◆沈 峰

重組稅收政策的發(fā)展動態(tài)及調(diào)整建議

◆沈 峰

重組稅收政策依托于公共經(jīng)濟學理論，受并購法律法規(guī)影響。美國重組稅收政策主旨原則清晰，權(quán)益持續(xù)性原則和經(jīng)營持續(xù)性原則隨經(jīng)濟發(fā)展而不斷調(diào)整完善。中國重組稅收政策借鑒美國經(jīng)驗，經(jīng)歷了三階段的發(fā)展，其中存在著主旨原則不清、寬嚴尺度失當和技術(shù)細節(jié)不周等問題。所以，應(yīng)積極調(diào)整中國重組稅收政策，明確中性宗旨，優(yōu)化免稅重組的權(quán)益持續(xù)性和經(jīng)營持續(xù)性原則標準，引入三角重組稅收政策。

重組；稅收；權(quán)益持續(xù)性；經(jīng)營持續(xù)性

兼并與收購（M&A）在現(xiàn)代經(jīng)濟中極為活躍，稅收上通常將其歸類定義為重組（Reorganization）。法與經(jīng)濟學理論認為，公共政策目標是保護鼓勵能提高效率增進福利的并購活動，限制損害效率妨礙公平的并購活動。所以，重組稅收政策的主旨就是稅收不應(yīng)干擾企業(yè)正常的并購重組經(jīng)營活動，但要防止企業(yè)利用并購重組來避稅。它的核心就是制定合理的免稅重組規(guī)則，實現(xiàn)并購重組的遞延納稅與反避稅的最佳結(jié)合。重組稅收政策，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)歷了較大的變化。研究重組稅收政策的發(fā)展動態(tài)，調(diào)整完善中國的重組稅收政策，對更好地促進中國市場經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。

一、美國重組稅收政策的理論淵源與發(fā)展動態(tài)

（一）并購公共經(jīng)濟學的理論基礎(chǔ)和實踐發(fā)展

美國并購重組的公共經(jīng)濟法律架構(gòu)為：反壟斷法（《謝爾曼法》〔1890〕、《克萊頓法》〔1914〕等）——并購法規(guī)（《并購指南》〔1968、1982、1992、1997〕——重組稅收法規(guī)政策（《國內(nèi)收入法典》第368節(jié)、財政規(guī)章、稅收程序等）。并購重組的公共政策理論主要有兩大派別，結(jié)構(gòu)理論以梅森、貝恩等為代表，稱為“哈佛學派”（20世紀30-60年代）。他們認為大公司的高利潤與生產(chǎn)集中度密切相關(guān)，因此主張限制產(chǎn)生集中效應(yīng)的公司并購活動，這些意見集中體現(xiàn)在《并購指南》（1968年版）。動態(tài)競爭理論以施蒂格勒、德姆塞茨等為代表，稱為“芝加哥學派”（20世紀70年代后）。他們更傾向于認為大公司的高利潤來源于較高的生產(chǎn)效率，主張采取寬容的公共政策以利于提高整個社會經(jīng)濟效率。《并購指南》（1982年版）就采用了該學派觀點，較大程度放寬了對并購的限制。

威廉姆森既承認公司并購所帶來的生產(chǎn)效率的提高（例如平均成本下降形成的生產(chǎn)者剩余），也承認并購不可避免會導致社會福利的損失（例如壟斷后價格上升形成的消費者福利損失）。因此，他采用局部均衡方法，構(gòu)建了“威廉姆森并購福利權(quán)衡模型”，以衡量并購產(chǎn)生的凈經(jīng)濟效率。美國1992年和1997年的《并購指南》就引入并具體化“可認可效率”（CognizableEfficiencies）概念，①它是指經(jīng)過核實，確實是并購帶來的,在生產(chǎn)和服務(wù)中不會減少競爭的效率。效率的主要形式是企業(yè)的競爭力和較低的價格；1997年指南將新品、改進的產(chǎn)品以及在沒有導致直接和短期的價格變化條件下的其他福利形式也視為效率形式。同時引入“同步增長法則”(Sliding Scale Approach)。②即在效率增加和競爭減少之間總存在著一種權(quán)衡關(guān)系，但是權(quán)衡的結(jié)果必須是效率的增加應(yīng)當大于競爭的減少。2010年8月美國對《并購指南》（1997年版）做了最新修改，更加明確清晰地定義了效率，更注重效率傳遞（pass on）給消費者?？傮w上，并購公共經(jīng)濟學理論認為應(yīng)正確認識并購產(chǎn)生的正反兩方面效應(yīng)，并購公共政策基調(diào)呈不斷寬松化趨勢。

（二）免稅并購主要原則及其發(fā)展

美國重組稅收政策主要分為兩大類：應(yīng)稅重組和免稅重組。應(yīng)稅重組情況下，交易產(chǎn)生的資本利得，按照稅收法規(guī)繳納所得稅，通常適用較低的優(yōu)惠稅率。相比之下，免稅重組（實質(zhì)上是遞延納稅）較為復雜，它需要遵守合理商業(yè)目的、權(quán)益持續(xù)性（Continuity of Interest）和經(jīng)營持續(xù)性（Continuity of Business Enterprise）三大原則。合理商業(yè)目的在反避稅中經(jīng)常采用且被廣泛解釋，下面重點說明美國免稅重組特有的權(quán)益持續(xù)性和經(jīng)營持續(xù)性原則的發(fā)展變化。

1.權(quán)益持續(xù)性原則

這個原則來源于美國最高法院的Pinellas Ice & Cold Storage v.Commissioner③287 U.S.462(1933)。和Helvering v. Minnesota Tea Co.④296 U.S.378(1935)。案例。美國財稅部門認為，運用權(quán)益持續(xù)性原則的目的，主要在于“防止在公司重組中通過包裝交易以使其符合不確認可能的利得或損失”，⑤財政規(guī)章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。因此要求“重組中目標公司的實質(zhì)性部分權(quán)益應(yīng)被保留下來”，⑥財政規(guī)章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。權(quán)益被保留主要是指目標公司權(quán)益：Ⅰ用于交換收購公司的權(quán)益；Ⅱ被用于交換收購公司在目標公司經(jīng)營中的直接利益；Ⅲ或者繼續(xù)作為在目標公司中的權(quán)益。權(quán)益持續(xù)性原則經(jīng)歷了不斷發(fā)展完善的過程。(1)保留權(quán)益比例。最新規(guī)定，⑦財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(2)(v)，Ex. 1。2005年9月修訂的T.D.9225序言中用示例1說明40%比例符合權(quán)益持續(xù)性。目標公司股東權(quán)益有40%以上保留在收購公司，就符合權(quán)益持續(xù)性原則，此前該比例規(guī)定在50%以上。⑧稅收程序(Rev. Proc.77-37，1977-2 C.B. 568)。1977年要求50%比例才符合權(quán)益持續(xù)性。(2)事后交易。最新規(guī)定，若重組后將收到的收購公司股票等賣給與收購公司不相關(guān)的人或公司，則不破壞權(quán)益持續(xù)性原則。⑨財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e).(1998)。(3)事前交易。假設(shè)目標公司原股東A不愿意被并購，因而簽訂協(xié)議將股權(quán)賣給B，再由B將目標公司股權(quán)與收購公司股權(quán)交換實現(xiàn)重組。根據(jù)以前法律解釋，只有“古老而發(fā)冷”的目標公司股權(quán)才適用，但最新法規(guī)認為，重組前A出售股權(quán)給B，并不影響權(quán)益持續(xù)性，⑩重組時股東歷史性概念正被逐步淡化。(4)簽署日規(guī)則。重組支付固定對價合同中，收購公司的股價是以合同簽署日前最后一個交易日的價格確定，以避免日后價格波動影響權(quán)益持續(xù)性的判斷。k

2.經(jīng)營持續(xù)性原則

這個原則稱為Groman-Bashford規(guī)則，來源于Groman v.Commissioner1和Helve ring v. Bashfordm案例。它的含義是收購公司若：Ⅰ繼續(xù)從事目標公司的系列經(jīng)營活動（歷史經(jīng)營測試）；

⑩財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(7),示例1.(1998)。Ⅱ使用目標 公司歷史經(jīng)營資產(chǎn)的重要部分于任何經(jīng)營活動中，而不管這個經(jīng)營活動是否曾由目標公司歷史上開展過（歷史資產(chǎn)測試），那么就符合經(jīng)營持續(xù)性原則。財政規(guī)章認為至少應(yīng)有三分之一的目標公司資產(chǎn)被用于繼續(xù)經(jīng)營，才符合經(jīng)營持續(xù)性原則。①財政規(guī)章Treas. Reg.§1.368-1(d)(5),示例1。新規(guī)定的重大突破在于，它規(guī)定若在“適格集團”(Qualified Group)成員內(nèi)部轉(zhuǎn)讓目標公司的資產(chǎn)或股票，是符合經(jīng)營持續(xù)性原則的。②財政規(guī)章Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iv). 2007年10月最新修訂的“適格集團”定義為：通過收購公司股票所聯(lián)系起來的一個或多個公司，僅當收購公司至少在其他一個公司擁有符合368（C）節(jié)所規(guī)定的直接股票要求（至少80%的表決權(quán)股票和80%的其他類型股票），以及每一個（除了收購公司之外）符合368（C）節(jié)所規(guī)定股票要求的公司被一個或多個其他公司直接（或通過合伙間接）控制。另外，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)給相關(guān)合伙企業(yè)，如果“適格集團”成員在合伙企業(yè)中歸集擁有“重要利益”（通常要求至少三分之一的利益），或者“適格集團”的一個或多個成員在至少擁有合伙企業(yè)20%利益的同時還擁有“積極的實質(zhì)性管理功能”，那么也被認為符合經(jīng)營持續(xù)性原則。③財政規(guī)章 Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iii)(B)?？梢?，歷史經(jīng)營測試和歷史資產(chǎn)測試標準已不再被刻板堅持，“適格集團”之間甚至相關(guān)合伙企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)也被認可，這是極其重要而深刻的變化。

二、中國重組稅收政策的發(fā)展變化及問題分析

（一）中國重組稅收政策的發(fā)展歷史和基本特點

2008年前，中國實行內(nèi)外資分立的企業(yè)所得稅制度，重組稅收政策散見于國稅發(fā)〔1997〕71號、國稅函〔1997〕207號、國稅發(fā)〔1998〕097號、國稅發(fā)〔2000〕118、119號等規(guī)范性文件中。這些重組稅收政策的特點是：基調(diào)非常寬松，并購重組原則上按賬面成本計價，免稅待遇比較普遍；股權(quán)轉(zhuǎn)讓即使征稅，對于留存收益仍視同股息分配給予寬免，不征收所得稅；外資并購重組稅收政策優(yōu)惠明顯，關(guān)聯(lián)企業(yè)間平價轉(zhuǎn)讓免稅，涉外并購非?；钴S；逐步引入國際規(guī)則，但政策優(yōu)惠比較突出。

2008—2014年間，以財稅〔2009〕59號文為核心，國稅函〔2009〕698號為輔助，制定實施全新的重組稅收政策體系。主要特點是遵循國際慣例，明確免稅重組需符合合理商業(yè)目的、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或股權(quán)比例（75%以上）、股權(quán)支付比例（85%以上）、經(jīng)營 持續(xù)性（時間12個月）、股東權(quán)益持續(xù)性（時間12個月）等條件；明確計稅幣種，非居民以首次投入資本時的幣種計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和股權(quán)成本價；同時，還引入了間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)“穿透”原則，這些都有利于維護國家稅收權(quán)益。不足是政策主旨不夠明確，實際執(zhí)行易發(fā)生偏差；技術(shù)細節(jié)不夠嚴謹，還有商榷完善之處。

2014年以后階段，以財稅〔2014〕109號文件為代表，重組稅收政策特點是免稅條件給予放寬，股權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓比例下降為50%以上；100%直接控制的居民企業(yè)之間，可以按賬面凈值劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)，進行特殊性處理。另外，國家稅務(wù)總局公告〔2015〕48號對合理商業(yè)目的做出了明確說明，國家稅務(wù)總局公告〔2015〕7號完善了非居民間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的規(guī)定，引入了間接轉(zhuǎn)讓安全港規(guī)則和合理商業(yè)目的快速排除法則，這些都提升了政策的規(guī)范合理性，便于實務(wù)操作。

（二）中國重組稅收政策的主要問題

1.政策主旨原則不清

以財稅（2009）59號文為代表的中國重組稅收政策制度，實際上就是學習借鑒了美國重組稅收法規(guī)的結(jié)果，無論形式還是內(nèi)容，都有高度的相似性。但是，最大的遺憾就是沒有明確重組稅收政策的主旨：稅收不應(yīng)干擾企業(yè)正常的經(jīng)營活動，但要防止利用重組進行避稅活動。同時，免稅重組的三大原則——合理商業(yè)目的、權(quán)益持續(xù)性、經(jīng)營持續(xù)性，雖然稅收學術(shù)界已經(jīng)明確提出多年，政策條文也有體現(xiàn)，但并未被實務(wù)界廣泛熟知和掌握。這就導致稅務(wù)機關(guān)不能正確理解免稅重組政策的核心原則，政策執(zhí)行過于嚴厲，對待申請?zhí)厥庑蕴幚淼闹亟M案例極為保守謹慎，過分傾向于反避稅，致使企業(yè)正常的并購重組活動受到了稅收政策不恰當?shù)母蓴_。這其實有違并購重組公共政策的根本目的，對經(jīng)濟活動的影響是重大而深遠的。

2.政策尺度寬嚴失當

以財稅〔2009〕59號文為代表的中國重組稅收政策制度，突出特點就是免稅重組政策尺度較嚴。(1)資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例。特殊性處理的資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例要求在75%以上，這是非常高的比例標準，絕大部分企業(yè)重組因此都不能享受特殊性處理。經(jīng)歷5年政策實踐后，政策制定層顯然意識到這個問題的嚴重性，所以在財稅〔2014〕109號文中將該比例下調(diào)到50%。相比之下，美國1977年就開始采用50%的權(quán)益持續(xù)性標準，而40%標準 也已實行多年。(2)股權(quán)支付比例。特殊性處理支付對價中必須有85%以上為股票，這個標準比例較高，大多數(shù)企業(yè)重組難以達到。同時，這個政策也有漏洞，若采用優(yōu)先股或其他非表決權(quán)股票，即使比例再高，也不能實現(xiàn)權(quán)益持續(xù)性。(3)合理商業(yè)目的。該政策執(zhí)行時高度依賴稅務(wù)機關(guān)判斷，國稅函〔2009〕698號對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓引入“穿透”原則，實踐中，涉及避稅地的股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例很多被以不具有合理商業(yè)目的為由而進行稅收調(diào)整，間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收調(diào)整大案也屢創(chuàng)紀錄，這也導致國際上對中國重組稅收政策激進性的熱議。

3.政策技術(shù)細節(jié)不周

現(xiàn)實資本市場上，三角并購屬于常見的重組活動，它用收購公司母公司的股票作為支付對價。《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）第二條對“控股企業(yè)”規(guī)定還比較模糊，而國家稅務(wù)總局依據(jù)上述《通知》等有關(guān)規(guī)定發(fā)布的《企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法》（國稅總局2010年4號公告）第六條則規(guī)定，“《通知》第二條所稱控股企業(yè)，是指由本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)?！边@就明確文中的“控股企業(yè)”，就是指重組企業(yè)的子公司。實踐中，若重組中采用收購公司的子公司股票作為支付對價，目標公司股東的權(quán)益就不能在收購公司中得到體現(xiàn)（僅體現(xiàn)在收購公司子公司層面），實質(zhì)上不符合權(quán)益持續(xù)性原則，而財稅〔2009〕59號卻給予特殊性處理，政策技術(shù)細節(jié)考慮不周，出現(xiàn)了根本性錯誤。

三、中國重組稅收政策的調(diào)整建議

總體來說，結(jié)合中國市場經(jīng)濟和并購重組發(fā)展實際的同時，應(yīng)運用國際視野和戰(zhàn)略思維，深化并購重組的公共政策理論研究，構(gòu)建包括反壟斷法——商務(wù)部門并購指南——財稅部門重組稅收政策在內(nèi)的主旨明確、脈絡(luò)連貫、原則清晰、標準合理的完整的并購重組公共政策框架體系，由此，可從以下方面對重組稅收政策進行調(diào)整。

（一）明確重組稅收政策的“中性”宗旨

重組稅收政策應(yīng)恪守“中性”思想，堅持“效率”與“公平”原則，淡化“收入”原則。重組稅收政策區(qū)分為應(yīng)稅和免稅，免稅（實質(zhì)是延期納稅）政策設(shè)計的根本目的就是防止稅收對企業(yè)并購重組活動產(chǎn)生干擾，從而損害經(jīng)濟效率。同時，稅收政策要堅持公平，對于壟斷特征明顯，或者更多以避稅為目的的重組活動，應(yīng)正常征稅或進行稅收調(diào)整。重組稅收政策的執(zhí)行應(yīng)遵循《中華人民共和國反壟斷法》和《并購指南》等指導，借鑒引用企業(yè)集中度等科學技術(shù)指標，結(jié)合企業(yè)具體重組行為，給予合適的稅收待遇，這是中國重組稅收政策優(yōu)化調(diào)整的重要任務(wù)。

（二）完善免稅重組的權(quán)益持續(xù)性原則標準

明確免稅重組（特殊性處理）需遵循權(quán)益持續(xù)性原則，同時積極調(diào)整相關(guān)技術(shù)標準：(1)下調(diào)權(quán)益比例。雖然財稅〔2014〕109號文已將股權(quán)或資產(chǎn)收購比例從75%下調(diào)到50%，但可以考慮借鑒美國經(jīng)驗進一步下調(diào)該比例到40%左右。(2)下調(diào)股權(quán)支付比例。明確能作為股權(quán)支付的僅為普通股（表決權(quán)股票），股權(quán)支付在總支付對價中的比例可從85%調(diào)整到75%左右。(3)修改時間性規(guī)定?，F(xiàn)行政策規(guī)定重組特殊性處理后目標公司股東應(yīng)繼續(xù)持有收購公司股票滿12個月，在此，可引入關(guān)聯(lián)方概念，規(guī)定若在重組后繼續(xù)持有收購公司股票6個月后，再將股票出售給非關(guān)聯(lián)方；或者12個月后再將股票出售給關(guān)聯(lián)方；或者重組后將股票在公開市場上出售（沒有時間限制），均符合權(quán)益持續(xù)性。

（三）優(yōu)化免稅重組的經(jīng)營持續(xù)性原則標準

財稅〔2009〕59號文對經(jīng)營持續(xù)性原則的規(guī)定重點在時間上，即“企業(yè)重組后的連續(xù)12個月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動”?？紤]到實際經(jīng)營活動的復雜性，可調(diào)整為：(1)擴展經(jīng)營持續(xù)性概念。將其定義為“開展原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動或者運用原來的實質(zhì)性資產(chǎn)進行其他活動”，“實質(zhì)性”比例設(shè)定在50%左右。(2)集團內(nèi)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)不受時間限制。重組后，收購公司將收購的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給具有100%控制關(guān)系的關(guān)聯(lián)方，不受時間限制，符合經(jīng)營持續(xù)性原則。

（四）積極引入三角并購重組稅收政策

學習國外成熟的三角并購稅收政策，明確正向三角和反向三角形式，修正規(guī)定“股權(quán)支付”為“本公司股權(quán)以及對本公司具有控制關(guān)系的公司股權(quán)”，“控制關(guān)系”明確為“至少掌握50%以上的表決權(quán)股票和50%以上的其他類型股票”，并且股權(quán)可以加總計算，不限于母公司，可以上溯計算到更上層的公司。同時，采用舉例做法，用圖文結(jié)合方式說明相關(guān)稅收政策規(guī)定，以方便實踐操作。

[1]DeCeUes, Michael David. An Examination of the Factors Affecting the Judicial Assessment of Continuity of Interests in Corporate Reorganizations[D].The University of Oklahoma PhD，1983.

[2]Turnier, William J.Continuity of Interest-Its Application to Shareholders of the Acquiring Corporation[J].California Law Review，1976,64,(4).

[3]Silverman, Mark J. Continuity of Interest and Continuity of Business Enterprise Regulations[R]. Steptoe & Johnson LLP, Washington, D.C.，2014.

[4]周曉光.企業(yè)重組中的遞延納稅與反避稅[J].稅務(wù)研究 ,2015,(4).

[5]雷根強,沈 峰.國外公司并購稅制的主要特點和發(fā)展動態(tài)[J].涉外稅務(wù)，2003,(10).

（責任編輯：東方源）

F812.423

A

2095-1280(2016)05-0031-05

沈 峰，男，江蘇省蘇州市國家稅務(wù)局政策法規(guī)處副處長。

k財政規(guī)章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(e)(2)(v)，示例1.(2011)。

1 302 U.S.82(1937)。

m 302 U.S.454(1938)。