴西這一行為本身并沒有規(guī)章制度及法律上的約束。故阿里巴巴公司以員工嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度為由決定與員工解除勞動合同，缺乏法律依據(jù)，上述解除勞動合同的決定應予撤銷，雙方應繼續(xù)履行勞動合同。

醫(yī)療機構(gòu)隨意出具病假證明，已是眾所周知的事實。在一份針對全球職工缺勤調(diào)研的白皮書中，中國有71%的員工承認曾經(jīng)在沒有生病時請了病假。甚至于2014年巴西世界杯期間，中國淘寶網(wǎng)店出現(xiàn)了熱賣“病假條”、“假血漿”事件，轟動一時。阿里案中暴露出病假員工管理的焦點問題：誰來認定病假？如何認定病假？立法不完善，司法機構(gòu)只僵硬地看醫(yī)療機構(gòu)病假證明，那么，員工如真“泡病假”，用人單位怎么辦？

除了上述問題外，目前我國病假管理的相關(guān)立法并不完善，并且保護標準偏高，這是造成實踐中小病大養(yǎng)甚至虛假病假不斷發(fā)生的誘因，用人單位人力成本與管理成本居高不下后必定導致勞資矛盾激化。目前法律對于病假員工的保護主要集中于三點：一、員工請病假期間，公司需支付病假工資及繳納社會保險；二、在員工法定的醫(yī)療期內(nèi)，公司不得因情事變更、績效不合格、合同到期等原因與員工解除或終止勞動合同；三、員工醫(yī)療期滿，公司可依法定程序解除或終止勞動合同，但除需承擔“N+1”的經(jīng)濟補償外，有時還需另外承擔一筆至少相當于6個月工資的醫(yī)療補助金。以上法律保護機制不可謂不全面，但規(guī)定本身的缺陷同樣明顯：一、病假工資的標準、醫(yī)療期滿解除或終止勞動合同的程序要求、醫(yī)療補助金的支付條件等，國家規(guī)定嚴重滯后，地方政策差異過大；二、人社部醫(yī)療期的確定與計算規(guī)則存在重大漏洞。

病假員工管理，無疑是員工關(guān)系中的重災區(qū)，也將繼續(xù)成為2016年員工關(guān)系管理中的頭號難題。在“泡病假”大行其道、職場誠信意識、誠信機制嚴重缺失的今天，除了繼續(xù)期待用人單位提高管理水平的同時，立法部門、司法部門是不是也應有所動作呢？

八、并購與被并購：

群體性勞動爭議頻發(fā)

并購與被并購，本是企業(yè)經(jīng)營中的常態(tài)，相關(guān)法律對于并購中的勞動關(guān)系處理、賠償標準等亦有明確規(guī)定，但是，在最近幾年的并購事件中，發(fā)生勞動爭議的不在少數(shù)，且多是群體性爭議。

2015年5月8日發(fā)生的58同城對中華英才網(wǎng)的并購案中，中華英才網(wǎng)承諾兌現(xiàn)工齡且員工可拿到“N+2”的補償，同時員工可以繼續(xù)為新雇主服務而事實上不丟飯碗，這個看上去很美的安置標準，仍然遭到了員工們的集體簽字抵制，引發(fā)群體性勞動爭議，甚至被媒體稱之為“中華英才網(wǎng)暴力裁員、違法裁員”。

針對是否違法的問題，并購區(qū)分為股權(quán)并購與資

產(chǎn)并購兩類，要具體情況具體分析，不能一概而論。針對股權(quán)并購，單純從法律上看，不存在任何工齡補償或買斷一說。針對被并購方來說，股權(quán)并購事實上僅涉及公司股權(quán)（投資人）、法人、企業(yè)名稱等信息的變更，并不影響被并購公司與員工勞動合同的履行，也不會因并購本身的行為而發(fā)生勞動合同解除或終止的后果，因此，不存在任何支付經(jīng)濟補償金的法律依據(jù)。對此，《勞動合同法》第三十三條亦有明確規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行?！辟Y產(chǎn)并購就相對復雜了。據(jù)了解，58同城對中華英才網(wǎng)的并購方式為資產(chǎn)并購，即不收購中華英才網(wǎng)原有公司的股權(quán)及法人實體，而是選擇性地收購中華英才網(wǎng)品牌等資產(chǎn)。資產(chǎn)并購中，由于被并購方往往不再需要保留與資產(chǎn)相對應的員工，因此，一定會涉及員工安置的問題。實踐中，一般用以下兩種方式來解決該問題：一種是人隨資產(chǎn)走；另一種是以并購交易完成日為界，資產(chǎn)出售方負責交易完成日之前的費用，資產(chǎn)購買方負責交易完成日之后的費用。具體采用哪種方式，取決于并購雙方的談判結(jié)果。

在案例中，不論員工是否能在并購后加入58同城，對于中華英才網(wǎng)來說，必然都涉及與員工勞動合同解除或終止的問題，也就必然涉及工齡補償或賠償?shù)膯栴}?！癗+2”的補償方案合法與否，主要取決于中華英才網(wǎng)的解聘方案設計。此外，除補償政策外，針對三期、醫(yī)療期等“個性化”員工的“個性化”政策，針對潛在的休假、加班、社保、年終獎、期權(quán)等歷史遺留問題，針對可能存在的一般員工對現(xiàn)行法律的片面理解問題，在制作補償及溝通方案時也應一并考慮。事先不準備周全，不注意一定的策略、方法、溝通技巧，貿(mào)然行事，如遇員工集體性拒絕簽署協(xié)議，公司恐很難收場。

隨著經(jīng)濟發(fā)展的市場化程度不斷深入及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對傳統(tǒng)行業(yè)的巨大沖擊，競爭資本導向引發(fā)并購重組在2016年將繼續(xù)高發(fā)。用人單位需保持警惕的是，在做股權(quán)并購或資產(chǎn)并購交易時，要注意人力資源隱性成本的區(qū)別，區(qū)分裁員、情勢變更解除、終止的運用場景與法律要求，在人員安置方案設計與實施時準備周全，避免類似爭議的發(fā)生。

九、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的員工關(guān)系再調(diào)整：互聯(lián)網(wǎng)社交與電子證據(jù)管理新課題

新技術(shù)的發(fā)展、“互聯(lián)網(wǎng)+”對工作與生活的全面滲透，帶來便利的同時，也帶來不少新麻煩。

中國青年報社會調(diào)查中心進行的一項調(diào)查顯示：47.3%受訪者直言微信模糊了工作與生活的界限。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)熱潮致新公司如雨后春筍，而初創(chuàng)企業(yè)用工管理規(guī)范意識及人員欠缺又導致勞動爭議頻現(xiàn)；專業(yè)人才、高科技人才流動率高，同業(yè)競爭情況多發(fā)。

員工在工作時間用手機網(wǎng)購、炒股、聊天，下班后發(fā)微信朋友圈或微博質(zhì)疑公司政策等新型違規(guī)行為不斷發(fā)生，因拒加領(lǐng)導微信被炒魷魚、朋友圈發(fā)表對公司不當言論被解雇等勞動爭議案也層出不窮。員工網(wǎng)絡社交行為管理、新型違紀行為管理、網(wǎng)絡與新媒

體下的員工隱私及企業(yè)管理權(quán)的界限……員工關(guān)系管理中出現(xiàn)了一系列新的挑戰(zhàn)。

上班時間，拍一張自拍照，再按下地理定位，發(fā)到微博上，就完成了一次打卡；OFFER、電子簡歷、電子考勤、電子郵件、微信工作群、網(wǎng)聊記錄、電子辭職報告……俗話說得好，“你永遠也不知道網(wǎng)絡的對面是一個人還是一條狗”，發(fā)生爭議，電子證據(jù)如何舉證？過去的一年及未來的很多年，電子證據(jù)的認定，會是員工關(guān)系管理與勞動爭議處理中的一個焦點。

“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的企業(yè)規(guī)章制度升級完善，員工關(guān)系管理理念、思路再調(diào)整，勢在必行。

十、人力資源領(lǐng)域

立法活動頻繁：重大改革年

遲延退休年齡、降低社保繳費率、全民參保登記、社保并軌、大城市積分落戶、周末休假兩天半、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系……一系列改革措施出臺，2015年掀起了人力資源立法的一個高峰。

2015年1月14日，國務院印發(fā)《關(guān)于機關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險改革的決定》，決定將現(xiàn)行機關(guān)事業(yè)單位由財政負擔或單位自行負擔退休費用的保障制度，改由基本養(yǎng)老保險費由單位和個人共同負擔的方式，單位繳費比例為本單位工資總額的20%，個人繳費比例為本人繳費工資的8%。通過建立職業(yè)年金的方式，保持機關(guān)事業(yè)單位工作人員總體退休待遇不降低。該文件出臺后，各地紛紛制定具體的實施辦法，截止2015年12月31日，全國共有21個省市制定了具體的實施辦法。此次改革的對象是按照公務員法管理的單位，參照公務員法管理的機關(guān)、事業(yè)單位及其編制內(nèi)的工作人員，涉及在職事業(yè)單位人員3000余萬人，退休職工1500余萬人。

2015年2月16日，中共中央組織部、人力資源社會保障部《關(guān)于機關(guān)事業(yè)單位縣處級女干部和具有高級職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員退休年齡問題的通知》要求“自2015年3月1日起，黨政機關(guān)、人民團體中的正、副縣處級及相應職務層次的女干部，事業(yè)單位中擔任黨務、行政管理工作的相當于正、副處級的女干部和具有高級職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員，年滿六十周歲退休”，正式開始延遲退休年齡的政策；10月29日，黨的十八屆五中全會在《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》中明確提出“出臺漸進式延遲退休年齡政策”；11月20日，人力資源和社會保障部新聞發(fā)言人在其官網(wǎng)正式回應延遲退休年齡和部分地區(qū)養(yǎng)老金發(fā)放問題。

2015年3月21日，中共中央、國務院公布《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》。

2015年6月24日，國務院總理李克強召開常務會議，決定降低工傷和生育保險費率，進一步減輕企業(yè)負擔。會議決定，在已降低失業(yè)保險費率的基礎上，從10月1日起，將工傷保險平均費率由1%降至0.75%，將生育保險費率從不超過1%降到不超過0.5%。實施上述政策，預計每年將減輕企業(yè)負擔約270億元。

2015年8月11日，《國務院辦公廳關(guān)于進一步促進旅游投資和消費的若干意見》正式公布，其中關(guān)于“優(yōu)化休假安排，激發(fā)旅游消費需求”方面，共有三點：一、落實職工帶薪休假制度。各級人民政府要把落實職工帶薪休假制度納入議事日程，制定實施細則或計劃，并抓好落實。二、鼓勵錯峰休假。在穩(wěn)定全國統(tǒng)一的既有節(jié)假日前提下，各單位和企業(yè)可根據(jù)自身實際情況，將帶薪休假與本地傳統(tǒng)節(jié)日、地方特色活動相結(jié)合，安排錯峰休假。三、鼓勵彈性作息。有條件的地方和單位可根據(jù)實際情況，依法優(yōu)化調(diào)整夏季作息安排，為職工周五下午與周末結(jié)合外出休閑度假創(chuàng)造有利條件。

2015年10月21日，國務院公布《居住證暫行條例》，于2016年1月1日起施行。《條例》規(guī)定了公民離開常住戶口所在地，到其他城市居住半年以上，符合有合法穩(wěn)定就業(yè)、合法穩(wěn)定住所、連續(xù)就讀條件之一的，可以依照《條例》的規(guī)定申領(lǐng)居住證。《居住證暫行條例》確立的新居住證制度，是新中國建立60多年以來戶籍管理制度改革力度最大的嘗試。

此外，針對勞動合同法理解、勞動爭議處理等問題，相關(guān)部門還出臺了一系列征求意見稿，如最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）（征求意見稿）》、人社部《企業(yè)裁減人員規(guī)定（征求意見稿）》、人社部《關(guān)于貫徹實施勞動合同法若干意見（討論稿）》、國務院《住房公積金管理條例（修訂送審稿）》等。

上述重磅文件紛紛出臺與醞釀起草，2015年，可謂之“重大改革年”！ 責編/劉忠波