王博陽

?

對(duì)波斯納和法律經(jīng)濟(jì)分析的一個(gè)爭辯式解讀
——兼與林立先生商榷

王博陽

林立先生的《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析》是目前華語世界唯一一部系統(tǒng)研究波斯納的理論著作。然而，由于林書沒有恰當(dāng)?shù)亟缍ɡ硇匀思僭O(shè)和效率標(biāo)準(zhǔn)，也沒有認(rèn)識(shí)到波斯納所追求的是社會(huì)成本視角下的機(jī)會(huì)平等而非分配正義，是潛在的帕累托而非實(shí)際上的帕累托改進(jìn)，從而全書作為一個(gè)批判性的探究并不成功，沒有完成推翻財(cái)富最大化的既定目標(biāo)。而林立先生將羅爾斯的正義理論作為替代性選擇，在理論上沒有實(shí)質(zhì)的進(jìn)步，而在操作性上卻是一種倒退。鑒于波斯納秉持實(shí)用主義而非本質(zhì)主義的立場，這使得目前類似林立先生的觀點(diǎn)沒有真正超越波斯納。

財(cái)富最大化； 分配正義； 效率； 實(shí)用主義； 成本

林立先生的《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析——一個(gè)批判性的探究》最先由我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)林文化出版社于2004年出版，一年后上海三聯(lián)書店發(fā)行了大陸簡體版。林書自然成為國內(nèi)大部分研究波斯納和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要讀物。然而遺憾的是，林立先生并非冷靜理性地看待波斯納的學(xué)說，該書三聯(lián)版也省卻了“一個(gè)批判性的研究”的副標(biāo)題，“波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析”作為一個(gè)中性書名，誘導(dǎo)了不少嘗試了解波斯納和經(jīng)濟(jì)分析的人誤入歧途。而德國博士、教授、洪堡學(xué)者和上海三聯(lián)背書等光環(huán)的加持，也使得該書的誤讀很容易變成正解。先入為主的成見有了，就很難再加以改變。不得不說，這本書在一定程度上阻礙了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國的傳播，掩蓋了波斯納應(yīng)有的價(jià)值。需要交代的是，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者簡資修先生早在該書一出版，就發(fā)現(xiàn)了書中存在的巨大問題，并為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)做出了一個(gè)辯護(hù)式說明①簡資修：《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析——一個(gè)辯護(hù)性說明》，《月旦民商法》2005年第8期。。然而，這篇簡短的書評(píng)由于種種原因，被國內(nèi)研究者所忽略，未見有直接引用。成書十年，林書引證不斷，隨著近年研究波斯納和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)的日趨增多，林立先生所代表的觀點(diǎn)并不鮮見,而諸多“新林立先生”的出現(xiàn)為本文寫作提供了現(xiàn)實(shí)意義。

林書寫作目標(biāo)很明確，就是要反復(fù)論證波斯納缺乏人道關(guān)懷倫理價(jià)值，從而徹底否定經(jīng)濟(jì)分析作為法理論的正當(dāng)性。著眼于這個(gè)目標(biāo)，林立先生用大量篇幅論證了波斯納提出的財(cái)富最大化及相關(guān)問題。其實(shí)，波斯納提出財(cái)富最大化是美國上世紀(jì)七十年代論戰(zhàn)的需要，當(dāng)時(shí)很多學(xué)者已基于自己的知識(shí)傳統(tǒng)對(duì)其進(jìn)行了全方位的討論，或許編一本批判波斯納的著作并不是什么難事。在林書中，引用了來自法經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)部如庫特的商榷，也有如德沃金等非法經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)波斯納的質(zhì)疑。但有趣的是，在撰寫本書前不久，林立教授剛完成了對(duì)德沃金的批判②參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年。。正如簡資修先生所指出的，在林立看來，敵人的敵人顯然不是朋友，書中對(duì)于德沃金的批判，倒是很多也可以出自波斯納之口③簡資修：《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析——一個(gè)辯護(hù)性說明》，《月旦民商法》2005第8期。。一人而持兩說，相互攻擊必相互矛盾，這也使得林立先生的觀點(diǎn)變得琢磨不定。而在全書的最后，作者并沒有如讀者所希望的，在完成“破”的工作后提出自己的構(gòu)建，卻只是推出了羅爾斯的正義理論。不得不說，

對(duì)于本書的寫作，林立先生只是用了一種比較的寫法，有為寫書而寫書的嫌疑。盡管如此，林書確實(shí)集中展現(xiàn)了很多對(duì)波斯納和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的疑慮，從這個(gè)意義上講，它又是絕佳的分析范本。

一、理性人假設(shè)的前提性澄清

二、效率對(duì)公平正義的描述

在芝加哥學(xué)派看來效率作為一種法律標(biāo)準(zhǔn)來強(qiáng)調(diào)是無需爭論的。而林書認(rèn)為，波斯納只考慮“低級(jí)趣味”的效率，連正義都不顧了。其實(shí)，做此批評(píng)的人，往往僅訴諸主觀，并無一個(gè)客觀的正義說法。實(shí)際上，正義本身就是一種托詞：正義是一種地域性的概念，只有在特定的范圍里才有具體的內(nèi)涵，我們顯然找不到一個(gè)能放諸四海而皆準(zhǔn)的正義標(biāo)準(zhǔn)；而在歷史的不同階段，正義也被賦予或填充了不同的內(nèi)涵。正是由于時(shí)空的交錯(cuò)，自古以來對(duì)“正義是什么”這個(gè)問題一直眾說紛紜。

由于正義無法真正解說清楚，導(dǎo)致處理正義和效率的關(guān)系成為一個(gè)古老的難題。然而，這個(gè)難題在很大程度上是人們假想出來的。正義與效率之間有著驚人的聯(lián)系*大衛(wèi)·弗里德曼:《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》,楊欣欣譯，北京：法律出版社，2004年，第20頁。。一個(gè)公平的方案通常是有效率的，一種追求效率的制度也很少會(huì)在哪個(gè)地方違背公平。也就是說，效率標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)比例上的概念，它意味著在比較中做出選擇，在不同的選擇中挑選最優(yōu)方案。而法律的正義觀念就是在長期歷史中，在無數(shù)次社會(huì)博弈和選擇中逐步形成的，而推動(dòng)這種博弈的力量，正是建立在社會(huì)本位之上的效率標(biāo)準(zhǔn)*鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法漫談》，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論》(第4卷)，北京：中國法制出版社，2003年，第75頁。?？梢哉f，社會(huì)效率是對(duì)正義的一種描述和具體化，正如波斯納所言——效率是正義那個(gè)最普遍的定義*理查德·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，北京:中國大百科全書出版社，1992年，第27頁。。如果從社會(huì)視角和長期眼光看，正義和效率就是相一致的，而只有過份注重個(gè)體短期利益時(shí)，二者才有可能發(fā)生沖突。林立先生顯然沒有搞清波斯納或法律經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于效率的定義為何，他對(duì)效率的理解僅限于字面意義或個(gè)體視角的理解，進(jìn)而“缺乏人文關(guān)懷”的效率觀自然與其所提倡的正義標(biāo)準(zhǔn)不符。

可以說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并沒有拋棄公平正義，恰恰相反，經(jīng)濟(jì)分析是解說正義這個(gè)神秘主義概念的好方式。正義面向的多元性決定了公平正義永遠(yuǎn)都只能是針對(duì)某種特定情況的特殊理論，在不同語境下公平正義的含義必然不同。同時(shí)，解釋框架的過剩也導(dǎo)致公平正義缺乏一個(gè)共同的選擇標(biāo)準(zhǔn)。而在公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)范式中，只承認(rèn)兩三個(gè)效率標(biāo)準(zhǔn)，這克服了正義評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)多樣化的問題，也能夠獲得更為科學(xué)的解釋力*烏戈·馬太：《比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，沈宗靈譯，北京：北京大學(xué)出版社，2003年，第4頁。。波斯納意識(shí)到，經(jīng)濟(jì)效率其實(shí)正是數(shù)個(gè)世紀(jì)以來，驅(qū)動(dòng)法律發(fā)展背后那股隱藏的力量。公平是有價(jià)格的，被大眾所接受的公平，只能是那些價(jià)格合理的公平。即使賦予個(gè)人權(quán)利是基于公平原則，但在實(shí)際做法上一定會(huì)面臨成本收益的取舍。而法律上的程序正義、有限正義、遲到的正義非正義等提法亦是其表現(xiàn)?？梢哉f，基于成本考量的法律正義，與林立先生在倫理學(xué)層面描繪的正義是兩樣的。法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，對(duì)于正義的理解需要基于經(jīng)驗(yàn)層面，而過多的高尚情感并不見得會(huì)有效提升法律的作用和地位。假如同林書一樣認(rèn)為效率和公平正義無法通約，對(duì)于社會(huì)效率缺乏一致性的理解，那么作為效率尺度的財(cái)富最大化理論就會(huì)顯得很荒謬。

三、作為效率尺度的財(cái)富最大化

如同亞里士多德的“善”、邊沁的“全體的福利”，波斯納選擇將財(cái)富最大化作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范性基礎(chǔ)。盡管財(cái)富最大化受到諸多的批評(píng)，但目前其依舊是一個(gè)具有可操作性的效率尺度。

(一)從功利主義到財(cái)富最大化

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)可以從功利主義開始起算。功利主義和經(jīng)濟(jì)分析的相同之處在于，都是通過結(jié)果而不是動(dòng)機(jī)來評(píng)價(jià)行為*張芝梅：《美國的法律實(shí)用主義》，北京：法律出版社，2008年，第149頁。。然而，無論把功利主義作為個(gè)人道德的體系，還是作為指導(dǎo)社會(huì)決策的指南，都有一些嚴(yán)重的缺陷*理查德·波斯納：《正義司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第59頁。。波斯納認(rèn)為功利主義過于抽象，效用也很難度量，無法轉(zhuǎn)化成具體的可計(jì)算可比較的操作標(biāo)準(zhǔn)。而功利主義把人作為整個(gè)社會(huì)有機(jī)體的細(xì)胞而非個(gè)體來對(duì)待，為了總量的最大化可以犧牲無辜，這一點(diǎn)是為人所熟知的功利主義道德之野蠻性根源*理查德·波斯納：《法學(xué)理論的前沿》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第101頁。。從而把功利主義推到底線，可能很荒唐。因此，波斯納提出了財(cái)富最大化這個(gè)替代性標(biāo)準(zhǔn)。在波斯納看來，就基于自愿的市場交易模型而言，追求財(cái)富要比古典功利主義更尊重個(gè)人選擇，標(biāo)準(zhǔn)也更為客觀?？梢哉f，財(cái)富最大化是在對(duì)功利主義效用最大化批評(píng)基礎(chǔ)上建立起來的，是為了改變?nèi)藗兂０呀?jīng)濟(jì)分析和功利主義聯(lián)系在一起的現(xiàn)狀。而波斯納主張用“財(cái)富”替代“效用”，以財(cái)富最大化作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析基礎(chǔ)，這在當(dāng)時(shí)一個(gè)很重要的進(jìn)步。

(二)財(cái)富最大化釋義

財(cái)富最大化這一概念來源于理性人假設(shè)，其基本假定是人們總是理性地最大化其滿足度。最大化其“滿足度”是比“物質(zhì)財(cái)富最大化”、“利益最大化”或者“效用最大化”更原始、更直白的一個(gè)假定。如果一說財(cái)富最大化就認(rèn)為是物質(zhì)財(cái)富，這是一個(gè)徹頭徹尾的誤解。實(shí)際上，貨幣性滿足和非貨幣性滿足，都進(jìn)入個(gè)人最大化的算計(jì)，而且財(cái)富最大化對(duì)于人們想要什么或者應(yīng)該要什么并無任何立場*理查德·波斯納：《法學(xué)理論的前沿》，第101頁。。經(jīng)濟(jì)人也可能為自己的某種特殊的愛好，甚至為了利他主義的信仰付出。林書指出，由于個(gè)體滿足度之間的差異性導(dǎo)致它們無法進(jìn)行賦值和比較。其實(shí)，如果不在嚴(yán)格意義上糾結(jié)于基數(shù)效用和序數(shù)效用的爭論，基于對(duì)個(gè)體效用進(jìn)行的常識(shí)性比較和加總可以被用來作為評(píng)價(jià)社會(huì)政策的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，借助于替代和邊際，非經(jīng)濟(jì)行為一樣可以實(shí)現(xiàn)相對(duì)的比較和加總。

(三)一種具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)

財(cái)富最大化可以說是關(guān)于人類行為的一種描述,它并不是偏好的匯總，而是一個(gè)典型的偏好，其他偏好物以財(cái)富為標(biāo)尺進(jìn)行計(jì)價(jià)?？梢哉f，德沃金對(duì)財(cái)富最大化的誤解，是前提條件不明導(dǎo)致的。德沃金在強(qiáng)制性轉(zhuǎn)移資源的例子中，忽視了波斯納所隱含的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不受影響的前提條件。全知全能者的獨(dú)裁成本未必小于一，而交易雙方爾虞我詐的成本未必大于一。盡管如此，波斯納依舊認(rèn)為財(cái)富最大化有局限，他承認(rèn)并非法律遇到的所有問題都能不費(fèi)吹灰之力地轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)學(xué)問題*理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第26頁。。例如，關(guān)于人工流產(chǎn)的爭論是兩個(gè)不同階層的婦女權(quán)利的沖突和競爭，它無法僅僅通過論證就可以解決。換句話說，判決的公正與否很大程度上是力量對(duì)比折射到人們的政治共識(shí)或者道德共識(shí)的結(jié)果*張芝梅：《法律如何解決政治性問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。。這種案件沒有正確的答案，只有好和壞的答案，而德沃金卻試圖為各種涉及價(jià)值的問題提供一個(gè)可靠的基礎(chǔ)。其實(shí)，波斯納早在上世紀(jì)90年代已經(jīng)放棄了對(duì)財(cái)富最大化進(jìn)行規(guī)范性闡述。財(cái)富最大化作為當(dāng)時(shí)論戰(zhàn)的產(chǎn)物，容易被別人批評(píng)，但卻不易進(jìn)行反駁。在面對(duì)類似于人工流產(chǎn)等問題，波斯納也不得不限制自己的論證，盡管這些質(zhì)疑很大程度上是共同的難題。目前，行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有一種回到邊沁的主觀效用的提法，試圖挑戰(zhàn)和重構(gòu)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)。然而，受限于技術(shù)水平和研究手段，行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并未提出有效替代財(cái)富最大化的標(biāo)準(zhǔn)。因此，承認(rèn)行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)取代或建立起什么，都言之尚早?？梢哉f，財(cái)富最大化用金錢作為量化的比較物，仍然是一種靠譜的操作性標(biāo)準(zhǔn)。

四、財(cái)富最大化與分配正義

林立先生認(rèn)為波斯納的財(cái)富最大化理論不注重社會(huì)財(cái)富的平均分配，導(dǎo)致窮者越窮,富者越富,從而社會(huì)的基本公平正義和道德倫理秩序都無法得到保障。然而這種質(zhì)疑看起來正氣凌然，但如果忽略了分配平等和機(jī)會(huì)平等、帕累托改進(jìn)和潛在帕累托改進(jìn)的區(qū)別，林書的觀點(diǎn)卻并非當(dāng)然成立。

(一)分配平等與機(jī)會(huì)平等

盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)常聲稱經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義，但這與林立先生所假設(shè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)萬能主義卻并不是一回事。即使是追求分配平等的功利主義者，試圖內(nèi)化再分配到效用最大化中，也必須使更大平等的收益與扭曲激勵(lì)的損失保持平衡。換句話說，為了使總效用最大化，政府不會(huì)也無力使社會(huì)完全平等*曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，梁小民譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第429頁。。因?yàn)?，在通常情況下司法和政治是相分離的，而有效率的再分配政策需要征稅和公共開支的權(quán)力，這恰恰是法官們所不具備的。相比之下，立法機(jī)關(guān)則可以更容易、更有針對(duì)性地調(diào)節(jié)成本和收益*詹姆斯·哈克尼：《非凡的時(shí)光》，榆風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第65頁。。因此，明智的做法是將司法注意力集中于餡餅面積的增長上，而將切分餡餅的工作留給立法機(jī)關(guān)和稅務(wù)機(jī)關(guān)*大衛(wèi)·弗里德曼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》，第21頁。。基于此，林書質(zhì)疑司法分配不公并非一個(gè)有效的論據(jù)，但如果提出即使是立法機(jī)關(guān)和政府也不能很好的解決分配問題卻是一個(gè)有效的論點(diǎn)。由于初始分配很大程度上取決于社會(huì)制度本身，即使初始分配能夠用一致同意解決，差別最多會(huì)在三代后消失*理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，第472頁。。正因?yàn)槿绱?，波斯納才認(rèn)為機(jī)會(huì)平等比收入平等更重要，而政府的作用在于確保每個(gè)人有同樣發(fā)揮自己才能并獲得成功的機(jī)會(huì)。

(二)帕累托效率與潛在的帕累托改進(jìn)

帕累托原則在道德上的誘惑力近似于“一致同意”的誘惑力，使其成為倫理學(xué)所尊重的一種主張*理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，第485頁。。在帕累托效率中，假設(shè)沒有第三方的影響，交易能使兩個(gè)人的處境都有所改善而沒有人的處境變糟。然而，在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中，法律規(guī)則的變化不太可能只產(chǎn)生收益而沒有成本，交易也很難不對(duì)第三方產(chǎn)生影響，所有法律和公共政策必然會(huì)有贏家和輸家，以帕累托標(biāo)準(zhǔn)作為法律決策的依據(jù)是難以操作的。在芝加哥學(xué)派內(nèi)，效率的標(biāo)準(zhǔn)定義是卡爾多-?？怂剐驶蛘哓?cái)富最大化。波斯納將其所用的方法基于一致同意，而一致同意是建立在事前補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)之上*尼古拉斯·麥考羅：《經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律——從波斯納到后現(xiàn)代主義》，第77頁。?？梢哉f，基于事前賠償?shù)目柖??？怂剐驶蜇?cái)富最大化所構(gòu)筑的是機(jī)會(huì)平等，而不是解決帕累托理想化意義上的分配問題，帕累托改進(jìn)并非完成財(cái)富最大化之交易的必要條件*理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，第447頁。。簡單來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)追求的是向前看的機(jī)會(huì)成本，而非沉沒成本。

如果說分配標(biāo)準(zhǔn)是事后標(biāo)準(zhǔn)，那么效率標(biāo)準(zhǔn)就是事前標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)的分配正義和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別就在這里*柯華慶：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式》，《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2005年第3期。。法學(xué)研究中有一種向后看而不是向前看的傾向，總想發(fā)現(xiàn)本質(zhì)，而不是去擁抱經(jīng)驗(yàn)的涌流。當(dāng)仔細(xì)分析律師和法官所使用的“公正”和“平等”這兩個(gè)詞時(shí)，它們就歸結(jié)為對(duì)后果的考慮。如果程序合理的平衡了錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)與減少錯(cuò)誤的成本，那么它就是“公正的”。當(dāng)事前的效率與事后的分配發(fā)生沖突時(shí)，事后標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該服從于事前標(biāo)準(zhǔn)*張維迎：《信息、信任與法律》，北京：三聯(lián)書店，2003年，第72頁。。故考慮到現(xiàn)實(shí)條件的限制，財(cái)富最大化可能是我們能為法律找到最簡單、也最明確的指導(dǎo)原則。而林立先生追求的分配公平恰恰是帕累托意義上的，這種分配所需要高昂的費(fèi)用使其只能作為無法操作的理想狀態(tài)。即使是最好制度都會(huì)出現(xiàn)大量法律結(jié)果的不平等*理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，第417頁。。這也是為什么亞里士多德所談更多的是校正正義而不是分配正義。林立先生所言的分配正義，實(shí)際上是政治正義的同義詞，而并非一個(gè)單純的法律問題。

五、羅爾斯的正義理論：林立的理想國？

其實(shí)，正義、道德和財(cái)富最大化都是法律的一種理想狀態(tài)，而法律的實(shí)現(xiàn)卻是一個(gè)公共選擇問題。由于分配正義受制于社會(huì)物質(zhì)發(fā)展水平制約而無法真正解決，林立先生沒有也無力給出一個(gè)可行的替代理論，林書不得不再次援引其他學(xué)者。在林書最后的“倫理奠基篇”中，林立先生給出了他心中的理想國：羅爾斯的正義理論。盡管，林立先生只是被羅爾斯這種有正義理論的表象所吸引。

羅爾斯的名著“A Theory of Justice”被翻譯成了《正義論》，原本關(guān)于正義的一種哲學(xué)被認(rèn)為成正義本身，造成了不少誤解。羅爾斯所講的是一種政治理論或者說是分配正義理論，其探尋在什么條款的制約下能夠進(jìn)入文明社會(huì)的抽象協(xié)議。羅爾斯認(rèn)為人具有很高的理性，如果每個(gè)人都處于無知之幕背后的原始狀態(tài),那么在取舍時(shí)就會(huì)特別關(guān)注收入分配最底層的可能性?；诖耍_爾斯制定了平等原則和差異原則兩個(gè)抽象原則。盡管他認(rèn)為平等原則更為重要，但顯然差異原則才是羅爾斯正義理論的主干。差異原則并不具體要求哪種特定的不平等是可以被允許的，也并非真正的補(bǔ)償。如果在一個(gè)世界里貧富差距能讓最不幸的分子得到最多的照顧，那么這個(gè)世界就是合乎正義的*熊秉元:《黑貓、白貓和好貓：對(duì)世事人情的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考》，太原：山西人民出版社，2009年，第136頁。。因此，在設(shè)計(jì)公共政策時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守最大最小準(zhǔn)則，以提高社會(huì)中狀況最差的人的福利。可以說，羅爾斯的理論是結(jié)合了無知之幕和極端風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避這兩個(gè)因素。

波斯納和羅爾斯都是基于自由主義觀點(diǎn)對(duì)功利主義學(xué)說進(jìn)行的反思。所不同的是，波斯納從社會(huì)生物學(xué)的視角，指出了人與人的差別，而羅爾斯在波斯納提出的現(xiàn)實(shí)情況中做了一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)，反推在何種情況下社會(huì)成員對(duì)公正能有一致的認(rèn)識(shí)。如果說羅爾斯基于一個(gè)無知之幕，那么波斯納則是一種有知之幕?？梢哉f，波斯納的思路是從個(gè)體出發(fā)，無數(shù)的個(gè)人利益組成社會(huì)利益。相反，羅爾斯是從社會(huì)出發(fā)，通過社會(huì)的公平分配取得個(gè)人利益。從表面上看，羅爾斯這種著重分配正義的思路，解決了德沃金關(guān)于波斯納不注重平均分配的批評(píng)。然而，風(fēng)險(xiǎn)回避的人會(huì)選擇一個(gè)以犧牲更多個(gè)體經(jīng)濟(jì)自由來換取社會(huì)保險(xiǎn)的原則，這使得羅爾斯的社會(huì)正義原則類似于邊沁的收入平等最大化的原則*理查德·波斯納：《正義司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第59頁。。因此，羅爾斯也沒有解決功利主義“沒有認(rèn)真對(duì)待人與人的差別”的問題，他只不過將強(qiáng)調(diào)全體福利的“邊沁主義”和強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由意志的“康德主義”折衷起來*鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)漫談》，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論》(第5卷)，北京：中國法制出版社，2004年，第7頁。。

林立選擇羅爾斯的正義理論，或許是受了德沃金的影響?？梢哉f，德沃金的權(quán)利論就是以羅爾斯關(guān)于社會(huì)正義的兩個(gè)基本原則為基礎(chǔ)的*沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，第98、109頁。。盡管羅爾斯的立證方法建立在極端風(fēng)險(xiǎn)厭惡的人性假設(shè)以及信息篩選之上，不過林立先生顯然無視于此，因?yàn)樗麨檎x論中推導(dǎo)出的社會(huì)資源分配狀態(tài)以及因此生出的人之高貴情操所感動(dòng)！*簡資修：《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析-一個(gè)辯護(hù)性說明》，《月旦民商法》2005第8期。然而，自1971年以來，《正義論》所強(qiáng)調(diào)對(duì)收入和財(cái)富從富裕者再分配給貧困者的觀點(diǎn)看上去開始過時(shí)。盡管收入和財(cái)富分配的不平等不斷增加，但是公眾對(duì)這個(gè)問題的興趣已經(jīng)降到了近乎消失的程度。平均主義關(guān)注點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)向收入更為同質(zhì)化的群體內(nèi)部的不平等，而《正義論》對(duì)這些問題沒有涉及*理查德·波斯納:《道德和法律理論的疑問》, 第56頁。。所以，如果林立認(rèn)為波斯納沒有走出功利主義，那么他所認(rèn)可的羅爾斯也并沒有走的更遠(yuǎn)。而鑒于羅爾斯的理論前提過于抽象，涉及到具體問題很難得出一個(gè)確實(shí)的答案，相比之下，波斯納的有知之幕可能更為現(xiàn)實(shí)?？梢哉f，用羅爾斯來替代波斯納，在理論上沒有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步，而在操作性上卻是一種倒退。

六、實(shí)用主義：邏輯的起點(diǎn)和回歸

或許不是波斯納的冷酷，而是其實(shí)用主義觀點(diǎn)讓林立先生感到不適。而實(shí)用主義和基礎(chǔ)主義的分野，也使得林立先生或者“新林立先生”與波斯納之間較量，只不過是隔空揮拳，并不能分出高下。

(一)實(shí)用主義的有無之境

人們通常認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是反法哲學(xué)的，但這并不意味著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)沒有哲學(xué)基礎(chǔ)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他學(xué)科一樣，都是從哲學(xué)的懷抱中發(fā)展出來的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)首先出現(xiàn)在美國而不是歐洲，是因?yàn)槊绹⒅氐姆蓪?shí)踐特質(zhì)本身就帶有強(qiáng)烈的實(shí)證主義色彩。而美國上世紀(jì)的實(shí)用主義思潮和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)已經(jīng)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)鋪墊好了基礎(chǔ)。波斯納適用實(shí)用主義并非獨(dú)樹一幟，而是順應(yīng)科學(xué)研究的號(hào)召。波斯納把實(shí)用主義看做重塑法律和政治理論的基本步驟*張芝梅：《實(shí)用主義司法理念的價(jià)值及限度》，《學(xué)習(xí)與探索》2008年第3期。。波斯納將法律實(shí)用主義界定為實(shí)踐性和工具性的，而不是本質(zhì)主義的，它感興趣的是什么東西有效和有用，而不是這“究竟”是什么*理查德·波斯納：《超越法律》，第4頁。。這種實(shí)用主義態(tài)度使得林立先生基于本質(zhì)主義立場不同而產(chǎn)生的批評(píng)不會(huì)有什么答案。

實(shí)用主義承認(rèn)有些問題可能永遠(yuǎn)無法回答，但實(shí)用主義試圖充分利用一切可能的證據(jù)及科學(xué)創(chuàng)新。波斯納認(rèn)為實(shí)用主義既是有用的，但又沒什么用，它的沒用恰恰說明它是有用的。實(shí)用主義并非和自由主義一樣是一個(gè)擁有特定立場的政治流派，也不類似于現(xiàn)實(shí)主義是一個(gè)有著特定視角的法學(xué)流派。實(shí)用主義沒有一個(gè)獨(dú)特的公式可以計(jì)算出任何一個(gè)法律問題的答案。它是把法律當(dāng)成政策科學(xué)，但是又不等同于政治，一切取決于法官在個(gè)案面前對(duì)于后果的權(quán)衡。而實(shí)用主義的“公分母”就是一種努力以思想為武器，使更有成效的活動(dòng)成為可能，并以未來為導(dǎo)向的工具主義。這種構(gòu)建性是實(shí)用主義對(duì)法律最大的貢獻(xiàn)，波斯納認(rèn)為其價(jià)值體現(xiàn)在：它使法學(xué)學(xué)術(shù)更為接近社會(huì)科學(xué)，促使司法游戲更為接近科學(xué)的游戲。實(shí)用主義標(biāo)志著一種態(tài)度，同時(shí)也標(biāo)志著一種方向的改變。

(二)超越抑或理解波斯納

林立先生的觀點(diǎn)不過是重復(fù)美國上世紀(jì)七八十年代的論戰(zhàn)觀點(diǎn)。然而，九十年代以后，關(guān)于財(cái)富最大化的規(guī)范性爭論逐漸冷卻，因?yàn)榈貌怀鍪裁唇Y(jié)論，是否有本質(zhì)主義或倫理上的基礎(chǔ)也不再是一個(gè)重要的問題。盡管有人對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的簡約論、反再分配傾向還疑心重重，但法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的洞見如今已是常規(guī)科學(xué)*Lawrence Lessig, “The Prolific Iconolast: Richard Posner,” The American Lawyer, Dec. 1999, p.105.。“僅僅是一種批評(píng)的進(jìn)路缺乏持久的力量；并且，即使是摧毀性的批評(píng)也不能摧毀，如果批評(píng)者沒有什么可以取代他希望摧毀的廢墟”*理查德·波斯納：《超越法律》，第25頁。。時(shí)隔十年，林立先生并沒有如人們所期待的十年磨一劍，而是放下的就放下了。

之所以舊書重提，是因?yàn)榱謺@層窗戶紙仍然沒有捅破，而林書近年的引用量和相似觀點(diǎn)卻有增長的趨勢。如果不能推翻這種嫁接在過時(shí)論戰(zhàn)殘骸上的批評(píng)，對(duì)于波斯納和經(jīng)濟(jì)分析的理解將很難向前推進(jìn)。特別是波斯納三部曲中的很多章節(jié)就是當(dāng)時(shí)論戰(zhàn)的產(chǎn)物，有很強(qiáng)針對(duì)性，并非是無的放矢的說法，斷章取義并不可取。而在解讀波斯納的同時(shí)，很容易將自己的認(rèn)識(shí)替換了波斯納，而稻草人的立論和批評(píng)方式會(huì)掩蓋波斯納的理論價(jià)值*張芝梅：《實(shí)用主義地拒絕實(shí)用主義——對(duì)批評(píng)波斯納的反批評(píng)》，《法律和社會(huì)科學(xué)》2013年第12卷。。近年《法律和社會(huì)科學(xué)》和《北大法律評(píng)論》先后設(shè)立專題 “批評(píng)波斯納”，使得波斯納再次被國內(nèi)學(xué)界所聚焦。其中比較有針對(duì)性的是艾佳慧的論文，同專題的伊衛(wèi)風(fēng)指出艾文根本在詮釋波斯納，并非真正地批評(píng)波斯納*艾佳慧：《單向度或互動(dòng)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——與波斯納法官的跨洋對(duì)話》，《法律和社會(huì)科學(xué)》2013年第12卷；伊衛(wèi)風(fēng)：《反思波斯納的實(shí)用主義》，《法律和社會(huì)科學(xué)》2013年第12卷。。筆者對(duì)此看法并不認(rèn)同，艾文還是想超越波斯納的，但單向度思維實(shí)際上是艾文的臆造?！皢蜗蚨冗€是互動(dòng)視野的法經(jīng)濟(jì)學(xué)”根本是偽命題，科斯定理強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利的相互性，而侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析從一開始基于科斯定理的洞見就是當(dāng)事人對(duì)預(yù)防和損害成本的分?jǐn)偅前恼f的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角。不得不說，就整體而言，國內(nèi)學(xué)者對(duì)于批評(píng)波斯納有點(diǎn)操之過急。

本文認(rèn)為，現(xiàn)階段能做的可能更多是理解波斯納。波斯納在芝大暑期學(xué)校上說中國更適合形式主義，并沒有什么大的問題。如果把足夠的強(qiáng)調(diào)放在審判的系統(tǒng)性后果上，那么法律實(shí)用主義就同法律形式主義合二為一。尤其在以法典為基礎(chǔ)的法律體系中，法律形式主義可以是一種合理的實(shí)用主義策略*理查德·波斯納:《法律、實(shí)用主義與民主》, 凌斌譯, 北京:中國政法大學(xué)出版社，2005年，第79頁。。盡管波斯納一再強(qiáng)調(diào)實(shí)用主義也許只能在美國適用，只限定在普通法系。但如果我們僅這樣認(rèn)為，就還是把波斯納的實(shí)用主義理解為一種特殊理論，而不是一種態(tài)度。波斯納將經(jīng)濟(jì)分析的有用性限制在普通法，這并沒有與波斯納所貫徹的實(shí)用主義相悖，也并不是向中國學(xué)員潑冷水。有學(xué)者認(rèn)為由于司法公信力不足等原因，中國法院不會(huì)也不應(yīng)該采用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)*張?。骸斗ń?jīng)濟(jì)學(xué)與中國司法實(shí)踐》，《法律和社會(huì)科學(xué)》2015年第1卷。。然而，中國司法公信力是否能由目前的法律形式主義所提升，答案依舊仍有待觀察。近年，有一種回到科斯的原旨主義提法*參見簡資修：《科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)意義》，《中外法學(xué)》2012年第1期；吳建斌：《從波斯納到科斯的回歸》，《法律和社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。?？扑挂恢睂⒆约航缍榻?jīng)濟(jì)學(xué)家，并反對(duì)波斯納和卡拉布雷西對(duì)其理論進(jìn)行規(guī)范性的擴(kuò)展。其實(shí)波斯納和科斯都沒有錯(cuò)，只是研究偏好上的不同而已?？扑垢⒅貍€(gè)案實(shí)證研究，而波斯納更在意經(jīng)濟(jì)分析的統(tǒng)一解釋力?？扑沟姆椒ɑ蛟S是由于個(gè)案的研究方法更容易借鑒和模仿，從而更容易接受。然而，法律必須具有規(guī)范性，如果僅如科斯所言只能解釋具體事例而不講規(guī)范，那也就無所謂法律了。因此，本文認(rèn)為沒有必要將科斯做原旨主義的理解，上升為一種唯一正確的理論。如果非要有什么的話，只能是有些人習(xí)慣性的造神情結(jié)。

總之，通過以上分析，林立先生和“新林立先生”并未對(duì)波斯納的理論構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的批評(píng)。法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)并不是不可言說的，而是因?yàn)楝F(xiàn)有關(guān)于財(cái)富最大化的闡述已經(jīng)足夠，與其純粹去完善它的有關(guān)定義、深入闡述福利主義或者實(shí)用主義，不如把力氣用在具體問題的經(jīng)濟(jì)分析上*吉奧加卡波羅斯:《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理與方法》,許峰譯，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2014年，第29頁。。波斯納的理論在經(jīng)驗(yàn)主義者看來不是沒有問題的，但卻不是林書的那些理由。比如隨著行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起，學(xué)者已經(jīng)提出用主觀效用單位細(xì)化并重塑成本收益分析的方法，而行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在后來遇到的一些瓶頸恰恰說明波斯納早期選擇財(cái)富最大化的必要性。在《法理學(xué)問題》出版之后，美國秉持類似林書觀點(diǎn)，就已經(jīng)基本絕跡。本文認(rèn)為國內(nèi)的相關(guān)研究和評(píng)論也不應(yīng)該再糾結(jié)于此。有鑒于波斯納法官旺盛的創(chuàng)造力，意圖全面讀懂波斯納幾乎是件不可能的任務(wù)。至少目前，國內(nèi)對(duì)波斯納的批評(píng)多數(shù)流于表面和偏頗，并沒有在實(shí)質(zhì)上超越波斯納。或許我們所描繪的世界在未來不久會(huì)被證明是粗糙的，甚至錯(cuò)誤的，但我們正在努力發(fā)現(xiàn)。

[責(zé)任編輯：李春明]

An Argumentative Interpretation on Posner and the Economic Analysis of Law—— A Discussion with Professor Lin Li

WANG Bo-yang

( Law and Politics School, Ocean University of China, Qingdao 266100, P.R.China)

RichardA.Posner&LawandEconomicswritten by Prof. Lin Li is the only theoretical writing which studies Posner’s theory in Chinese-speaking world. However, Lin’s book does not properly define the hypothesis of rational man and efficiency standards and does not recognize that what Posner chases for is the equality of opportunity in the perspective of social cost instead of distributive justice, which is a potential Pareto improvement instead of Pareto improvement in practice. Therefore, Lin’s book as a critical inquiry does not succeed and does not complete the goal of overthrow wealth maximization. Prof. Lin Li chooses Rawls as an alternative option, and there is no substantial progress in theory. But in the operation it is a kind of regression. In view of the position of Posner’s pragmatism instead of essentialism, this makes the current view of Prof. Lin not really go beyond Posner.

Wealth Maximization; Distributive Justice; Efficiency; Pragmatism; Cost

2016-03-17

王博陽，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院博士研究生(青島 266100)。