楊榮珍　高天昊

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外商投資負(fù)面清單模式的國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)比較研究

楊榮珍高天昊

中美雙邊投資協(xié)定的談判焦點(diǎn)聚焦于負(fù)面清單的磋商，協(xié)定一旦簽署，將成為我國第一個(gè)應(yīng)用負(fù)面清單模式的國際經(jīng)濟(jì)協(xié)定。本文通過選取美國、韓國和墨西哥三國在BIT、FTA中的負(fù)面清單實(shí)踐，結(jié)合我國在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)試行的負(fù)面清單制度進(jìn)行對(duì)比研究，重點(diǎn)就負(fù)面清單中的產(chǎn)業(yè)選擇與保護(hù)、負(fù)面清單的文本設(shè)計(jì)等內(nèi)容進(jìn)行探討。結(jié)果顯示，各國的負(fù)面清單重點(diǎn)列入了關(guān)系經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)安全和本國競爭力較弱的產(chǎn)業(yè)，同時(shí)對(duì)本國優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)采取適度保護(hù)策略；在文本設(shè)計(jì)上均包含了正面義務(wù)、限制性行業(yè)、不符措施描述、國內(nèi)法律依據(jù)和政府層級(jí)等要素。

外商投資； 負(fù)面清單； 雙邊投資協(xié)定； 比較研究

自上個(gè)世紀(jì)80年代美國在雙邊投資協(xié)定(BIT)中引入負(fù)面清單模式以來，“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的外資管理模式已逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢。2013年7月，我國首次在中美雙邊投資協(xié)定談判中同意以“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”為基礎(chǔ)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判。截至2016年5月，中美有關(guān)負(fù)面清單的談判仍處于緊密磋商之中。在“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的外資管理模式下，負(fù)面清單明確限定了東道國政府外資政策的實(shí)施空間，對(duì)東道國市場開放程度和外資管理體制提出了更高的要求，并將進(jìn)一步影響我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)安全。

一、負(fù)面清單的概念辨析

負(fù)面清單一詞源自“negative list”的直譯，又稱“否定清單”或“否定列表”，是指一國在外資準(zhǔn)入和管理領(lǐng)域制定的載明與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施以及有關(guān)當(dāng)?shù)卮嬖?、業(yè)績和高管要求等管理措施的列表或清單①龐明川、朱華、劉婧：《基于準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理的中國外資準(zhǔn)入制度改革研究》，《宏觀經(jīng)濟(jì)研究》2014年第12期。，其實(shí)質(zhì)上是東道國禁止或限制外資進(jìn)入的“行業(yè)黑名單”。由于負(fù)面清單遵循“法無禁止皆可為”的形式邏輯，事實(shí)上給與了外資以較高的自由度，因而通常與準(zhǔn)入前國民待遇一起構(gòu)成高水平投資自由化協(xié)議的基礎(chǔ)。

20世紀(jì)80年代之后，美國在對(duì)外簽訂雙邊投資協(xié)定(BIT)或自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)的投資章節(jié)中廣泛運(yùn)用負(fù)面清單形式要求締約方擴(kuò)大對(duì)外資的市場準(zhǔn)入。

(一)負(fù)面清單的表現(xiàn)形式

大多數(shù)的負(fù)面清單以協(xié)定附件的形式存在，但有關(guān)負(fù)面清單的附件數(shù)量及附件的具體形式卻并未形成統(tǒng)一的慣例。就表述方式而言，負(fù)面清單最常見的表達(dá)是“以否定列表形式保留的不符措施(non-conforming measures)”，“保留條款(reservations)”、“例外情形(exceptions)”等表述亦偶有出現(xiàn)，而真正以“負(fù)面清單(negative list)”字眼出現(xiàn)的場合非常罕見?？偟膩碚f，負(fù)面清單的形式多變，

沒有固定的格式和套路，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上具有一致性，即將對(duì)外資準(zhǔn)入的限制或禁止性規(guī)定以清單形式列出，除此之外的行業(yè)、領(lǐng)域等外資均享有與內(nèi)資同等的進(jìn)入權(quán)利。

(二)負(fù)面清單的主要內(nèi)容

從國際貿(mào)易和投資協(xié)定中負(fù)面清單的相關(guān)實(shí)踐來看，一個(gè)完整的負(fù)面清單通常包含六項(xiàng)具體內(nèi)容：

1.不符措施對(duì)應(yīng)的正面義務(wù)。最初的負(fù)面清單所列的限制性行業(yè)和特別管理措施僅針對(duì)國際貿(mào)易和投資協(xié)定中的國民待遇和最惠國待遇承諾，后來擴(kuò)大到不得以業(yè)績要求和高管人員要求限制外資市場準(zhǔn)入等多項(xiàng)正面義務(wù)。

2.限制性行業(yè)及其分類。針對(duì)正面義務(wù)而設(shè)置的限制外資準(zhǔn)入的行業(yè)清單是整個(gè)負(fù)面清單的核心，它以文字描述或列表的形式具體闡明了東道國外資管控的限制范圍。從各國負(fù)面清單的實(shí)踐來看，列入負(fù)面清單中的行業(yè)主要包括兩類：一類是關(guān)系東道國國家安全或具有公共服務(wù)性質(zhì)的基礎(chǔ)性行業(yè)，如農(nóng)業(yè)、采礦業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)等；另一類是對(duì)東道國具有戰(zhàn)略意義的行業(yè)，包括東道國具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)和幼稚產(chǎn)業(yè)。此外，締約雙方往往會(huì)在此部分對(duì)行業(yè)分類的具體方法和標(biāo)準(zhǔn)做出說明。

3.措施描述。指詳細(xì)描述針對(duì)限制性行業(yè)所執(zhí)行的具體特別管理措施，如股權(quán)限制、運(yùn)營限制、高管和董事會(huì)要求、業(yè)績要求等*U.S.Department of State, 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf, 訪問時(shí)間：2016年5月24日。。措施描述一般分為兩類：一類是列出東道國現(xiàn)存已明確保留的不符措施，另一類是在列出相關(guān)具體行業(yè)的基礎(chǔ)上聲明保留未來在這些行業(yè)內(nèi)采取不符措施的權(quán)利。

4.法律依據(jù)。締約方在負(fù)面清單中一般會(huì)就不符措施逐條列出國內(nèi)法依據(jù)。這里的國內(nèi)法不僅指東道國立法機(jī)關(guān)制定的憲法、法律，還包括東道國各級(jí)政府和外資管理部門制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)。

5.政府層級(jí)。政府層級(jí)是指締約方在負(fù)面清單中對(duì)采取或維持各項(xiàng)不符措施的政府級(jí)別做出標(biāo)示，一般分為中央(central)、區(qū)域(regional)和地方(local)三級(jí)。這種分級(jí)標(biāo)示不僅可以使外國投資者明確具體不符措施的效力級(jí)別，也可以使他們了解不符措施在東道國內(nèi)部適用的地域范圍。

6.過渡期。過渡期是負(fù)面清單中的一項(xiàng)或有內(nèi)容，部分負(fù)面清單會(huì)就清單上的限制行業(yè)和不符措施規(guī)定一個(gè)過渡期。在過渡期內(nèi)，外商須遵守外資準(zhǔn)入行業(yè)限制和不符措施的規(guī)定；過渡期結(jié)束后，相應(yīng)行業(yè)限制和不符措施將自動(dòng)移出負(fù)面清單，外資可以自由進(jìn)入。

二、負(fù)面清單模式的國際經(jīng)驗(yàn)比較

在中美BIT談判的框架下討論負(fù)面清單問題，有必要對(duì)談判對(duì)象和負(fù)面清單的創(chuàng)始國——美國及其負(fù)面清單實(shí)踐展開深入研究。此外，韓國和墨西哥作為美國負(fù)面清單實(shí)踐的重要對(duì)象和與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較為相近的國家，其負(fù)面清單的實(shí)踐對(duì)我國亦有重要的參考價(jià)值。

(一)美國負(fù)面清單的實(shí)踐

美國至今已經(jīng)與20個(gè)國家簽訂了自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)*Office of the United States Trade Representative, Free Trade Agreements, https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements，訪問時(shí)間：2016年5月24日。、對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定(BIT)共有46個(gè)(現(xiàn)行有效40個(gè))*UNCTAD, International Investment Agreements, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA，訪問時(shí)間：2016年5月24日。。在這些已簽署的BIT和FTA的投資章節(jié)中，美國均以負(fù)面清單形式對(duì)外資進(jìn)入美國的限制范圍和不符措施做出了規(guī)定。從締約相對(duì)方的國家類型來看，既有經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的發(fā)達(dá)國家(加拿大、澳大利亞)和新興工業(yè)化國家(韓國、新加坡)，也有智利、秘魯、蒙古等發(fā)展中國家和盧旺達(dá)這樣的最不發(fā)達(dá)國家。此外，美國在1982年還專門制定了BIT范本以作為美國對(duì)外BIT談判的基礎(chǔ)，并在1994年、2004年和2012年對(duì)其進(jìn)行了三次修訂。

具體來說，美式負(fù)面清單形式上一般包含3個(gè)附件：第一個(gè)附件是美國政府承諾只維持現(xiàn)有不符措施的行業(yè)清單，采用了“棘輪”設(shè)計(jì)，未來的限制水平只能放寬，不能加嚴(yán)；第二個(gè)附件通常只包含設(shè)限行業(yè)及其法律依據(jù)，并明確聲明美國政府“保留采取或維持任何措施的權(quán)力”，即所列舉的行業(yè)不僅允許維持現(xiàn)有的不符措施，還保留了進(jìn)一步采取限制措施的權(quán)利；第三個(gè)附件一般將針對(duì)金融行業(yè)的現(xiàn)行不符措施單獨(dú)列出，從性質(zhì)上來說其仍然是第一類負(fù)面清單，只不過凸顯了美國對(duì)金融業(yè)的特殊重視*高維和、孫元欣、王佳圓：《美國 BIT、FTA 中的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單：細(xì)則與啟示》，《外國經(jīng)濟(jì)與管理》 2015年第3期。。

本文選取近年來美國簽署的美國—烏拉圭BIT(2005年)、美國—盧旺達(dá)BIT(2008年)*Office of the United States Trade Representative, Bilateral Investment Treaties, https://ustr.gov/trade-agreements/bilateral-investment-treaties/bit-documents，訪問時(shí)間：2016年5月24日。和美國—韓國FTA(2007年)*Office of the United States Trade Representative, U.S.-Korea Free Trade Agreement, https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta，訪問時(shí)間：2016年5月24日。三項(xiàng)協(xié)定中的負(fù)面清單為研究對(duì)象，結(jié)果顯示美國負(fù)面清單實(shí)踐中產(chǎn)業(yè)選擇、不符措施運(yùn)用和文本設(shè)計(jì)方面存在以下特點(diǎn)：

第一，在產(chǎn)業(yè)選擇方面以開放為主，兼顧國別差異和產(chǎn)業(yè)競爭力。從上述三項(xiàng)協(xié)定的負(fù)面清單來看，美式負(fù)面清單一個(gè)重要的特點(diǎn)是限制產(chǎn)業(yè)及對(duì)應(yīng)不符措施的數(shù)量很少，其中美國針對(duì)韓國的負(fù)面清單中不符措施共22條，針對(duì)盧旺達(dá)和烏拉圭的負(fù)面清單中不符措施均僅有16條。并且不符措施的保留程度相對(duì)較低，說明美國整體上秉持了對(duì)外資高度開放的態(tài)度。此外，三張負(fù)面清單的內(nèi)容高度接近，多數(shù)不符措施直接來源于美國BIT范本，反映了美國對(duì)外資準(zhǔn)入的保留范圍已近乎“標(biāo)準(zhǔn)化”，但是基于締約國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的差異，美國對(duì)應(yīng)的負(fù)面清單仍會(huì)有所區(qū)別。

就韓國、烏拉圭、盧旺達(dá)三國而言，韓國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，電子、汽車和交通運(yùn)輸?shù)雀吒郊又诞a(chǎn)業(yè)具有相當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢；而烏拉圭和盧旺達(dá)則屬于欠發(fā)達(dá)國家，經(jīng)濟(jì)落后、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一。對(duì)比三份負(fù)面清單，美國對(duì)烏拉圭和盧旺達(dá)兩國的限制行業(yè)及不符措施完全一致，而美韓FTA中的負(fù)面清單則有所不同，較之前兩者更為細(xì)致詳盡，不僅在第一類負(fù)面清單中增加了管道運(yùn)輸、專業(yè)航空服務(wù)、專業(yè)服務(wù)和商業(yè)服務(wù)四個(gè)行業(yè)，還羅列了一些針對(duì)韓國的區(qū)域性不符措施。

從具體產(chǎn)業(yè)選擇上看，美國的負(fù)面清單中所涉及的產(chǎn)業(yè)主要集中在金融業(yè)、商業(yè)服務(wù)、通信和交通運(yùn)輸業(yè)，而前三項(xiàng)無疑是美國具有競爭優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)，說明在維持整體高水平開放的基礎(chǔ)上，美國對(duì)相關(guān)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)也進(jìn)行了適度保護(hù)。此外，對(duì)于相對(duì)劣勢的產(chǎn)業(yè)，美國在外資準(zhǔn)入的態(tài)度上則更為謹(jǐn)慎，就交通運(yùn)輸業(yè)而言，目前該行業(yè)已成為韓國貿(mào)易順差的第一大來源，而美國則是這一行業(yè)的貿(mào)易逆差國。因此在美韓FTA負(fù)面清單中，美國針對(duì)交通運(yùn)輸業(yè)設(shè)置了四項(xiàng)不符措施*Office of the United States Trade Representative, U.S.-Korea Free Trade Agreement, https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta，訪問時(shí)間：2016年5月24日。。

第二，不符措施的表現(xiàn)形式多樣，措辭靈活。美式負(fù)面清單的不符措施雖然從數(shù)量上來說并不多，但種類和形式十分多樣，措辭上也比較靈活。以美韓FTA規(guī)制金融業(yè)外資準(zhǔn)入的第三類負(fù)面清單為例，雖然只有五項(xiàng)不符措施，但種類上卻多達(dá)七種，分別是絕對(duì)禁止、比例限制、崗位限制、區(qū)域限制、市場準(zhǔn)入、政府優(yōu)惠和其他特殊規(guī)定。

第三，文本設(shè)計(jì)上，對(duì)行業(yè)的劃分較粗，且未列入新產(chǎn)業(yè)。美國負(fù)面清單文本設(shè)計(jì)的一個(gè)顯著特征是：不符措施對(duì)應(yīng)的行業(yè)劃分較為粗糙，并未細(xì)化到指向明確的行業(yè)細(xì)分領(lǐng)域。從美韓FTA等三個(gè)協(xié)定中的負(fù)面清單來看，不符措施對(duì)應(yīng)的行業(yè)一般只劃分到第二、三層級(jí)，如運(yùn)輸服務(wù)行業(yè)中的“海事運(yùn)輸”(NAICS Sector 483: Water Transportation)、社會(huì)服務(wù)行業(yè)中的“少數(shù)民族事務(wù)”(NAICS Sector 624: Social Assistance)。劃分較粗的行業(yè)涵蓋了整個(gè)產(chǎn)業(yè)群及其所有細(xì)分領(lǐng)域，從而使不符措施的保護(hù)范圍盡可能地大。此外，美式負(fù)面清單中統(tǒng)一未將尚未出現(xiàn)的行業(yè)列入其中，這一方面反映了美國對(duì)其主導(dǎo)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展的高度自信，另一方面模糊的表態(tài)也為將來美國進(jìn)一步采取措施預(yù)留了空間。

(二)韓國負(fù)面清單的實(shí)踐

韓國至今已經(jīng)簽署并生效的自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)共有18個(gè)*World Trade Organization, Participation in Regional Trade Agreements, https://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/rta_participation_map_e.htm，訪問時(shí)間：2016年5月24日。、對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定(BIT)共有90個(gè)(現(xiàn)行有效85個(gè))*UNCTAD, International Investment Agreements, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA，訪問時(shí)間：2016年5月24日。。這些FTA或BIT中大都對(duì)一些韓國比較敏感、重要或者競爭力較差的行業(yè)和領(lǐng)域設(shè)置了專門的例外條款和不符措施進(jìn)行保護(hù)。就其形式而言，既有正面清單的模式，如與東盟、印度和中國等簽署的FTA，也有負(fù)面清單的模式，如韓國—智利FTA、韓國—秘魯FTA和韓國—美國FTA。

以韓美FTA為例，韓國負(fù)面清單實(shí)踐在行業(yè)選擇、文本設(shè)計(jì)等方面具有以下特點(diǎn)：

第一，不符措施的規(guī)定同時(shí)出現(xiàn)在協(xié)定正文和附件中。韓美FTA共包括24個(gè)章節(jié)和3個(gè)附件，涉及不符措施的內(nèi)容不僅體現(xiàn)在3個(gè)附件，在正文的5個(gè)章節(jié)中也有涉及，分別是第11章(投資)、第12章(跨境服務(wù)貿(mào)易)、第13章(金融服務(wù))、第14章(電信服務(wù))和第15章(電子商務(wù))。例如第12章有關(guān)跨境服務(wù)貿(mào)易的表述中明確規(guī)定本章相關(guān)條款原則上不適用于金融服務(wù)、專業(yè)航空服務(wù)和航空器維修保養(yǎng)等領(lǐng)域。

第二，負(fù)面清單的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與美國保持一致。韓美FTA 作為雙邊談判的結(jié)果，韓方的負(fù)面清單很大程度上受到美國因素的影響。韓國負(fù)面清單的結(jié)構(gòu)基本照搬了美式負(fù)面清單的設(shè)計(jì)，將允許保留現(xiàn)存不符措施的部門及其對(duì)應(yīng)的不符措施、有權(quán)采取進(jìn)一步不符措施的部門和針對(duì)金融領(lǐng)域的不符措施分置于附件一、附件二和附件三之中。在內(nèi)容框架上也同美式負(fù)面清單一致，包含了部門、特定義務(wù)、層級(jí)、法律依據(jù)和措施描述五大要素。

第三，負(fù)面清單的產(chǎn)業(yè)選擇策略既考慮到關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)安全的領(lǐng)域的謹(jǐn)慎開放，也對(duì)其優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)進(jìn)行了適度保護(hù)。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

(1)嚴(yán)格把控關(guān)乎國家經(jīng)濟(jì)文化安全領(lǐng)域的開放。金融和電信是與經(jīng)濟(jì)安全緊密相關(guān)、高度敏感的行業(yè)，韓國對(duì)這兩個(gè)行業(yè)的開放高度重視、嚴(yán)格把控。在韓國對(duì)外簽署的FTA中，均單獨(dú)設(shè)置了金融和電信章節(jié)，對(duì)這兩個(gè)行業(yè)的跨境服務(wù)貿(mào)易和外資準(zhǔn)入進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制。尤其是金融領(lǐng)域，美國擁有絕對(duì)的的競爭優(yōu)勢，韓國在韓美FTA 第13章明確指出：“除特別指明外，第11章(投資)和第12章(服務(wù)貿(mào)易)中的條款不適用于金融行業(yè)”；在附件三中明確列示了金融機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入的13種特別管理措施。此外，鑒于文化娛樂行業(yè)在韓國國民經(jīng)濟(jì)中的重要地位，韓國對(duì)這一領(lǐng)域的開放也進(jìn)行了較為嚴(yán)格的限制。韓美FTA負(fù)面清單中針對(duì)文化娛樂行業(yè)的現(xiàn)行不符措施共有5項(xiàng)，主要體現(xiàn)在市場準(zhǔn)入和國民待遇兩個(gè)方面，如規(guī)定非經(jīng)韓國媒體分級(jí)委員會(huì)的推薦，外國人不得在韓國參加公開演出；美國的小說、動(dòng)漫和期刊雜志等文化產(chǎn)品非經(jīng)韓國文化旅游部長官推薦不得在韓國分銷。

(2)審慎保護(hù)不具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)。作為韓國服務(wù)貿(mào)易逆差的主要來源，商業(yè)服務(wù)業(yè)(運(yùn)營租賃服務(wù)、工程技術(shù)服務(wù)、研發(fā)服務(wù)等)和專利、許可使用權(quán)是韓國的傳統(tǒng)弱項(xiàng)，而美國卻是這一領(lǐng)域競爭力最強(qiáng)的國家，因此韓國在韓美FTA負(fù)面清單中規(guī)定了國民待遇例外、業(yè)績要求、當(dāng)?shù)卮嬖诤透吖軜?gòu)成等多項(xiàng)不符措施對(duì)這一領(lǐng)域進(jìn)行了保護(hù)。具體在附件一中，韓國針對(duì)商業(yè)服務(wù)的16個(gè)子行業(yè)保留了現(xiàn)行不符措施，其中15個(gè)子行業(yè)規(guī)定了當(dāng)?shù)卮嬖诘囊螅?個(gè)子行業(yè)實(shí)行了市場準(zhǔn)入限制；在附件二中，韓國還對(duì)9個(gè)商業(yè)服務(wù)的子行業(yè)保留了進(jìn)一步采取限制措施的權(quán)力。

(3)適度保護(hù)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，保留政策運(yùn)作空間。韓國是全球第一大建筑服務(wù)出口國，其建筑服務(wù)出口貿(mào)易額常年占據(jù)全球建筑服務(wù)貿(mào)易總額的20%左右。但是韓國政府經(jīng)過評(píng)估后認(rèn)為，雖然韓國建筑業(yè)總體競爭力較強(qiáng)，但在諸如環(huán)保工程、節(jié)能材料等高附加值領(lǐng)域仍落后于美國和日本等發(fā)達(dá)國家。因此，在韓美FTA中，韓國仍將建筑服務(wù)及其相關(guān)子行業(yè)納入到負(fù)面清單中，限制外國企業(yè)進(jìn)入韓國國內(nèi)建筑服務(wù)市場。除建筑服務(wù)外，韓國對(duì)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的適度保護(hù)還體現(xiàn)在交通運(yùn)輸業(yè)上。交通運(yùn)輸業(yè)作為韓國貿(mào)易順差的第一大來源，是韓國當(dāng)之無愧的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)。盡管如此，韓國還是在韓美FTA的負(fù)面清單中保留了8項(xiàng)運(yùn)輸子行業(yè)的現(xiàn)行不符措施，包括海上貨運(yùn)及船只中介服務(wù)、道路客運(yùn)及支持性服務(wù)等方面的當(dāng)?shù)卮嬖谝蠛推嚲S修保養(yǎng)、引航服務(wù)、鐵路建設(shè)運(yùn)營方面的市場準(zhǔn)入限制。

(三)墨西哥負(fù)面清單的實(shí)踐

作為北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)的簽署國之一，墨西哥早在上個(gè)世紀(jì)90年代初的NAFTA談判過程中便開始了其負(fù)面清單實(shí)踐，成為最早在外資準(zhǔn)入領(lǐng)域適用負(fù)面清單模式的發(fā)展中國家。

在NAFTA中，墨西哥關(guān)于投資自由化和市場開放承諾的保留措施廣泛存在于協(xié)定正文的各部分和附件之中。在自由化承諾方面，正文中一般先就基本原則做出規(guī)定，然后以保留和例外條款的形式進(jìn)行修正，例如在投資和服務(wù)貿(mào)易部分，明確規(guī)定了各項(xiàng)自由化和市場開放承諾不適用于金融服務(wù)、除航空器維修以外的航空服務(wù)、能源和基礎(chǔ)化工、跨境勞工貿(mào)易等行業(yè)和領(lǐng)域。

墨西哥關(guān)于具體產(chǎn)業(yè)部門開放的不符措施以列表的形式被列舉在除附件六以外的其他六個(gè)NAFTA附件中，這六個(gè)附件的相關(guān)內(nèi)容也組成了墨西哥負(fù)面清單的主體部分。其中附件一詳細(xì)列明了與墨西哥自由化和開放承諾不一致的57項(xiàng)現(xiàn)行保留措施，另外還增加了美式負(fù)面清單中不存在的過渡期條款；附件二列出了墨西哥保留采取進(jìn)一步限制措施權(quán)利的10個(gè)行業(yè)及其細(xì)分行業(yè)；附件三主要是墨西哥基于“國家安全”和“公共事務(wù)”等理由做出的產(chǎn)業(yè)保留，包括電力、能源、通信、郵政、鐵路和海路運(yùn)輸?shù)?1個(gè)領(lǐng)域及對(duì)應(yīng)的監(jiān)管措施；附件四涉及最惠國待遇的例外；附件五是墨西哥針對(duì)數(shù)量限制這一不符措施單獨(dú)設(shè)置的產(chǎn)業(yè)清單；附件七與美式負(fù)面清單中的附件三相似，主要規(guī)定金融領(lǐng)域的原則例外和不符措施*NAFTA Secretariat, North American Free Trade Agreement, https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Legal-Texts/North-American-Free-Trade-Agreement，訪問時(shí)間：2016年5月24日。。

作為首先在區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中采用負(fù)面清單模式的發(fā)展中國家，墨西哥的負(fù)面清單既有與美國、韓國負(fù)面清單相同的內(nèi)容，也有其不同之處：

第一，設(shè)置了過渡期安排。在NAFTA的三個(gè)成員國中，美國和加拿大是老牌發(fā)達(dá)國家，墨西哥是發(fā)展中國家，與前兩國之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和產(chǎn)業(yè)實(shí)力差距很大?？紤]到這一點(diǎn)，墨西哥在制定NAFTA負(fù)面清單時(shí)引入了過渡期安排。如NAFTA附件七的B部分是墨西哥針對(duì)金融領(lǐng)域的不符措施清單，其中在“金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立和運(yùn)行”一項(xiàng)下明確規(guī)定“本部分第2至第10款規(guī)定的限額在過渡期結(jié)束后方可取消”。

第二，負(fù)面清單中限制行業(yè)較為集中。雖然與美國的負(fù)面清單相比，墨西哥在NAFTA中設(shè)置的負(fù)面清單種類過多，顯得繁冗復(fù)雜，但其中所涉及的行業(yè)卻并不寬泛，主要集中在通信、交通運(yùn)輸、金融和專業(yè)服務(wù)等有關(guān)國家經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和墨西哥競爭力較弱的領(lǐng)域。以通信行業(yè)為例，在附件一的57項(xiàng)不符措施中，有8項(xiàng)專門針對(duì)通信行業(yè)，另外在附件二和附件五中，也各有5項(xiàng)不符措施專門針對(duì)通信行業(yè)。

第三，負(fù)面清單與國內(nèi)法的高度一致性。在涉及原則例外和不符措施的六個(gè)NAFTA附件中，墨西哥均詳細(xì)列明相關(guān)原則例外和不符措施在墨西哥國內(nèi)法上的依據(jù)。比如在附件三中，墨西哥所保留的產(chǎn)業(yè)均可以在墨西哥《憲法》、《公共通信法》等國內(nèi)法律中找到根據(jù)，在附件一、附件二、附件五和附件七中也詳細(xì)說明了相關(guān)不符措施所援引的國內(nèi)法條目。甚至針對(duì)北美三國行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況，墨西哥負(fù)面清單還專門對(duì)行業(yè)分類做出國內(nèi)法上的援引，指出負(fù)面清單中的行業(yè)分類代碼和名稱來自于墨西哥國際統(tǒng)計(jì)、地理與信息協(xié)會(huì)1988年發(fā)布的《墨西哥行業(yè)與產(chǎn)品分類》，最大程度上保證了負(fù)面清單與墨西哥國內(nèi)法的適應(yīng)性與一致性*武芳：《墨西哥負(fù)面清單設(shè)計(jì)特點(diǎn)及借鑒》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》2014年第6期。。

三、負(fù)面清單模式的國內(nèi)經(jīng)驗(yàn)

我國至今對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定均未采用負(fù)面清單形式，但隨著中美、中歐雙邊投資協(xié)定的談判進(jìn)行，國內(nèi)已經(jīng)開始探索對(duì)投資準(zhǔn)入實(shí)行負(fù)面清單制度。2013年8月22日，中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)正式掛牌成立，作為我國探索負(fù)面清單實(shí)踐的主體，上海自貿(mào)區(qū)在掛牌成立后不久即推出了我國歷史上的第一張負(fù)面清單——《上海自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(2013)》。之后，該清單經(jīng)過2014、2015年兩次修訂，限制類措施逐漸減少，適用范圍也擴(kuò)大到上海、廣東、天津、福建的四個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)(以下統(tǒng)稱為“自貿(mào)區(qū)”)。我國的實(shí)踐擴(kuò)展了負(fù)面清單這一概念的外延，從而使其在一定程度上具有了國內(nèi)法意義。

(一)自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的性質(zhì)界定

近年來我國陸續(xù)建立的四個(gè)自貿(mào)區(qū)與通常意義上的“自由貿(mào)易區(qū)”不同，其并不是基于雙邊談判而形成的貿(mào)易和投資自由化安排，而是我國政府為進(jìn)一步提高經(jīng)濟(jì)開放水平、對(duì)接國際主流經(jīng)貿(mào)和投資規(guī)則而做出的改革舉措。國際投資或貿(mào)易協(xié)定中的負(fù)面清單與國內(nèi)實(shí)行的負(fù)面清單制度并不是兩個(gè)完全一致的概念。雖然兩者都是對(duì)投資準(zhǔn)入和管理的規(guī)制，也共同遵循“法無禁止皆可為”的行為基礎(chǔ)，但二者在法律效力和具體實(shí)踐方面卻有著根本的差異*郭曉合、陳雯詩：《上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與國際BIT談判接軌研究》，《經(jīng)濟(jì)體制改革》2015年第4期。。一般來說，前者只能由締約方的中央政府制定，地方政府無權(quán)參與，而且一旦隨相應(yīng)國際貿(mào)易協(xié)定或投資協(xié)定簽署落實(shí)便成為國際義務(wù)，締約方必須遵守，不經(jīng)條約相對(duì)方同意不得隨意更改或撤銷；而后者原則上一國的中央政府和地方政府均可以制定，其本質(zhì)不過是東道國國內(nèi)單方面立法行為，東道國中央和地方政府可以根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展需要制定、更改或撤銷這類負(fù)面清單。

雖然存在上述不同，但從內(nèi)容上來看，自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單規(guī)定了對(duì)外商投資所采取的與國民待遇不符的準(zhǔn)入措施，這與國際協(xié)定中的負(fù)面清單具有高度的內(nèi)在一致性；從內(nèi)在邏輯來看，自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單同樣體現(xiàn)了“法無禁止皆可為”的精神。上述兩點(diǎn)是我們將自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與國際協(xié)定中的負(fù)面清單相提并論的基礎(chǔ)?；诖?，下文將以最新版的2015自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單為例與國外負(fù)面清單進(jìn)行對(duì)比分析。

(二)自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的基本框架與內(nèi)容

在基本框架上，自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單采用了“前置說明+不符措施列表”的架構(gòu)。其中“前置說明”交代了負(fù)面清單的適用范圍、編制負(fù)面清單的法律依據(jù)、不符措施列表中行業(yè)分類的依據(jù)并包含“兜底條款”和“銜接條款”。而“不符措施列表”則由兩大核心要素組成，也就是所謂的“保留行業(yè)+不符措施”體例，其中“保留行業(yè)”在行業(yè)分類上沿用了《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類(2011)》的標(biāo)準(zhǔn)，在具體表述上采用了簡明的“部門(大類)+具體領(lǐng)域”形式。

2015版負(fù)面清單中不符措施共計(jì)122項(xiàng)，其中限制性措施84條，禁止性措施38條。在18個(gè)國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)一級(jí)分類中，“S公共管理、社會(huì)保障和社會(huì)組織”、“T國際組織”2個(gè)行業(yè)門類不適用負(fù)面清單，此外的16個(gè)行業(yè)大類中只有“H住宿和餐飲業(yè)”、“O居民服務(wù)業(yè)”、“E建筑業(yè)”和“K房地產(chǎn)業(yè)”四個(gè)部門既無禁止性措施也無限制性措施(雙無)，對(duì)外資自由開放；“D電力、熱力、燃?xì)夂退?yīng)”、“J金融業(yè)”、“Q衛(wèi)生和社會(huì)工作”三個(gè)部門沒有禁止性措施但涉及限制性措施；其余部門既有禁止性措施又有限制性措施，外資開放程度較低。就限制類措施而言，2015版負(fù)面清單將其細(xì)分為“模式限制”、“股權(quán)比例”和“模式股權(quán)比例雙限制”三種類型。

(三)我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與美式負(fù)面清單的比較

從我國自貿(mào)區(qū)進(jìn)行的負(fù)面清單實(shí)踐看，必須承認(rèn)我國的負(fù)面清單模式尚處于探索階段，與美式負(fù)面清單仍有較大差距，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，從清單設(shè)計(jì)上來看，2015版負(fù)面清單依舊沿用了分類列舉的辦法，采取“部門、具體領(lǐng)域、不符措施”體例，其中“部門”和“領(lǐng)域”兩項(xiàng)基本與美式負(fù)面清單中“部門、子部門”相對(duì)應(yīng)，“不符措施”比較接近美式BIT中的“措施描述”?？梢哉f2015版自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單努力做出了對(duì)接美式FTA和BIT中負(fù)面清單體例的嘗試，但這種嘗試從技術(shù)上并未使其突破《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》格局的限制，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容仍然直接來自于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的禁止類和限制類行業(yè)，只不過是在表現(xiàn)形式上由正面清單改為負(fù)面清單。這種內(nèi)容上的簡單復(fù)制使我國外商投資的負(fù)面清單仍然擺脫不了不符措施過于繁雜的弊病，僅就數(shù)量而言，2015版負(fù)面清單中122項(xiàng)不符措施對(duì)比美韓FTA三個(gè)附件中共計(jì)不到40條不符措施，差距依然巨大。

其次，2015版負(fù)面清單中部分不符措施的表述過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)，缺乏必要的透明度。例如在“二、采礦業(yè)”部門下的“(六)金屬礦及非金屬礦采選”下規(guī)定“貴金屬(金、銀、鉑族)勘查、開采，屬于限制類”，但具體以何種方式在何種程度上限制外資的進(jìn)入不得而知；又如在“一、農(nóng)林漁牧”部門下“(二)漁業(yè)捕撈”下規(guī)定“在中國管轄水域從事漁業(yè)活動(dòng)，須經(jīng)中國政府批準(zhǔn)”，卻對(duì)審批的政府機(jī)構(gòu)、準(zhǔn)入的限制條件等只字未提。

第三，2015版負(fù)面清單依然沒有改變特別管理措施缺少國內(nèi)法依據(jù)的問題。美式負(fù)面清單的一大特點(diǎn)是將散見于不同法律法規(guī)中的外資準(zhǔn)入限制條款在負(fù)面清單中整理出來，使美國對(duì)外簽署的BIT或FTA中所提之各項(xiàng)不符措施均可以找到對(duì)應(yīng)的國內(nèi)法依據(jù)。相比之下，2015版負(fù)面清單中并無對(duì)任何一條特別管理措施指出明確的國內(nèi)法依據(jù)，很大程度上也說明了當(dāng)前我國有關(guān)外資準(zhǔn)入的立法還不夠完善。

四、對(duì)中美BIT負(fù)面清單談判的建議

對(duì)國外負(fù)面清單實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)以及中外負(fù)面清單模式的比較，為我國在中美BIT負(fù)面清單談判中的產(chǎn)業(yè)選擇和文本設(shè)計(jì)提供了借鑒與參考。

(一)產(chǎn)業(yè)選擇與保護(hù)

1.從本國現(xiàn)實(shí)國情出發(fā)，有針對(duì)性地選擇保護(hù)產(chǎn)業(yè)。負(fù)面清單的一個(gè)重要作用在于保護(hù)東道國的經(jīng)濟(jì)安全和幼稚產(chǎn)業(yè)免受外國資本的直接沖擊，而經(jīng)濟(jì)安全的底線與各國的現(xiàn)實(shí)國情直接相關(guān)，因此在制定中美BIT負(fù)面清單的過程中應(yīng)當(dāng)全面地結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)國情，審慎地選擇受保護(hù)的產(chǎn)業(yè)：對(duì)于優(yōu)勢行業(yè)原則上持開放的態(tài)度，但如果涉及到國家安全、基礎(chǔ)設(shè)施等敏感領(lǐng)域或者具有特殊的戰(zhàn)略意義，也要進(jìn)行適度的保護(hù)；對(duì)于不具有競爭優(yōu)勢的行業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合考慮行業(yè)重要性、敏感度和競爭力等方面的差異設(shè)置不同限制強(qiáng)度、不同形式的管理措施。

2.將核心產(chǎn)業(yè)利益納入到第二類負(fù)面清單。從前文對(duì)美國負(fù)面清單實(shí)踐的研究中，我們知道美國BIT范本將負(fù)面清單分為兩類，第一類采用“棘輪”設(shè)置，列舉了東道國現(xiàn)有的不符措施并且對(duì)應(yīng)領(lǐng)域不得采取限制程度更高的管理措施；第二類負(fù)面清單則允許東道國未來采取更嚴(yán)格的不符措施。美國近年來對(duì)外簽署的BIT和FTA中均采用了兩類負(fù)面清單的設(shè)計(jì)。在中美BIT談判中，我國可以針對(duì)不同競爭力和敏感程度的行業(yè)設(shè)置多個(gè)附件，并爭取將通信、能源、金融等核心產(chǎn)業(yè)列入到第二類負(fù)面清單(附件二)中。

3.保留將目前尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)列入負(fù)面清單的權(quán)利。當(dāng)今世界正處于深刻的變化之中，在互聯(lián)網(wǎng)和新技術(shù)的沖擊下，產(chǎn)業(yè)興替正以前所未有的速度發(fā)生著。在負(fù)面清單談判中，我們應(yīng)當(dāng)爭取保留將目前尚不存在的行業(yè)納入到負(fù)面清單的權(quán)利，以便于我們?cè)谛庐a(chǎn)業(yè)出現(xiàn)時(shí)可以自主決定是否限制以及如何限制這一產(chǎn)業(yè)的外資準(zhǔn)入。國際實(shí)踐中已經(jīng)有這方面的先例，美韓FTA和日本—馬來西亞BIT中韓國和日本都在相應(yīng)的負(fù)面清單中做出了類似聲明。在具體的保留辦法上，可以通過枚舉法和兜底法兩種方法完成：前者是指在編制負(fù)面清單時(shí)將本國尚未出現(xiàn)的行業(yè)視為已經(jīng)出現(xiàn)，與其他部門一起列入負(fù)面清單，這種方法適用于國際上已經(jīng)產(chǎn)生但尚未在本國出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)；后者是指在負(fù)面清單中明確設(shè)置諸如“本國保留對(duì)尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利”這樣的兜底條款。

(二)負(fù)面清單的文本設(shè)計(jì)

1.文本表述盡量采取“嚴(yán)謹(jǐn)措辭+兜底條款”的方式。在內(nèi)容確定的前提下，負(fù)面清單的約束范圍很大程度上取決于不符措施和行業(yè)分類的表述方式。從目前各國的負(fù)面清單實(shí)踐來看，多數(shù)國家選擇以較為模糊的措辭來表述負(fù)面清單中的不符措施，但是這不可避免地會(huì)因透明度問題而造成締約雙方之間的糾紛。我國應(yīng)該盡量采取較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇朕o方式以提高負(fù)面清單的透明度水平，同時(shí)充分發(fā)揮兜底條款的作用，在需要預(yù)留政策實(shí)施空間的行業(yè)和不符措施中盡量使用兜底條款，在一定程度上應(yīng)對(duì)透明度要求和更大政策空間這個(gè)兩難的問題。

2.進(jìn)一步完善負(fù)面清單的分類標(biāo)準(zhǔn)。國際上編制負(fù)面清單常用的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)通常包括締約國制定的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分類、聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)司制定的國際標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)業(yè)分類(ISIC)和產(chǎn)品總分類(CPC)等。目前我國上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單以我國的《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》為行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)與上述國際通行的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)有較大出入，如果在中美BIT負(fù)面清單中繼續(xù)沿用這一分類標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)影響外國投資者的解讀，因此可以建立《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》與CPC 分類的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在我國負(fù)面清單中同時(shí)列舉兩種分類代碼，方便外國投資者更好地認(rèn)識(shí)和了解中國的負(fù)面清單。

3.引入不符措施的“過渡期”規(guī)定。負(fù)面清單中的過渡期指東道國可以分階段實(shí)施原則的例外和不符措施，同時(shí)在過渡期內(nèi)東道國可以盡力采取措施確保其國內(nèi)情況逐漸符合承擔(dān)正面義務(wù)的要求。中國和墨西哥同為發(fā)展中國家，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相近，因此在中美BIT負(fù)面清單談判中可以要求增加“過渡期”規(guī)定，為市場開放贏得緩沖的時(shí)間。

[責(zé)任編輯：張愛琴]

A Comparative Study of the Negative List Mode of Foreign Investment in China and Abroad

YANG Rong-zhenGAO Tian-hao

(China Institute for WTO Studies, University of International Business and Economics,Beijing 100029, P.R.China)

Sino-US bilateral investment agreement negotiations focus on the negative list. Once the agreement is signed, it will become China’s first international economic agreement which is applied in negative list mode. Through the selection of the negative list practice in US, South Korea and Mexico in Bit and FTA, combined with China’s negative list system, this paper conducts a comparative study, focusing on the negative list of industry selection and protection, the negative list of text design elements. Results show that the relationship economic base, economic security and competitiveness weak industry are included in above countries’ negative list, at the same time, strategies are taken to protect national industries; the design of the text contains the positive obligations, industry and inconsistent measures description, the domestic legal basis and government levels.

Foreign Investment; Negative List; Bilateral Investment Agreement; Comparative Study

2016-05-24

教育部人文社科重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“國際直接投資規(guī)則發(fā)展新趨勢及中國的應(yīng)對(duì)研究”(15JJD790004)；國家社科基金規(guī)劃項(xiàng)目“國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則演變與我國自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略實(shí)施研究”(16BGJ002)。

楊榮珍，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)中國WTO研究院研究員，博士生導(dǎo)師(北京 100029)；高天昊，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)中國WTO研究院碩士研究生(北京100029)。