吳國平

(福建江夏學(xué)院，福建福州　350108)

欺詐性撫養(yǎng)的認(rèn)定及其侵權(quán)賠償責(zé)任研究

吳國平

(福建江夏學(xué)院，福建福州350108)

摘要：欺詐性撫養(yǎng)是一種侵犯人格尊嚴(yán)的民事侵權(quán)行為，目前由于法律規(guī)定的缺失，人們對此類案件如何定性與處理存在爭議和分歧。面對日益增多的欺詐性撫養(yǎng)糾紛，我們一方面要從理論上進(jìn)行研究，包括欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系特征和性質(zhì)的認(rèn)定、侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、范圍和形式等內(nèi)容，提出對欺詐性撫養(yǎng)進(jìn)行法律救濟(jì)的理論依據(jù)；另一方面要進(jìn)一步完善相關(guān)立法，為人民法院正確及時審理欺詐性撫養(yǎng)糾紛案件，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供有力的法律武器。

關(guān)鍵詞：欺詐性撫養(yǎng)；性質(zhì)；認(rèn)定；賠償責(zé)任

近年來，因婚前性關(guān)系、婚外情等現(xiàn)象而引發(fā)的各種家庭糾紛日益增多。其中，因一方隱瞞真相而引起的欺詐性撫養(yǎng)糾紛案件有不斷增多的趨勢。有不少當(dāng)事人到司法鑒定機(jī)構(gòu)申請親子鑒定，而“排除雙方之間的親子關(guān)系”或者“不支持雙方之間存在親生血緣關(guān)系”的鑒定結(jié)論，也常常造成當(dāng)事人為此產(chǎn)生糾紛，甚至向人民法院起訴要求返還撫養(yǎng)費(fèi)或者賠償損失。當(dāng)事人之間產(chǎn)生的究竟是何種性質(zhì)的糾紛，受害人受到侵害的是人格權(quán)還是身份權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)如何維護(hù)受害人的權(quán)益等等，目前這些問題在我國法律上都沒有具體明確的規(guī)定，給人民法院正確及時審理案件帶來一定的困難。對此類糾紛應(yīng)如何處理，人們的看法也各不相同。筆者在此對欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的認(rèn)定及其法律責(zé)任等問題作初步的探討，以期引起大家的關(guān)注與重視。

一、問題的由來——從一起欺詐性撫養(yǎng)糾紛說起

首先，從人民法院受理案件情況來看，目前比較典型的情形是：婚前性關(guān)系混亂或者具有婚外性關(guān)系的女方懷上“第三者”的孩子并隱瞞真相，而無辜的男方卻毫不知情而冤枉地當(dāng)上該孩子的“父親’，并與女方共同撫養(yǎng)。當(dāng)男方發(fā)現(xiàn)真相后，雙方為此離婚并發(fā)生追索撫養(yǎng)費(fèi)和精神損害賠償糾紛。最高人民法院2015年12月4日公布的婚姻家庭糾紛典型案例中的第36個案例就屬于欺詐性撫養(yǎng)糾紛案件。該案情顯示：蔣某與張某于2004年3月4日辦理結(jié)婚登記手續(xù)，婚后第4年生育一子張某某。后雙方因生活瑣事經(jīng)常發(fā)生爭吵，致使夫妻感情不睦。張某于2014年4月25日委托某政法大學(xué)司法鑒定中心對張某和張某某進(jìn)行親子鑒定。鑒定結(jié)果排除了張某與張某某之間的親生血緣關(guān)系。張某遂向人民法院提起訴訟，請求依法判令張某與蔣某離婚，由蔣某承擔(dān)張某養(yǎng)育張某某的撫養(yǎng)費(fèi)41387.5元，并賠償張某精神損害撫慰金10萬元。某人民法院經(jīng)審理認(rèn)定夫妻雙方感情確已破裂，并確認(rèn)張某所述事實(shí)，遂判決準(zhǔn)予原告張某與被告蔣某離婚；非婚生子張某某由被告蔣某撫養(yǎng)，被告蔣某支付原告張某養(yǎng)育張某某的撫養(yǎng)費(fèi)41387.5元，被告蔣某賠償原告張某某精神撫慰金30000元。后蔣某不服一審判決，向某中級人民法院提出上訴。該中院經(jīng)審理認(rèn)為原審人民法院對該鑒定結(jié)論予以采信并無不當(dāng)；蔣某上訴稱自己系遭受不法侵害，但并未提供證據(jù)證實(shí)，對其該項(xiàng)訴稱理由不予采納。蔣某的過錯行為已嚴(yán)重傷害夫妻感情，原審人民法院判決準(zhǔn)予離婚正確，判決蔣某向張某賠償精神損害撫慰金也并無不當(dāng)。張某某現(xiàn)經(jīng)鑒定非張某的親生子，張某對其并無法定撫養(yǎng)義務(wù)，因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間張某為張某某所支付的撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)由蔣某返還給張某。該中院據(jù)此判決：駁回上訴，維持原判[1]。這是一起非常典型的欺詐性撫養(yǎng)案件，人民法院的處理是非常公正的，但此類案件是什么性質(zhì)的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是當(dāng)事人的何種權(quán)利，什么情況下可以適用精神損害賠償?shù)葐栴}，仍然存在爭議且值得探討。

其次，從相關(guān)數(shù)據(jù)中，我們也可以看出，欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系糾紛正呈現(xiàn)逐年增多的特點(diǎn)。據(jù)媒體披露，近年來當(dāng)事人因落戶、離婚、移民、領(lǐng)養(yǎng)孤兒、被拐賣兒童認(rèn)領(lǐng)等各種原因而要求做親子鑒定的越來越多。早在2004年，曾代表中國承接泰國海嘯遇難者DNA檢測工作的中科院北京基因組研究所北京華大方瑞司法物證鑒定中心就做了600多例親子鑒定，其中15.6%的鑒定結(jié)論為“否”；2005年和2006年該鑒定中心又分別做了3000多例和4000多例親子鑒定，其中分別有22.6%和28%的鑒定結(jié)論為“否”[2]。這一情況曾引起社會關(guān)注。另據(jù)福建省廈門正道司法鑒定所透露，截至2014年10月22日，該所2014年接受親子鑒定委托共計(jì)950例，平均每天3例左右，80%以上為公民個人委托。而2013年才開始開展親子鑒定業(yè)務(wù)的正泰司法鑒定所，2014年的鑒定委托數(shù)量比2013年增加了四成左右，平均每2天1例。而鑒定結(jié)果顯示，其中大多數(shù)為親生，但有5%為非親生[3]。盡管絕大多數(shù)人是因各種社會事務(wù)的需要而到司法鑒定所做親子鑒定的，因“懷疑”孩子非自己親生而做鑒定的案例不多，但發(fā)現(xiàn)該子女為非親生后而發(fā)生撫養(yǎng)費(fèi)糾紛乃至精神損害賠償糾紛的卻為數(shù)不少，且有上升趨勢。因此，從客觀上看，親子鑒定結(jié)果否定率的增長必然造成欺詐性撫養(yǎng)糾紛的同步上升，而我國目前在有關(guān)欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系立法規(guī)制方面的空白或者缺失狀態(tài)，不僅不利于當(dāng)事人糾紛的及時解決和民事權(quán)益的有效維護(hù)，而且也不利于社會主義婚姻家庭秩序的穩(wěn)定，影響法律的權(quán)威性。完善立法，已勢在必行。

二、欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的界定

(一)欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系相關(guān)概念辨析

1.撫養(yǎng)的法律含義。在法律上，特定的親屬之間具有法定的扶養(yǎng)義務(wù)和權(quán)利。而扶養(yǎng)具有廣義和狹義之分。廣義上的扶養(yǎng)，是指具有經(jīng)濟(jì)能力的自然人，基于親屬身份關(guān)系而產(chǎn)生的相互供養(yǎng)扶助的法定權(quán)利和義務(wù)。它包括撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)三種形式，即父母等長輩對子女等晚輩的供養(yǎng)扶助稱為撫養(yǎng)，夫妻或兄弟姐妹相互之間的供養(yǎng)扶助稱為扶養(yǎng)(狹義的扶養(yǎng))，晚輩對長輩的供養(yǎng)扶助稱為贍養(yǎng)[4](P12-18)。法國、德國、意大利、瑞士、日本、俄羅斯聯(lián)邦、英國、美國等大多數(shù)國家立法采用廣義說[5](P511-563)。狹義上的扶養(yǎng)，是專指夫妻之間或兄弟姐妹等平輩親屬之間相互供養(yǎng)扶助的法定權(quán)利和義務(wù)。保加利亞、波蘭等東歐的部分國家立法采用狹義說。在我國，現(xiàn)行《婚姻法》也采用狹義的概念，將長輩對晚輩的撫養(yǎng)教育義務(wù)稱為撫養(yǎng)(也稱為“撫育”)，將夫妻或兄弟姐妹之間的供養(yǎng)扶助義務(wù)稱為扶養(yǎng)(狹義的“扶養(yǎng)”)，將子女、孫子女、外孫子女等晚輩對父母、祖父母、外祖父母等長輩的供養(yǎng)扶助義務(wù)稱為贍養(yǎng)[4](P10)。但我國《刑法》《民法通則》《繼承法》中采用的是廣義說，并未作具體的區(qū)分表述，而統(tǒng)一使用“扶養(yǎng)”這一總稱[5](P563)。本文在此探討的是父母對子女的撫養(yǎng)問題，為說明問題的方便，根據(jù)目前多數(shù)學(xué)者的界定與習(xí)慣用法，本文在此使用“撫養(yǎng)”一詞。

筆者認(rèn)為，撫養(yǎng)是指父母對子女在經(jīng)濟(jì)上的供養(yǎng)和生活上的照料。如負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)及其他必要的費(fèi)用[6](P165)。它既是父母對子女應(yīng)盡的法定義務(wù)，也是子女享有的一項(xiàng)法定權(quán)利。因此，撫養(yǎng)關(guān)系是父母子女之間的一種特定的法律關(guān)系。

2.欺詐性撫養(yǎng)的含義。目前，對于什么是欺詐性撫養(yǎng)，人們的認(rèn)識并不一致。第一種觀點(diǎn)(以著名學(xué)者楊立新教授為代表)認(rèn)為，欺詐性撫養(yǎng)是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間乃至離婚以后，妻子一方在明知其所生之子女為非婚生子女的情況下，卻采取欺詐手段未告知丈夫，而使丈夫承擔(dān)該非婚生子女的撫養(yǎng)義務(wù)[7]。在理論上，非婚生子女是指沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女。它包括未婚、離婚后同居(離婚不離家)男女所生的子女以及已婚男(女)與第三人發(fā)生性行為所生的子女[6](P175)。第一種觀點(diǎn)中所指的非婚生子女，依筆者的理解，并不是指男女在婚前或者離婚后同居所生的子女(這二種類型的子女與當(dāng)事人雙方均有血緣關(guān)系)，而是指女方(妻子)在婚外與第三人發(fā)生性關(guān)系而懷孕所生的子女，該子女與男方(丈夫)沒有血緣關(guān)系。第二種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在主觀上還應(yīng)加上重大過失這一要件，即欺詐性撫養(yǎng)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，或者非婚姻關(guān)系存續(xù)期間(包括離婚后)，男女一方明知其所生之子女為非婚生子女，但卻采取欺詐手段未告知對方真情，或男女一方存在重大過失,使另一方承擔(dān)了對該子女的撫養(yǎng)義務(wù)。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，男女一方故意欺詐是主觀方面的主要表現(xiàn)形式，但主觀過失的后果也構(gòu)成欺詐，即配偶一方不知所生子女并非配偶對方的婚生子女，經(jīng)過親子鑒定才知道不是對方的親生子女，這雖然不是故意所為，但是其后果仍然構(gòu)成欺詐，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的后果責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂欺詐性撫養(yǎng)是指因女方主觀上的過錯致使男方將女方所生子女誤認(rèn)為是對方與自己所生而為撫養(yǎng)所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[2]。

上述三種觀點(diǎn)的主要分歧在于：第一，欺詐者的主觀要件不同。第一種觀點(diǎn)只要求女方主觀上具有欺詐之故意；第二種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)男女一方存在故意或者重大過失也可構(gòu)成；第三種觀點(diǎn)主張女方主觀上有過錯，無須以女方“明知”為前提。第二，行為主體范圍不同。第一種和第三種觀點(diǎn)只限于生母一方即女方，第二種觀點(diǎn)擴(kuò)大至男方。第三，欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系發(fā)生的期間不同。第一種觀點(diǎn)要求發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間和離婚之后；第二種觀點(diǎn)要求發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間和非婚姻關(guān)系期間(包括離婚后)；第三種觀點(diǎn)主張“并不一定需要婚姻關(guān)系的存在”，因此其在定義中不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的夫妻身份關(guān)系。第四，受騙的主體范圍不同。第一種和第三種觀點(diǎn)要求只限于男方，而第二種觀點(diǎn)要求男女雙方均可。很明顯，第二種觀點(diǎn)主要基于目前社會上男女關(guān)系多元化，即婚姻關(guān)系與同居關(guān)系并存，且非婚同居、婚外性關(guān)系以及非婚生子女情況有所增多這一現(xiàn)實(shí)情況而考慮的。但是，如果按照第二種觀點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定，在具體操作時，則欺詐性撫養(yǎng)的主體和時間范圍將明顯擴(kuò)大，這也是不科學(xué)的。理由是：第一，子女是否是自己親生，作為具有“十月懷胎，一朝分娩”生育機(jī)能的母親(女方)是最清楚的，即她不可能成為受騙的主體，而男方則相反。第二，欺詐性撫養(yǎng)只能發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間乃至離婚后。非婚姻關(guān)系當(dāng)事人所生育的子女為非婚生子女，生父母具有撫養(yǎng)子女的法定義務(wù)，生母有權(quán)要求生父承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。如雙方協(xié)商不成而發(fā)生糾紛者，可通過訴訟途徑解決。至于男女同居期間女方因性關(guān)系混亂而發(fā)生撫養(yǎng)關(guān)系糾紛的，可由人民法院根據(jù)親子鑒定事實(shí)進(jìn)行撫養(yǎng)歸屬的認(rèn)定和損害賠償責(zé)任的處理。這里需要特別指出的是，第一，男女同居關(guān)系所生子女本身即為非婚生子女，與本文中所述的非婚生子女不是一個概念。即不是本文中所述的女方在婚姻關(guān)系之外與他人所生之子女。第二，根據(jù)原國家衛(wèi)生部于2001年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的規(guī)定，我國目前禁止實(shí)行代孕技術(shù)，嚴(yán)格禁止各種代孕行為[8]，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕。因此，未婚女子通過異質(zhì)卵子和異質(zhì)精子使自己成為代孕母親的行為是違法的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂欺詐性撫養(yǎng)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以及離婚后，妻子一方明知其所生之子女為非婚生子女，但卻隱瞞事實(shí)真相而未告知丈夫一方，或者因疏忽大意而誤認(rèn)，從而使丈夫一方承擔(dān)該非婚生子女撫養(yǎng)義務(wù)的行為。

(二)欺詐性撫養(yǎng)的法律特征

根據(jù)筆者對欺詐性撫養(yǎng)概念的界定，欺詐性撫養(yǎng)具有以下幾個主要特征：

1.欺詐者主觀上具有欺詐之過錯。在主觀態(tài)度方面，女方具有欺詐的故意或者過失，表現(xiàn)形式為采用隱瞞真相的手段而使男方不知所撫養(yǎng)的子女并非自己所生，或者女方誤以為該子女系與男方所生，經(jīng)親子鑒定后才知不是，這種情形雖不存在主觀故意，但其后果仍然構(gòu)成欺詐。

2.欺詐者為非婚生子女的生母與生父。在非婚生子女的生母有過錯(非婚生子女的生父并不知情)的情況下，欺詐者為生母(女方)。與之相對應(yīng)，受害人為承擔(dān)該非婚生子女撫養(yǎng)費(fèi)的生母的丈夫(男方)。如果非婚生子女的生父也知情，則其與該子女的生母屬于共同欺詐，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，生母與生父應(yīng)負(fù)侵權(quán)連帶責(zé)任。當(dāng)然，退一步說，非婚生子女的生父是否納入欺詐者的主體范圍，并不影響受害人對欺詐者即非婚生子女的生母主張權(quán)利，但在救濟(jì)手段的行使和賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方面，將非婚生子女的生父納入其中，對保護(hù)受害人權(quán)益有利。有人認(rèn)為女方也可以作為受騙的主體[9]，筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。理由是：第一，如前所述，子女是否是自己親生，作為母親(女方)一般是最清楚的，她不可能受男方的欺騙，受害人(男方)也不可能去騙女方。第二，規(guī)范性文件已經(jīng)排除了這種可能性。1992年4月2日最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》(以下簡稱“《復(fù)函》”)，該《復(fù)函》指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)該《復(fù)函》精神，即便是通過人工授精方式生育子女，也須夫妻雙方一致同意才能進(jìn)行。這就排除了妻子一方受欺騙的情形。如果妻子一方為他人代孕，則在目前法律條件下，代孕行為是違法的，且代孕母親在主觀上是明知的，不存在受欺騙的可能。

3.欺詐發(fā)生的時間具有特定性。在時間方面，只能發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間和離婚后。在司法實(shí)踐中，有些欺詐行為還延續(xù)至離婚后，男方在離婚后方知悉所撫養(yǎng)的子女為非婚生子女。目前不宜將時間范圍擴(kuò)大至不具有夫妻關(guān)系的同居者同居期間等，以避免社會秩序的混亂和司法實(shí)踐中法律適用上的困難。因?yàn)槲覈痘橐龇ā纺壳爸徽{(diào)整婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系，至于如何應(yīng)對目前日趨多元化的兩性關(guān)系所帶來的新問題，因這一問題比較復(fù)雜和難以把握，還需要專家學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究，提出富有針對性的對策建議。

4.受害人實(shí)際承擔(dān)了撫養(yǎng)義務(wù)。在行為后果上，男方實(shí)際承擔(dān)了非婚生子女的撫養(yǎng)義務(wù)。在有些案件中，這種義務(wù)一直延續(xù)到非婚生子女獨(dú)立生活為止。

5.對受害人造成實(shí)際損害后果。一方面，由于女方的欺詐行為使男方無端履行了在法律上并不存在的撫養(yǎng)義務(wù)，在經(jīng)濟(jì)上遭受損失，而負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的非婚生子女的生父在客觀上推卸和未履行法定撫養(yǎng)義務(wù)。僅就其財(cái)產(chǎn)損失而言，這只是其因履行了本不存在的撫養(yǎng)義務(wù)所造成的直接損失；另一方面，在知道事實(shí)真相后，男方在精神上遭受的巨大打擊是可想而知的，這不僅擾亂了其家庭撫養(yǎng)關(guān)系和情感期盼，其所付出的心血與汗水有可能由此而付諸東流，而且在精神上經(jīng)受了難以想象與估算的痛苦與傷害。因此，欺詐性撫養(yǎng)這一侵權(quán)行為已嚴(yán)重侵害了男方的人格尊嚴(yán)和撫養(yǎng)利益。

三、欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定

對欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定，直接涉及對男方的救濟(jì)手段問題，是對欺詐性撫養(yǎng)進(jìn)行法律救濟(jì)的理論基礎(chǔ)。但由于法律和司法解釋對此均無明確規(guī)定，目前學(xué)術(shù)界對欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的法律性質(zhì)問題更多地是從撫養(yǎng)費(fèi)返還請求權(quán)的定性上進(jìn)行推導(dǎo)的，且分歧較大。1992年4月2日最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費(fèi)的復(fù)函》(〔1991〕民他字第63號，以下簡稱“《復(fù)函》”)，該《復(fù)函》指出：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方與他人通奸生育了子女，隱瞞真情，另一方受欺騙而撫養(yǎng)了非親生子女，其中離婚后給付的撫育費(fèi)，受欺騙方要求返還的，可酌情返還；至于在夫妻關(guān)系存續(xù)期間受欺騙方支出的撫育費(fèi)用應(yīng)否返還，因涉及的問題比較復(fù)雜，尚需進(jìn)一步研究”。根據(jù)這一《復(fù)函》精神可以看出，該《復(fù)函》只對被欺詐方就“離婚后”所支付的撫養(yǎng)費(fèi)的返還問題作出了明確規(guī)定，但對“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”所支付的撫養(yǎng)費(fèi)的返還問題沒有作出規(guī)定，同時，對主張欺詐方返還撫養(yǎng)費(fèi)的法律依據(jù)也沒有涉及，加上我國法律上也沒有非婚生子女的否認(rèn)與認(rèn)領(lǐng)制度，導(dǎo)致人民法院處理起來于法無據(jù)，人們的看法也有較大的分歧。

(一)學(xué)界關(guān)于欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

歸納起來，目前在學(xué)界對欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系(欺詐性行為)性質(zhì)的認(rèn)定主要有否定說和肯定說兩種觀點(diǎn)之爭。否定說主張：因我國實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，在婚后夫妻共同生活期間，女方與他人發(fā)生性關(guān)系而生育子女，但對男方隱瞞真相，使男方無法定義務(wù)而撫養(yǎng)了他人的子女的，如雙方無特別約定，則夫妻婚后所得為雙方共同財(cái)產(chǎn)，但其各自所支出的撫養(yǎng)費(fèi)金額難以區(qū)分與計(jì)算，因此男方無權(quán)主張返還婚姻關(guān)系存續(xù)期間所支出的撫養(yǎng)費(fèi)用。而肯定說認(rèn)為：不論實(shí)行何種夫妻財(cái)產(chǎn)制，在離婚時對夫妻婚前、婚后財(cái)產(chǎn)和共同債務(wù)都應(yīng)當(dāng)作出公平合理的分割與處理，其中對于子女撫養(yǎng)費(fèi)是可以根據(jù)夫妻經(jīng)濟(jì)收入、家庭生活情況和當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姷纳钏絹磉M(jìn)行評估與計(jì)算的。司法實(shí)踐中多采用肯定說，但所持理由各不相同，對撫養(yǎng)費(fèi)返還請求權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定也大相徑庭，存在行為無效說、無因管理說、不當(dāng)?shù)美f和侵權(quán)損害賠償說等不同觀點(diǎn)。

1.行為無效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，因女方隱瞞與他人發(fā)生性關(guān)系而生子的真實(shí)情況，致使男方在違背自己真實(shí)意思的情況下承擔(dān)了不應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)，符合我國《民法通則》第58條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，屬于無效民事行為。男方有權(quán)請求女方返還已支出的撫養(yǎng)費(fèi)[10]。

2.無因管理說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，男方無法定或約定義務(wù)而為他人撫養(yǎng)子女，構(gòu)成無因管理，撫養(yǎng)義務(wù)人應(yīng)返還無因管理人已支出的撫養(yǎng)費(fèi)[2]。

3.不當(dāng)?shù)美f。該觀點(diǎn)認(rèn)為，撫養(yǎng)費(fèi)返還請求權(quán)是基于民法上的不當(dāng)?shù)美袨槎a(chǎn)生的。無撫養(yǎng)義務(wù)人承擔(dān)了撫養(yǎng)義務(wù)人應(yīng)履行的撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)參照德國、日本民法的規(guī)定，認(rèn)定這種撫養(yǎng)義務(wù)的付出對于撫養(yǎng)義務(wù)人而言就是不當(dāng)?shù)美瑩狃B(yǎng)義務(wù)人應(yīng)予以返還。

4.侵權(quán)損害賠償說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)是基于非婚生子女的生父母共同對被欺詐人(男方)的一種民法上的侵權(quán)行為。侵權(quán)人是非婚生子女的生父母；違法行為是侵權(quán)人逃避了法定撫養(yǎng)義務(wù)，并使受害人無法定或約定義務(wù)而承擔(dān)了撫養(yǎng)義務(wù)，從而在財(cái)產(chǎn)上造成了損失；其行為符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，即行為人具有主觀過錯、有損害結(jié)果發(fā)生，行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

(二)筆者贊成侵權(quán)損害賠償說及其具體理由

筆者贊成肯定說，并支持侵權(quán)損害賠償說。理由如下：

首先，前三種學(xué)說均存在一定的局限性，不能有效地保護(hù)受害人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！靶袨闊o效說”忽略了撫養(yǎng)是一種基于一定身份關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，即便是在擬制血親關(guān)系中(如收養(yǎng)關(guān)系、形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系)，也是基于其特定的身份關(guān)系和當(dāng)事人的主觀認(rèn)可，不存在當(dāng)事人合意的問題；而缺乏當(dāng)事人合意的行為只能導(dǎo)致行為的可撤銷或者效力待定，自不存在行為無效的問題，且如果認(rèn)定為無效行為，則受害人就無法主張精神損害賠償，只能主張返還撫養(yǎng)費(fèi)，這對受害人明顯不利。而無因管理要求管理者主觀上有為他人管理的意思，即為他人謀求利益的意思。而欺詐性撫養(yǎng)中的男方顯然在主觀上不符合這一要求，這是其一；其二，欺詐性撫養(yǎng)中的男方撫養(yǎng)他人子女是事出有“因”，而不是無“因”的，這個“因”就是因受欺詐而誤將非婚生子女當(dāng)作自己親生子女進(jìn)行撫養(yǎng)；其三，適用無因管理規(guī)則，受害人只能請求返還撫養(yǎng)費(fèi),不能提出精神損害賠償要求，對保護(hù)受害人權(quán)益不利。而“不當(dāng)?shù)美闭f僅從財(cái)產(chǎn)損失的角度考慮,指出了行為后果的性質(zhì)，但沒有對生母的主觀態(tài)度進(jìn)行否定性評價，也無法揭示出行為的性質(zhì)。再退一步講，如果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美瑒t在追究法律責(zé)任時，也無法將受害人的精神損失考慮在內(nèi)，對男方明顯不利。

其次，筆者認(rèn)為，對當(dāng)事人提出的精神損害賠償請求應(yīng)當(dāng)予以重視與支持。理由是：第一，侵權(quán)人的違法行為傷害了夫妻感情。我國《婚姻法》第2條明確規(guī)定我國實(shí)行一夫一妻制，《婚姻法》第4條還強(qiáng)調(diào)夫妻應(yīng)當(dāng)履行相互忠實(shí)的義務(wù)，而侵權(quán)人的婚外性行為和欺詐行為，是法律所禁止的行為，它不僅違反了《婚姻法》的規(guī)定，背叛了夫妻感情，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，還嚴(yán)重侵犯了夫妻另一方的配偶權(quán)，給配偶一方帶來精神上、心理上的無法愈合的傷害。第二，侵權(quán)人的侵權(quán)行為所侵害的對象(客體)是受害人的人身權(quán)益，即撫養(yǎng)利益。從受侵害的對象(客體)來看，欺詐性撫養(yǎng)所侵害的表面上是受害人的財(cái)產(chǎn)，即造成受害人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失(支出了不應(yīng)支出的撫養(yǎng)費(fèi))，但實(shí)際上侵害的真正對象(客體)是受害人的撫養(yǎng)利益。這種撫養(yǎng)利益實(shí)質(zhì)上是一種人身利益。這種人身利益包含著撫養(yǎng)人的意愿、情感與精神滿足，體現(xiàn)著撫養(yǎng)人的人格尊嚴(yán)。侵害其撫養(yǎng)利益，不僅僅是造成撫養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)損失，這只是其表面現(xiàn)象(表征)，正如有的學(xué)者所指出的：受害人的財(cái)產(chǎn)損失，僅僅是侵權(quán)人侵權(quán)目的實(shí)現(xiàn)過程中的副產(chǎn)品而已[2]。更為重要的是，當(dāng)受害人知道配偶與他人有染、孩子非自己親生的真相后，所遭受的巨大打擊而造成的精神痛苦、心理崩潰、情感折磨和絕望，甚至名譽(yù)受損，實(shí)質(zhì)上就是侵犯了撫養(yǎng)人的人格尊嚴(yán)。換言之，其侵犯的就是受害人的一般人格權(quán)，當(dāng)然，在有的案件中可能還附帶侵害到受害人的名譽(yù)權(quán)和生育權(quán)，這些權(quán)利都屬于自然人的人格權(quán)范疇。因此，受害人完全有權(quán)主張精神損害賠償。

第三，侵權(quán)人的侵權(quán)行為給受害人造成的危害后果主要體現(xiàn)在精神損害方面。受害人數(shù)年甚至更長時間里含辛茹苦把“孩子”養(yǎng)大，所付出的時間、精力、心血更是難以精確計(jì)算，到了年紀(jì)稍大的某一天突然知道孩子非自己所生，這一夜之間發(fā)生的巨變，對于一個蒙在鼓里的人的打擊是多么殘酷啊！其在精神上遭受的打擊與痛苦有時是難以想象與估算的，而其財(cái)產(chǎn)上的損失只是其人身利益損失的附帶結(jié)果，這種精神損害有時甚于財(cái)產(chǎn)損失，且無法彌補(bǔ)。如果僅僅從財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的角度進(jìn)行救濟(jì)，責(zé)令侵權(quán)人返還受害人所支出的撫養(yǎng)費(fèi)，這樣處理就可能使受害人的精神痛苦得不到撫慰，從客觀效果上來看，侵權(quán)人還是沒有因其違法行為而得到應(yīng)有懲戒，這對受害人是不公平的。只有定性為侵權(quán)行為才能夠有效地保護(hù)受害人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

第四，受害人的請求符合我國《婚姻法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定。我國《婚姻法》第46條規(guī)定“有配偶者與他人同居”而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第28條規(guī)定，《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)的有關(guān)規(guī)定，該《解釋》第1條第2款明確規(guī)定：違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或其他人格利益，受害人以侵權(quán)向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。欺詐性撫養(yǎng)這一違法行為屬于該條款規(guī)定的范疇，因此，受害人完全可以基于對方所為民法上的侵權(quán)行為而依法主張精神損害賠償，受害人完全有權(quán)依法主張精神損害賠償，這種主張是有法律依據(jù)的，同時也符合法理。

四、欺詐性撫養(yǎng)侵權(quán)賠償責(zé)任的承擔(dān)

(一)欺詐性撫養(yǎng)案件的性質(zhì)

如前所述，關(guān)于欺詐性撫養(yǎng)案件的定性問題，目前我國法律沒有規(guī)定。最高人民法院曾在1992年對類似問題作出過《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫養(yǎng)費(fèi)的復(fù)函》(〔1991〕民他字第63號)，但該司法解釋也沒有對欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的認(rèn)定與處理作出明確的規(guī)定。面對現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的欺詐性撫養(yǎng)糾紛，從長遠(yuǎn)來看，加強(qiáng)對欺詐性撫養(yǎng)予以法律救濟(jì)的立法工作，或者制定相關(guān)司法解釋，為人民法院正確審理此類案件，為當(dāng)事人依法維權(quán)提供法律依據(jù)已經(jīng)是一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。就當(dāng)下而言，對于案件的處理，曾有人主張應(yīng)當(dāng)定為撫養(yǎng)費(fèi)糾紛來處理[2]。筆者主張，在案件的定性上，用侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)理論來認(rèn)定欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的性質(zhì)是最為準(zhǔn)確與合理的。這也為人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋審理案件提供了法律依據(jù)和理論支撐，也為未來進(jìn)一步完善立法鋪平了道路。在相關(guān)立法修訂完善之前，人民法院可以根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋的精神以及侵權(quán)損害賠償說的理論來指導(dǎo)具體案件的審理工作，將案件作為損害賠償糾紛來處理。當(dāng)事人主張損害賠償?shù)姆梢罁?jù)就是我國《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋。當(dāng)事人如果還主張精神損害賠償?shù)模瑒t適用《侵權(quán)責(zé)任法》中侵害一般人格權(quán)的有關(guān)規(guī)定和法理對案件進(jìn)行審理。

(二)欺詐性撫養(yǎng)的構(gòu)成要件

根據(jù)上述分析，我們不難得出結(jié)論，欺詐性撫養(yǎng)是一種侵害自然人人格尊嚴(yán)的復(fù)合型侵權(quán)行為，侵權(quán)行為的主體是非婚生子女的生母與生父；違法行為是欺詐者采用欺騙手段或者因過失而誤以為該子女系與男方所生，使受害人誤認(rèn)非婚生子女為自己的婚生子女而為之承擔(dān)了撫養(yǎng)義務(wù)，而自己卻逃避了法定撫養(yǎng)義務(wù)的行為；損害結(jié)果是受害人因“履行撫養(yǎng)義務(wù)”而遭受財(cái)產(chǎn)損失和精神損失。而實(shí)質(zhì)上欺詐性撫養(yǎng)損害的是受害人的撫養(yǎng)利益，具體體現(xiàn)為對受害人人格尊嚴(yán)的一種侵害。在有的案件中可能還附帶侵害到受害人的配偶權(quán)、名譽(yù)權(quán)和生育權(quán)等；欺詐者的欺詐行為與受害人(男方)受到損失之間具有因果關(guān)系；欺詐者具有欺詐的主觀過錯(包括欺詐的故意或者過失)，因此，欺詐性撫養(yǎng)完全符合一般侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件。

(三)欺詐性撫養(yǎng)侵權(quán)賠償責(zé)任的范圍和形式

1.侵權(quán)賠償責(zé)任的范圍。如前所述，欺詐性撫養(yǎng)構(gòu)成侵權(quán)行為，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。賠償范圍包括受害人已支付的撫養(yǎng)費(fèi)(包括生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等)；對于侵權(quán)行為情節(jié)惡劣、后果比較嚴(yán)重，受害人要求予以精神損害賠償?shù)?，侵?quán)行為人應(yīng)當(dāng)予以賠償。人民法院可以根據(jù)案件的具體事實(shí)(包括侵權(quán)行為人的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)與后果、影響等)和受害人的訴求，在充分考慮我國目前處于法律空白地帶的非親子關(guān)系事實(shí)引發(fā)的利益平衡問題的基礎(chǔ)上，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、最高人民法院相關(guān)司法解釋和侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)理論予以公平公正的處理。鑒于此類案件的特殊性，人民法院在審理時應(yīng)當(dāng)注意變偏重財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)、撫養(yǎng)費(fèi)返還為全面關(guān)注當(dāng)事人身份利益、人格利益、財(cái)產(chǎn)利益、情感利益和安全利益。特別是要注意加強(qiáng)對受害人人格尊嚴(yán)和情感利益的保護(hù)[11]。同時，采用合理有效的司法對策，對精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)與損害后果評價標(biāo)準(zhǔn)的適用、依職權(quán)調(diào)查取證范圍的拓寬等方面的問題進(jìn)行探索研究，破解當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)離婚損害賠償難、案件判賠率低的司法難題，充分利用法律賦予的司法權(quán)力維護(hù)受害人的權(quán)益，避免受害人一方在法庭上的二次傷害[12]，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的法律公平與社會正義。

2.侵權(quán)賠償責(zé)任的形式。實(shí)行財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式為主和全部賠償?shù)脑瓌t。侵權(quán)賠償責(zé)任形式主要為財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任，包括賠償受害人支出的全部撫養(yǎng)費(fèi)(包括生活費(fèi)、教育費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)等)損失及其撫養(yǎng)費(fèi)的利息損失；而賠償精神損失則作為次要的賠償責(zé)任形式。在司法實(shí)踐中，有的案件只判決被告賠償原告的撫養(yǎng)費(fèi)損失，而未將撫養(yǎng)費(fèi)的利息損失考慮在內(nèi)是不妥當(dāng)?shù)?。如果受害人主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)予以支持，并根據(jù)具體案情，從侵害一般人格權(quán)的角度判決欺詐者賠償受害人(男方)相應(yīng)的精神損害撫慰金，以保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)我國婚姻家庭制度與秩序。對于個別案件性質(zhì)比較惡劣，造成受害人名譽(yù)損失的，還可以一并適用賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)等民事侵權(quán)責(zé)任方式。

(四)處理欺詐性撫養(yǎng)案件需要注意的具體問題

1.連帶賠償責(zé)任的具體適用。在審理欺詐性撫養(yǎng)案件中，對于侵權(quán)責(zé)任主體的認(rèn)定，如果欺詐者是明確的，即非婚生子女的生母與生父都是明確的，則受害人(男方)可以將這兩個人作為共同被告一并起訴，要求他們承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。理由前面已經(jīng)闡述過，這里不再重復(fù)。但如果非婚生子女的生母說不出孩子的生父，或者由于某種原因無法查出具體是誰，則應(yīng)當(dāng)允許受害人以非婚生子女的生母為被告，要求其承擔(dān)全部賠償責(zé)任。如果非婚生子女的生父確實(shí)不知情，無欺詐的故意，則應(yīng)由生母獨(dú)自承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之，屬于侵權(quán)人一方有過錯的，由一方承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；屬于侵權(quán)人雙方均有過錯的，則屬于雙方共同致人損害，由侵權(quán)人雙方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這樣處理，有利于裁判結(jié)果得到執(zhí)行，對保護(hù)受害人的利益有利。

2.計(jì)算賠償損失的時間范圍。即賠償損失計(jì)算的起止時間。受害人請求欺詐者賠償財(cái)產(chǎn)損失的時間范圍是從當(dāng)事人締結(jié)婚姻關(guān)系時開始至離婚時止，還是從當(dāng)事人離婚后開始計(jì)算，目前人們的認(rèn)識并不一致。有的人認(rèn)為從離婚后開始計(jì)算是因?yàn)槲覈鴮?shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)而無法計(jì)算，因此無須返還[9]。筆者贊成從婚姻關(guān)系存續(xù)期間開始計(jì)算的觀點(diǎn)。具體而言，就是從婚姻關(guān)系存續(xù)期間撫養(yǎng)該非婚生子女時開始計(jì)算。因?yàn)椴徽撌菍?shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，還是約定財(cái)產(chǎn)制，對子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)是不能免除的，換言之，在侵權(quán)行為和損害結(jié)果已被人民法院依法予以認(rèn)定的情況下，也就意味著損害結(jié)果是從撫養(yǎng)該非婚生子女之時開始發(fā)生的，賠償責(zé)任計(jì)算的時間范圍自然而然應(yīng)當(dāng)從撫養(yǎng)該非婚生子女時起，至離婚時止。如果發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相是在離婚后，則時間范圍可以延長至離婚后。當(dāng)然，從訴訟的角度來看，男方在主張自己的權(quán)利時須負(fù)舉證責(zé)任。

3.男方與所撫養(yǎng)的非婚生子女關(guān)系的處理。

(1)男方與所撫養(yǎng)的未成年非婚生子女的關(guān)系。在男方(受害人)與配偶(欺詐者一方)離婚后，其與原先所撫養(yǎng)的非婚生子女已無任何親屬關(guān)系，也無法律上的任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該非婚生子女應(yīng)由其生母和生父負(fù)責(zé)撫養(yǎng)。從完善法律的角度來看，為了穩(wěn)妥地解決好欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系所派生出來的法律問題，未來立法上應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國家的立法經(jīng)驗(yàn)，建立婚生子女的否認(rèn)制度和非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)制度。

(2)男方與所撫養(yǎng)的成年非婚生子女的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理。首先，男方與所撫養(yǎng)的成年非婚生子女在多年的共同生活中，已經(jīng)形成了事實(shí)上的撫養(yǎng)教育關(guān)系，即事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。如果男方在知道事實(shí)真相時，要求與女方(非婚生子女的生母)離婚并要求賠償撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)盡量予以調(diào)解解決。如果調(diào)解成功，可要求當(dāng)事人另行辦理收養(yǎng)手續(xù)，該非婚生子女有贍養(yǎng)扶助男方(養(yǎng)父)的法定義務(wù)。經(jīng)調(diào)解無效者，則應(yīng)當(dāng)依法判決離婚，并對侵權(quán)賠償責(zé)任問題予以公平公正的處理，而當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也隨之解除。其次，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，男方與非婚生子女的生母共同把非婚生子女撫養(yǎng)成人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定男方與非婚生子女之間形成了事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。在該子女成年后，男方起訴離婚并要求欺詐者(非婚生子女的生母)賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)慎重處理。目的是為了維護(hù)家庭和諧與社會穩(wěn)定，也是為了平衡各方當(dāng)事人的權(quán)益。如果夫妻感情破裂，調(diào)解無效，或者雙方當(dāng)事人已協(xié)議離婚，只是對財(cái)產(chǎn)分割問題無法達(dá)成協(xié)議的，人民法院在審理時應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《婚姻法》和相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定，在保障欺詐者一方基本生活費(fèi)用的前提下，從保護(hù)男方(受害人)的利益出發(fā)，對欺詐者一方可以不分或者少分財(cái)產(chǎn)。對于男方(受害人)提出精神損害賠償要求的，由人民法院依法審理后作出裁判。

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(責(zé)任編輯趙莉萍)

Research on the Determination of Fraudulent Custody and Compensation for the Liability

WU Guo-ping

(Fujian Jiangxia University, Fuzhou 350108, China)

Abstract:Fraudulent custody is a civil tort of infringing personal dignity. Presently due to the absence of related laws and regulations, there exist controversy and divergence about how to dispose and determine the nature of such cases. With the increasing of fraudulent custody disputes, for one thing, we should promote theoretical foundation, conducting researches on determination of characteristics and nature of fraudulent custody, requirements of its tort compensation as well as its scope and forms. For the other, related legislation requires further developments, which will equip people’s court with powerful weapons for combating cases of fraudulent custody correctly and timely and protect the legal rights and interests of clients.

Key words:fraudulent custody; nature; determination; compensation liability

收稿日期：2016-05-05

作者簡介：吳國平(1962— )，男，福建江夏學(xué)院發(fā)展規(guī)劃處處長，法學(xué)院教授，主要從事民商法學(xué)研究。

中圖分類號：D913.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-6838(2016)04-0034-09

·家庭問題專題研究·