肖武++黨小學(xué)

如果在適當(dāng)時(shí)機(jī)立法機(jī)關(guān)愿意考慮代孕的合法化，則應(yīng)該立法明確代孕雙方當(dāng)事人的條件、代孕協(xié)議的內(nèi)容、代孕所生子女的法律地位和權(quán)益如何保障等。

生活中，法理與倫理相撞的事情并不鮮見。近年來，因代孕引發(fā)的法律糾紛就是法理與倫理相撞的一個(gè)縮影。在因代孕引發(fā)的法律紛爭(zhēng)中，司法應(yīng)如何在法理與倫理中間平衡抉擇，讓代孕何去何從自然也就成為了備受法律界和倫理界關(guān)注的熱點(diǎn)話題。代孕在我國被明令禁止，然而，令公眾質(zhì)疑的是，一段時(shí)期以來，為什么部分地區(qū)的代孕行為不僅沒有杜絕，地下代孕反而屢禁不止、越演越烈呢？

法無禁止即可為，但代孕例外

2015年12月，《計(jì)生法（修改草案）》增加條款“禁止以任何形式實(shí)施代孕”，這是首次試圖把“禁止代孕”寫入法律。4天之后，《草案》又將“禁止代孕”相關(guān)的條款擬刪除，《計(jì)生法》不規(guī)范、不禁止，是否意味著“法不禁止即自由”？法無禁止即可為，但代孕例外。

在人口紅利回落、失獨(dú)風(fēng)險(xiǎn)增加的今天，中國合法代孕的現(xiàn)實(shí)需求不可否認(rèn)。中國人口協(xié)會(huì)2012年公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》顯示，目前全國平均每8對(duì)育齡夫婦中，就有1對(duì)面臨生育困難的問題，不孕不育率已經(jīng)達(dá)到12.5%至15%，接近發(fā)達(dá)國家的15%～20%，而治療失敗的約占66%。

在中國大陸地區(qū)，任何方式的代孕都是非法的。中國大陸地區(qū)涉及“代孕”的規(guī)定，只有2001年衛(wèi)生部出臺(tái)的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》這一部門規(guī)章，其中第3條第2款指出：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”在沒有針對(duì)代孕的獨(dú)立法律出臺(tái)之前，衛(wèi)生部的部門規(guī)章在幾乎所有代孕案件中等同法律條款的效力。

衛(wèi)生部一部法規(guī)將代孕置于完全不合法的地位，而根植在中國人傳統(tǒng)觀念里的“借腹生子”，促生了一個(gè)日益繁榮的地下代孕市場(chǎng)——委托非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和非醫(yī)務(wù)人員的代孕交易。2014年《紐約時(shí)報(bào)》的調(diào)查報(bào)道揭開了中國地下代孕市場(chǎng)的冰山一角。

《紐約時(shí)報(bào)》接觸的6家湖北武漢的代孕中心，都出現(xiàn)代孕媽媽“供不應(yīng)求”的現(xiàn)象。其中至少有3家表示，每年的業(yè)務(wù)增長(zhǎng)量在30%左右，而像這樣提供代孕服務(wù)的公司，中國約有1000家。對(duì)于每年通過代孕誕生的嬰兒數(shù)量，業(yè)內(nèi)人士估計(jì)在5000到1萬人以上。同時(shí)代孕媽媽們還要承擔(dān)相應(yīng)的健康風(fēng)險(xiǎn)，為了保證受孕，需要在短時(shí)間內(nèi)注射大劑量黃體酮孕激素，可能會(huì)引發(fā)血栓等健康問題。此外，如果客戶提出“只要男孩”的要求，懷了女孩的代孕媽媽只有打胎。甚至有部分代孕機(jī)構(gòu)提供性行為直接受孕的方式，這在大多數(shù)代孕合法的歐美國家也是非法行為。

規(guī)范代孕須提高立法層級(jí)

如果將代孕合法化，會(huì)不會(huì)造成代孕行為的泛濫？本就難以監(jiān)控的商業(yè)代孕行為會(huì)不會(huì)更加肆無忌憚？公眾對(duì)此不無憂慮。

專家指出，需要注意的是，即使在允許代孕的國家和地區(qū)，也對(duì)代孕進(jìn)行了嚴(yán)格限制，比如禁止商業(yè)化代孕和盈利性中介，代孕須由法院審核批準(zhǔn)等。對(duì)于代孕行為應(yīng)采取原則禁止、例外允許的態(tài)度。委托人原則上應(yīng)限于不能正常生育的夫妻雙方，并由具備法定資質(zhì)的醫(yī)院開具證明。為避免產(chǎn)生法律糾紛，委托人和受托代孕者還應(yīng)當(dāng)簽署書面委托協(xié)議并履行公證程序。建議依照社會(huì)發(fā)展和成熟程度逐步加大代孕合法化的步伐，開放初期應(yīng)僅限于非商業(yè)代孕，且所用精子卵子必須來自于不孕夫婦。

當(dāng)前，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》這一部門規(guī)章立法層級(jí)不高、代孕定義、處罰措施等比較模糊，有專家表示，如果在適當(dāng)時(shí)機(jī)立法機(jī)關(guān)愿意考慮代孕的合法化，則應(yīng)該立法明確代孕雙方當(dāng)事人的條件、代孕協(xié)議的內(nèi)容、代孕所生子女的法律地位和權(quán)益如何保障等。代孕應(yīng)當(dāng)以無償為原則，嚴(yán)格禁止有償和商業(yè)代孕，同時(shí)委托人也應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕者支付合理的醫(yī)療、營養(yǎng)、誤工等費(fèi)用。

此外，相關(guān)部門要進(jìn)一步在立法中規(guī)定規(guī)則，打擊代孕黑中介。一些中介組織、代孕媽媽等代孕服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員長(zhǎng)期與執(zhí)法部門玩躲貓貓，你在地上打，我躲到地下服務(wù)。一旦發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，重新再開新號(hào)交易。盡管代孕服務(wù)提供者狡猾，但有一點(diǎn)可以肯定，代孕需求方基本會(huì)選擇到正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行分娩，醫(yī)院、衛(wèi)生、民政、公安等部門只要對(duì)生育者的身份、婚姻、家庭、戶籍等信息進(jìn)行綜合分析研判，就不難從中發(fā)現(xiàn)代孕行為。如果不去正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)生育，就開不出有效的出生證明，給孩子上戶口都難。因此，執(zhí)法部門注意醫(yī)院環(huán)節(jié)，就可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)甄別代孕信息和代孕行為。

鏈接

澳大利亞：以盈利為目的的商業(yè)化代孕是被禁止的，但是社會(huì)公益團(tuán)體的代孕行為或是朋友之間的友情代孕都是可以的。代孕母親在法律上被視為孩子的合法母親，任何將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)給他人的代孕合同都屬無效。

歐洲：大部分歐洲國家立法禁止代孕行為，其中包括法國、瑞士、德國、西班牙、意大利等國。不過在英國，代孕人工生殖是合法的醫(yī)療手段，但同樣禁止商業(yè)性質(zhì)的代孕，對(duì)于父母的定義，英國堅(jiān)持了分娩者為母親的傳統(tǒng)定義，而委托夫妻只有根據(jù)收養(yǎng)法來收養(yǎng)自己的子女，才能獲得父母親身份。

美國：從1981年起實(shí)現(xiàn)代孕合法化。但是包括紐約、新澤西和密歇根在內(nèi)的美國12個(gè)州拒絕承認(rèn)代孕合同。近年來，得克薩斯州、伊利諾伊州、猶他州和佛羅里達(dá)州等都以法律形式將代孕行為合法化，并對(duì)這種行為實(shí)施管理。

日本：按照日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)和日本厚生勞動(dòng)省在上世紀(jì)80年代的相關(guān)規(guī)定，日本各地對(duì)代孕實(shí)行自主規(guī)避，現(xiàn)行法律對(duì)代孕沒有嚴(yán)格規(guī)定，原則上不鼓勵(lì)實(shí)施代孕產(chǎn)子的生殖輔助方法。所以不少日本婦女選擇到國外尋找代孕母親解決生育問題，但如此一來也衍生出一系列倫理問題。