章志遠

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論我國行政法學(xué)研究的轉(zhuǎn)型：基于新《行政訴訟法》的視角

章志遠

現(xiàn)行《行政訴訟法》的修改堅持了現(xiàn)實主義導(dǎo)向，但仍尚未能充分回應(yīng)國家治理現(xiàn)代化的深層問題，是一次未竟的制度轉(zhuǎn)型。修法后時代的學(xué)術(shù)研究，既需要在調(diào)和“中藥”和“西藥”的基礎(chǔ)上建構(gòu)中國本土化的行政審判模式，也需要在整合“新詞”和“舊語”的基礎(chǔ)上實現(xiàn)行政法學(xué)理論體系的修繕。為了完成修法后時代學(xué)術(shù)研究的雙重任務(wù)，法釋義學(xué)的深挖作業(yè)和法社會學(xué)的遠觀作業(yè)同樣不可或缺。

新行政訴訟法； 實施； 行政法學(xué)研究； 轉(zhuǎn)型

一、新《行政訴訟法》：一次未竟的制度轉(zhuǎn)型

2014年11月1日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》。在歷經(jīng)整整24年之后，我國“民告官”的基本法律終于迎來了“2.0時代”①參見殷泓：《“民告官”邁入2.0時代——解讀新修改的行政訴訟法》，《光明日報》2014年11月6日，第7版?！，F(xiàn)行《行政訴訟法》修改啟動于黨的十八屆三中全會閉幕之際、完成于黨的十八屆四中全會閉幕之際。作為兩次全會后國家層面的首度修法活動，《行政訴訟法》修改因承載特殊的歷史使命而備受社會關(guān)注。新法的實施，不僅有望解決長期困擾司法審判的“立案難”、“審理難”和“執(zhí)行難”問題，而且還將對我國行政法制的發(fā)展起到重要的推動作用。新法實施以來，全國各地行政案件的受案數(shù)量有了明顯增長，行政機關(guān)的應(yīng)訴壓力隨之增大。一些學(xué)術(shù)刊物也紛紛組稿發(fā)文宣揚新行政訴訟法的精神，力圖向社會準(zhǔn)確傳遞新法的制度創(chuàng)新②例如，《法學(xué)雜志》2015年第3期開辟“《行政訴訟法》修改專題研究”專欄，發(fā)表了楊建順、湛中樂、王敬波等三位學(xué)者解讀新行政訴訟法的論文；《行政法學(xué)研究》2015年第4期則開辟“《行政訴訟法》的創(chuàng)新與完善”專欄，發(fā)表了應(yīng)松年、姜明安、童衛(wèi)東等三位學(xué)者解讀新行政訴訟法的論文。。法律修改作業(yè)完成之后的學(xué)術(shù)評價盡管具有某些“馬后炮”的成分，但客觀評述修法作業(yè)得失、明確未來的制度生長空間和路徑仍然具有重要的現(xiàn)實意義?？傮w而言，新《行政訴訟法》尚屬一次“未竟的制度轉(zhuǎn)型”。首先，從制度演進上看，行政訴訟制度本身具有天然的改革因子，此次修法作業(yè)穩(wěn)健有余而創(chuàng)新略顯不足。立法史的追溯表明，《行政訴訟法》的制定在一定程度上是推進改革的現(xiàn)實需要。在黨的十三大報告中，“加快和深化改革”成為時代的強音?？梢哉f，《行政訴訟法》的誕生與這一戰(zhàn)略部署息息相關(guān)。時任全國人大常委會副委員長、法制工作委員會主任王漢斌在第七屆全國人大第二次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》中就開宗明義地指出：“制定行政訴訟法，是刑事訴訟法、民事訴訟法(試行)制定之后，我國社會主義法制建設(shè)的一件大事，也是我國社會主義民主政治建設(shè)的一個重要步驟。行政訴訟法的制定，對于貫徹執(zhí)行憲法和黨的十三大報告提出的保障公民合法權(quán)益的原則，對于維護和促進行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，改進和提高行政工作，都有重要的積極的意義，對于治理經(jīng)濟環(huán)境、整頓經(jīng)濟秩序和廉政建設(shè)也有積極的促進作用”*王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明——1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上》，《中華人民共和國國務(wù)院公報》1989年第7期，第307頁。。一部行政訴訟制度的產(chǎn)生和發(fā)展史，就是一部改革不斷推進的歷史。從形式上看，此次修法涉及條文修改45條、增加33條、刪除5條，單就數(shù)量而言似乎是一次“大修”。不過，此次修法作業(yè)更多地堅持了立足現(xiàn)實的基本立場，著眼于當(dāng)下一些突出問題的解決，制度改革的步伐較為穩(wěn)健*全國人大法工委行政法室副主任童衛(wèi)東在回顧此次修法作業(yè)歷程時，就明確提出：“從實際出發(fā)，堅持問題導(dǎo)向”是修法所堅持的基本原則。參見童衛(wèi)東：《進步與妥協(xié)：〈行政訴訟法〉修改回顧》，《行政法學(xué)研究》2015年第4期。。其次，從時間節(jié)點上看，此次修法并未觸及國家治理的深層次問題。修法史的回眸表明，黨的十八屆三中全會提出的“全面深化改革”和十八屆四中全會提出的“全面推進依法治國”戰(zhàn)略對修法提出了一系列值得深入研究的課題?？梢哉f，如何發(fā)揮行政訴訟在推進國家治理現(xiàn)代化進程中的作用，是此次修改行政訴訟法所面臨的“最大課題”*江必新：《修改行政訴訟法的基本遵循》，《光明日報》2014年4月28日，第7版。。就理想狀態(tài)而言，一部結(jié)構(gòu)合理、邏輯嚴(yán)密、條理清晰、內(nèi)容確當(dāng)?shù)男姓V訟法，不僅是國家治理現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，而且也是國家治理現(xiàn)代化的有力保障。然而，一年之內(nèi)有限的三次審議卻顯得較為倉促，很多深層次的問題未及展開充分而有效的討論。從行政審判制度改革的系統(tǒng)性、整體性和協(xié)同性上看，此次修法遠沒有實現(xiàn)行政審判制度的根本轉(zhuǎn)型。最后，從學(xué)理引導(dǎo)上看，晚近十五年的行政訴訟法學(xué)研究取得了重要成果，此次修法并未給予應(yīng)有的關(guān)注。學(xué)術(shù)史的考察表明，《行政訴訟法》是在行政法學(xué)研究成果十分匱乏的背景下制定出來的。晚近十五年來，行政法理論界和實務(wù)界業(yè)已圍繞《行政訴訟法》的修改展開過熱烈討論，在某些議題上甚至還形成了難能可貴的理論交鋒。遺憾的是，此次修法更多地堅持了問題導(dǎo)向和實務(wù)導(dǎo)向，著重將司法實務(wù)中的經(jīng)驗和司法解釋的內(nèi)容吸收進新法，對一些相對成熟的學(xué)術(shù)成果則較少給予回應(yīng)*例如，面對學(xué)界“行政法院組建論”、“行政訴訟類型論”、“公益訴訟增設(shè)論”等近乎“死磕”的理論及修法建議，立法機關(guān)似乎并未給予應(yīng)有的回應(yīng)，進而留下了很多未竟的問題。參見章志遠：《論變革觀在行政訴訟法修改中的運用》，《行政法學(xué)研究》2015年第1期。。與2012年《刑事訴訟法》及《民事訴訟法》修改充分吸取學(xué)術(shù)研究成果相比，理論研究對《行政訴訟法》修改的引領(lǐng)作用并不突出，行政審判制度的時代轉(zhuǎn)型尚需時日。

如果說1980年代末期是“立法先行、研究在后”的話，那么當(dāng)下則處于“修法先行、研究在后”的狀態(tài)。無論是立法還是修法作業(yè)，對行政法學(xué)研究都具有重要的牽引作用。同樣地，理論研究對下一次的修法作業(yè)也會產(chǎn)生相應(yīng)的助推作用。梳理行政法學(xué)的發(fā)展歷程不難看出，1990年代的行政法學(xué)研究就深受《行政訴訟法》實施的影響。例如，作為《行政訴訟法》核心概念的“具體行政行為”的內(nèi)涵界定及其與“抽象行政行為”的界分標(biāo)準(zhǔn)就成為研究的熱門話題，并形成了理論上的交鋒*相關(guān)研究成果可參見張樹義：《論抽象行政行為與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)》，《中國法學(xué)》1993年第1期；宋曉輝：《也談抽象行政行為與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)——兼與張樹義同志商榷》，《中國法學(xué)》1994年第1期；張樹義：《再談抽象行政行為與具體行政行為的劃分——答楊翔、宋曉輝二同志》，《中國法學(xué)》1994年第1期。；又如，“濫用職權(quán)”、“超越職權(quán)”、“顯失公正”等判決標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，引發(fā)了學(xué)者對這些不確定法律概念進行解釋的熱議*相關(guān)研究成果可參見朱新力：《行政處罰顯失公正確認標(biāo)準(zhǔn)研究》，《行政法學(xué)研究》1993年第1期；朱新力：《行政濫用職權(quán)的新定義》，《法學(xué)研究》1994年第3期；朱新力：《論行政超越職權(quán)》，《法學(xué)研究》1996年第2期。。鑒于新《行政訴訟法》是一次未竟的制度轉(zhuǎn)型，其實施必將引發(fā)行政法學(xué)界的廣泛關(guān)注，因而同樣會引領(lǐng)行政法學(xué)研究邁上新的臺階。

二、“修法后”時代學(xué)術(shù)研究的雙重任務(wù)：模式建構(gòu)與體系修繕

《行政訴訟法》的制定和實施，一方面推動了中國行政法律制度體系的建立，另一方面也初步構(gòu)建了中國行政法學(xué)的理論體系。作為回應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)實需求的修法作業(yè)，新《行政訴訟法》的實施也必將進一步影響到行政法制度體系和理論體系的修繕。深入的觀察顯示，“修法后”時代的學(xué)術(shù)研究面臨著行政審判模式建構(gòu)和行政法學(xué)理論體系修繕的雙重任務(wù)。

(一)修法中的“中藥”與“西藥”：建構(gòu)新的行政審判模式？

我國的行政訴訟制度雖然屬于舶來品，但在二十多年的發(fā)展歷程中也逐漸形成了自身的特色，并促進了行政法制的整體發(fā)展。這次《行政訴訟法》的修改強調(diào)了中國特色，對本土的制度創(chuàng)新給予了更多關(guān)注，體現(xiàn)了“中國問題中藥治”的內(nèi)在思路。概而論之，這些典型的“中藥藥方”集中體現(xiàn)在三個方面：一是行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴。按照訴訟代理理論，案件當(dāng)事人既可以親自出庭應(yīng)訴，也可以委托他人代為出庭應(yīng)訴。新法第3條第3款則規(guī)定:“被訴行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。”在惜墨如金的“總則”篇中就案件一方當(dāng)事人必須親自出庭作出規(guī)定，的確是立法史上的打破常規(guī)之舉，其目的就在于破解“民告官不見官”、“法官審案不見官”的“中國式難題”。伴隨著新法的實施，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴有助于領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的錘煉，有助于行政爭議的實質(zhì)性化解，有助于形成社會共識凝練的制度平臺*章志遠：《行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制度的法治意義解讀》，《中國法律評論》2014年第4期。。二是行政復(fù)議機關(guān)作出維持復(fù)議決定時須做共同被告。按照行政法學(xué)理論，當(dāng)行政復(fù)議機關(guān)作出維持復(fù)議決定時，行政相對人所實際遭受的侵害仍然來源于原行政機關(guān)，應(yīng)將原行政行為作為訴爭對象起訴至法院。新法第26條第2款則規(guī)定:“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告?！痹谛姓?fù)議之后行政訴訟被告認定上作出這一罕見的制度安排，其目的就在于解決“復(fù)議維持會”的現(xiàn)實病癥。這一制度安排背后的邏輯是，假定行政復(fù)議機關(guān)是“壞人”，通過“復(fù)議維持即當(dāng)共同被告”的制度設(shè)計，倒逼其嚴(yán)格依法作出相應(yīng)的復(fù)議決定進而避免淪為被告，并因此而成為“好人”*章志遠：《突破陳規(guī)創(chuàng)新制度體現(xiàn)“中國問題中藥治”》，《檢察日報》2014年12月29日，第3版。。三是行政案件跨區(qū)域管轄。按照訴訟管轄理論，法定管轄優(yōu)先于裁定管轄。就行政訴訟法定管轄而言，一審行政案件原則上應(yīng)由最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地法院管轄。新法第18條第2款則規(guī)定：“經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。”在法定管轄條款中罕見地設(shè)置跨行政區(qū)域管轄的規(guī)定，其目的就在于根除“行政干擾司法”的重癥。伴隨著新法的實施，跨區(qū)域管轄改革能夠打破“原告就被告”的制度安排，從根本上切斷地方政府對受案法院的干預(yù)，并為探索設(shè)立專門法院審理行政案件積累經(jīng)驗。

相比之下，修法所運用的“西藥藥方”則較為有限?？傮w來說，審判程序的正當(dāng)化改造是運用西藥的主要表現(xiàn)形式。例如，新法的很多內(nèi)容體現(xiàn)出對當(dāng)事人、特別是作為原告的行政相對人程序選擇權(quán)和訴訟主體地位的尊重，與域外訴訟程序的當(dāng)事人主義模式更為接近。這些新的規(guī)定包括：第27條有關(guān)因同類行政行為發(fā)生的行政案件需要“經(jīng)當(dāng)事人同意”才能作為共同訴訟的規(guī)定；第54條有關(guān)涉及商業(yè)秘密的案件“當(dāng)事人有權(quán)申請不公開審理”的規(guī)定；第61條有關(guān)“當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議”人民法院可以一并審理的規(guī)定；第82條有關(guān)法定范圍外“當(dāng)事人各方同意可以適用簡易程序”的規(guī)定。這些規(guī)定與新法第一條增加“解決行政爭議”、改“正確及時審理行政案件”為“公正及時審理行政案件”為行政訴訟制度的目的相呼應(yīng)，有助于行政審判制度化解行政爭議能力的提升。德國法學(xué)家耶林曾言：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機”*博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第109頁。。修法方案體現(xiàn)出對當(dāng)事人訴訟主體地位的認可和行政訴訟化解行政爭議功能的重視，集中反映出“西藥”的影響作用。

按照修法者的意圖，此次修改行政訴訟法旨在破解長期存在的行政案件“立案難”、“審理難”和“執(zhí)行難”問題。從修法所動用的智識資源上看，中國本土的制度創(chuàng)新更為倚重，明顯表現(xiàn)出一種適應(yīng)中國具體國情、運用中國智慧解決實際問題為導(dǎo)向的“自主型”修法進路。即使面對呼聲日高的行政法院審判體制改革方案和行政訴訟類型化改造方案，修法者最終還是選擇了跨區(qū)域管轄和判決類型化的漸進式方案。這種修法思路彰顯出對《行政訴訟法》實施以來本土經(jīng)驗的成文化，是對“行動中”的行政訴訟制度的認可，預(yù)示著一種新的行政審判模式的生成。如果說既往當(dāng)事人主義和職權(quán)主義模式的區(qū)分還是僅僅立足訴訟內(nèi)部程序視角的描述性概念的話，那么新法立足外部權(quán)力視角所做的審判模式區(qū)分則應(yīng)當(dāng)屬于反思性的概念。按照筆者先前所做的研究，修法所確立的或許是一種新的以促進行政糾紛實質(zhì)性化解、實現(xiàn)司法與行政良性互動、程序運作主體多中心主義為特征的開放合作型行政審判模式*章志遠：《開放合作型行政審判模式之建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第1期。。當(dāng)然，行政審判模式的建構(gòu)是一個長期而艱巨的任務(wù)，新法中的各種中西藥方能否切實發(fā)揮療效尚待觀察。為此，行政審判模式的建構(gòu)無疑應(yīng)當(dāng)成為修法后時代學(xué)術(shù)研究的重要使命。

(二)修法中的“舊語”與“新詞”：行政法學(xué)理論體系的修繕？

就立法用語而言，這次修法將很多學(xué)術(shù)研究中長期使用的概念逐一法定化，在很大程度上豐富了我國行政法制的基本范疇，也為行政法學(xué)理論體系的完善奠定了重要基礎(chǔ)。概而論之，“舊語”的成文化集中在“行政行為”、“行政主體”和“行政相對人”三個關(guān)鍵詞上。以“行政行為”取代“具體行政行為”是這次修法用語的最大變化，尤其是總則第2條對“行政行為”作為行政訴訟基礎(chǔ)性概念的明確宣示，實現(xiàn)了行政行為學(xué)術(shù)概念和法律概念的統(tǒng)一，對我國行政法制的發(fā)展具有深遠的意義；第75條對“行政主體”概念的明確認可和第2條第2款對“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織”的全新表述，預(yù)示著行政主體概念中國化階段性目標(biāo)的實現(xiàn)；第25條“行政行為的相對人”與“其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”的并列，則摹繪了作為與行政主體相對應(yīng)的行政相對人概念的圖景?！靶姓袨椤?、“行政主體”和“行政相對人”概念的成文化，體現(xiàn)了行政法理論研究和審判實務(wù)的良性互動，有助于加快中國行政法學(xué)理論體系的本土化進程。

除了吸納“舊語”之外，這次修法還大膽使用了若干“新詞”，進一步發(fā)展了行政法學(xué)的基本范疇。其中，“行政協(xié)議”和“行政行為無效”二詞最為引人注目。盡管合同手段不斷在政府的社會治理實踐中得到了越來越廣泛的使用，但“行政合同”一詞一直沒有獲得國家層面基本法律的認可，這次修法在受案范圍(第12條)及裁判類型(第78條)中增加了“協(xié)議”之訴及其裁判方式，使“行政協(xié)議”正式成為法律概念，有力地回應(yīng)了現(xiàn)代公共行政發(fā)展的現(xiàn)實需求*略顯遺憾的是，由于民法學(xué)界的質(zhì)疑，“行政合同”一詞最終并未登堂入室。不過，一些地方制定的行政程序規(guī)章中，經(jīng)常使用的概念還是“行政合同”。盡管短時間內(nèi)“行政協(xié)議”與“行政合同”會同時并存，但在行政法學(xué)界，二者的互用已成共識。。此外，新法第75條還力排眾議確立了“行政行為無效”判決，使內(nèi)涵精準(zhǔn)、能夠與大陸法系行政法學(xué)理論及實務(wù)對接的“無效”概念正式登場。盡管在目前的行政法律規(guī)范體系中，還存在大量外延寬泛的“無效”用語(如《行政處罰法》中有關(guān)行政處罰“無效”條款的規(guī)定)，但新法對“無效”的重新厘定卻具有里程碑式的意義。在行政行為大家族中，行政協(xié)議的正式出現(xiàn)進一步豐富了行為形式論；在行政行為效力體系中，無效的正式亮相則進一步豐富了效力形態(tài)論?？梢灶A(yù)見的是，伴隨著新法的實施，行政行為理論將更臻成熟。

“行政行為是一個傳統(tǒng)而又具有未來意義的基本法律制度。它是最常見的公共行政活動方式，是傳統(tǒng)的行政法基本概念，是行政活動方式類型化的基石，也是行政主體完成其廣泛行政任務(wù)的手段”*漢斯·J.沃爾夫：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第9頁。。在我國行政法學(xué)理論體系的建構(gòu)過程中，行政行為始終是一個樞紐性、基礎(chǔ)性概念，它既是聯(lián)結(jié)行政主體與行政相對人的紐帶與橋梁，也是開啟行政復(fù)議和行政訴訟通道的基礎(chǔ)性范疇?？梢哉f，關(guān)于行政行為的理論是全部行政法學(xué)理論的精髓和柱石。我國行政法學(xué)研究深受以德國為代表的大陸法系行政法學(xué)理論的影響，無論在行政法學(xué)知識體系框架結(jié)構(gòu)的安排上，還是在作為傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論的行政行為形式論的運用上，這種影響都極為深刻?！靶姓袨樾问嚼碚撃嘶诜ǜ拍畈僮骷夹g(shù)之方便性，就行政機關(guān)為達成一定行政目的或任務(wù)所實施之各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時之審查對象(基本單元)，以達成對行政機關(guān)進行適法性控制之目的。因此，行政行為形式理論之任務(wù)主要籍由厘清各種行政活動基本單元之概念內(nèi)涵與外延、容許性與適法性要件、以及法律效果等問題，以確保依法行政要求，并同時保障人民權(quán)利”*賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析》，臺北：元照出版公司，2003年，第53頁。。在行政行為形式論的影響下，我國行政法學(xué)理論十分注重行政行為的分類研究，試圖通過對行政活動型式化、抽象化的處理達到行政法治主義的要求。如今，伴隨著新法的實施，作為法律概念的“具體行政行為”已被廢止，行政協(xié)議概念的出現(xiàn)拓展了行政行為的外延，行政法學(xué)理論體系將因行政行為概念的變遷而面臨修繕的契機。近年來，行政法學(xué)界一方面繼續(xù)聚焦行政行為的概念界定*參見楊海坤、蔡翔：《行政行為概念的考證分析和重新建構(gòu)》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第1期；，另一方面也開始自覺反思行政行為作為行政法學(xué)體系化基礎(chǔ)概念的不足及其可能的矯正方案*參見朱芒：《中國行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向》，《清華法學(xué)》2015年第1期；閆爾寶：《論作為行政訴訟法基礎(chǔ)概念的“行政行為”》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期；趙宏：《法律關(guān)系取代行政行為的可能與變局》，《法學(xué)家》2015年第3期。。這些研究成果之間雖未形成多少共識，但也開啟了新一輪行政法學(xué)體系化支撐性概念的解讀序幕。可見，行政法學(xué)理論體系的修繕同樣會成為修法后時代學(xué)術(shù)研究的重要使命。

三、“修法后”時代學(xué)術(shù)研究的方法融合：法釋義學(xué)與法社會學(xué)

由于歷史傳統(tǒng)、研究進路和知識偏好方面的顯著差異，近年來我國法學(xué)研究陣營中出現(xiàn)了較為激烈的“社科法學(xué)”與“法教義學(xué)”之爭。其中，法教義學(xué)是一種“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”，主張認真對待法律規(guī)范，堅信現(xiàn)行法律規(guī)范秩序的合理性、旨在將法律素材體系化和強調(diào)面向司法個案提供建議與答案；社科法學(xué)是一種“法學(xué)外的法學(xué)”，主張認真對待社會事實，從現(xiàn)實出發(fā)、立足社會變遷，運用其他社會科學(xué)的知識和方法觀察法律制度和法律現(xiàn)象*《光明日報》和《中國社會科學(xué)報》均刊發(fā)“社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭”的學(xué)術(shù)筆談，力圖展現(xiàn)社科法學(xué)與法教義學(xué)的真實圖景。參見王啟梁：《中國需要社科法學(xué)嗎》，雷磊：《什么是我們所認同的法教義學(xué)》，尤陳俊：《不在場的在場：社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭的背后》，上述文章請參閱《光明日報》2014年8月13日，第16版；泮偉江：《社科法學(xué)的貢獻與局限》，孫少石：《另眼旁觀——對社科法學(xué)的一個反思》，白斌：《方衲圓鑿：社科法學(xué)對法教義學(xué)的攻擊》，上述文章可參閱《中國社會科學(xué)報》2015年5月20日，A8版。另可參見謝海定：《法學(xué)研究進路的分化與合作——基于社科法學(xué)與法教義學(xué)的考察》，《法商研究》2014年第5期。。盡管目前的行政法學(xué)研究陣營并未表現(xiàn)出明顯的法教義學(xué)與社科法學(xué)的分野，但不同研究主體群之間的學(xué)術(shù)偏好正在形成。例如，判例分析方法在行政法學(xué)研究中的崛起預(yù)示著行政法釋義學(xué)的勃興，而面向社會實踐的行政爭議解決機制及行政訴訟實證研究的鋒芒初現(xiàn)則代表著行政法社會學(xué)的開啟。筆者認為，為了實現(xiàn)中國本土化行政審判模式建構(gòu)和行政法學(xué)理論體系修繕的雙重任務(wù)，“修法后”時代的學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)追求研究方法的融合并存，實現(xiàn)法釋義學(xué)“深挖”作業(yè)和法社會學(xué)“遠觀”作業(yè)的相得益彰。

(一)法釋義學(xué)的“深挖”作業(yè)

在修法后時代，行政法釋義學(xué)面臨著重要機遇。特別是“行政行為”和“行政主體”兩大基本范疇的入法，在很大程度上為行政法學(xué)理論體系的修繕提供了某種可能。一方面，“具體行政行為”被取代意味著“具體—抽象”的傳統(tǒng)分析框架已經(jīng)瓦解，“行政行為”的內(nèi)部構(gòu)造亟需重整。尤其是“行政協(xié)議”和“無效”的同時入法，將對行政行為形式論和效力論的更新產(chǎn)生深遠影響。在行政行為概念之下，可以嘗試建立起“行政處理—行政協(xié)議”新的分析框架，避免行政行為概念因承載過多功能而再次陷入空洞化的境地。同時，以狹義無效概念的成文化為契機，修改既往行政法律規(guī)范中的廣義無效術(shù)語，實現(xiàn)中國本土行政行為無效概念與大陸法系行政行為無效學(xué)理及制度的暗合。在此基礎(chǔ)上，建立起行政行為的事實判斷、法律判斷和效力判斷規(guī)則體系，真正構(gòu)筑起富有解釋力和回應(yīng)性的行政行為法釋義學(xué)體系。另一方面，“行政主體”概念的入法和“行政機關(guān)+法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織”框架的形成，表明了行政主體理論與法律規(guī)定之間的暫時統(tǒng)一，但也面臨著行政管理體制變革的巨大沖擊。除了常態(tài)的法定行政機關(guān)和獲得法律、法規(guī)、規(guī)章明確授權(quán)的組織承擔(dān)行政任務(wù)的履行之外，實踐中屢屢推行的相對集中執(zhí)法權(quán)改革、大量名稱各異的開發(fā)區(qū)管委會以及正在啟動的事業(yè)單位和行業(yè)組織改革無不考驗著行政主體概念的包容性和解釋力。此外，政府購買公共服務(wù)的推行、各種私人力量在行政任務(wù)履行過程中不同程度的參與，也對行政主體理論乃至行政組織法釋義學(xué)的建構(gòu)提出了挑戰(zhàn)。

需要指出的是，行政法釋義學(xué)的深挖作業(yè)離不開大量素材的收集、分析和爬梳。正如學(xué)者所言：“判例研究為法釋義學(xué)的體系化準(zhǔn)備最基本的材料，完成初階建構(gòu)”*陳越峰：《中國行政法(釋義)學(xué)的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，《清華法學(xué)》2015年第1期。。在行政法案例分析熱潮不減的當(dāng)下，除了繼續(xù)深挖權(quán)威媒介刊載的經(jīng)典行政案例之外，還可以借助“中國裁判文書網(wǎng)”收集閱讀更大樣本的行政裁判，確保中國本土的司法智慧得到充分的發(fā)掘整理。同時，研究者還應(yīng)當(dāng)將目光轉(zhuǎn)向大量公之于眾的法院司法建議文書、行政復(fù)議決定書、行政處罰等執(zhí)法文書甚至各種或成功或失敗的行政決策個案等更多的樣本，進一步拓展“案例”的外延，為行政法釋義學(xué)的發(fā)展提供更為豐富的媒介。此外，行政管理實踐中的大量新做法、新舉措、新經(jīng)驗也需要納入行政法釋義學(xué)的視野。例如，新近實施的《環(huán)境保護部約談暫行辦法》、《行政和解試點實施辦法》(中國證監(jiān)會發(fā)布)就對行政行為具體形式的拓展產(chǎn)生了重要影響?？傊瑖@中國行政法釋義學(xué)的建構(gòu)，一切案例、學(xué)說、規(guī)范、比較法知識等富有價值的素材都應(yīng)被利用、被深挖。唯其如此，概念精確、邏輯自洽、體系完滿、溝通便利的行政法釋義學(xué)方可生成。

(二)法社會學(xué)的“遠觀”作業(yè)

法社會學(xué)巨擘埃利希在闡釋法社會學(xué)原理時曾言：“在當(dāng)代以及任何其他的時代，法的發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會本身”*歐根·埃利希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，北京：中國大百科全書出版社，2009年，“作者序”。。如果說行政法釋義學(xué)是行政法學(xué)者安身立命的必備武器的話，那么行政法社會學(xué)則是行政法學(xué)者彌合法律規(guī)范與社會現(xiàn)實差距的不二法門。無論從發(fā)揚理論聯(lián)系實踐的學(xué)風(fēng)還是觀察行政法律規(guī)范現(xiàn)實的運作效果上看，行政法社會學(xué)的研究都非常迫切。尤其是在我國行政訴訟制度長期陷入低谷、新法開始逐步發(fā)揮實效的當(dāng)下，運用社會學(xué)的方法檢驗新法所開各類藥方的實際療藥具有十分重要的現(xiàn)實意義。

從某種程度上來說，日漸流行的案例研究方法中的案例也是社會學(xué)中的一類樣本，案例研究因之具有法社會學(xué)的潛質(zhì)。事實上，個別研究者在以判例為研究素材的過程中也進行了法社會學(xué)分析的可貴嘗試*參見盧超：《產(chǎn)權(quán)變遷、行政訴訟與科層監(jiān)控——以“侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)”訴訟為切入》，《中外法學(xué)》2013年第4期。。不過，當(dāng)下主流的案例研究整體上所注重的還是裁判文本本身，對裁判背后的故事、勝負之間的博弈乃至其他更為重要的樣本則并未給予關(guān)注。也許，這就是素材相同、進路殊異的一種真實寫照。鑒于中國“紙面上的”行政訴訟與“行動中的”行政訴訟長期背離的現(xiàn)實，從社會事實出發(fā)、實現(xiàn)經(jīng)驗事實基礎(chǔ)上的理論飛躍尤為重要。如果說行政法釋義學(xué)是一種立足法律規(guī)范內(nèi)部的深挖作業(yè)的話，那么行政法社會學(xué)則是一種立足外部經(jīng)驗事實的遠觀作業(yè)。為此，在法院裁判文本之外，大量運用第一手的調(diào)查問卷、個別訪談、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、年報史料等更為直觀的材料勾勒中國行政訴訟制度真實的運作圖景無疑值得期待。這種法社會學(xué)的研究能夠克服法釋義學(xué)的某種封閉性，使行政法學(xué)能夠直面轉(zhuǎn)型中國正在發(fā)生的劇烈社會變遷。

需要指出的是，修法后時代的行政法社會學(xué)同樣面臨著重要機遇。新法為破解行政審判難所開出的獨家秘方究竟有無效果，人民法院、行政主體、行政相對人對新法實施究竟有哪些認知，全國各地法院和行政機關(guān)的經(jīng)驗摸索如何去提煉總結(jié)，這些都需要研究者放下身段、用腳行走、用心體察。例如，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴之后，被告的敗訴率有何變化、官與民之間的行政糾紛有沒有得到實質(zhì)性化解？行政復(fù)議機關(guān)作出維持決定需與原機關(guān)作共同被告的規(guī)定實施以來，行政復(fù)議機關(guān)為應(yīng)對挑戰(zhàn)出臺了哪些新制？相對集中行政復(fù)議權(quán)改革甚至成立行政復(fù)議局專門處理行政復(fù)議案件的做法有無成效？跨區(qū)域管轄法院的設(shè)置是否增強了抗干擾能力、是否提高了被告的敗訴率？鐵路運輸法院如何在跨區(qū)域管轄行政案件的改革中獲得新生？等等。這一連串的追問直指新法實施的效果，不僅考驗著行政法研究者展開不同規(guī)模田野調(diào)查的勇氣和決心，而且還考驗著行政法研究者立足海量經(jīng)驗事實提煉嶄新學(xué)術(shù)命題的智慧和能力?？梢?，圍繞中國行政法社會學(xué)的建構(gòu)，調(diào)研數(shù)據(jù)、對話訪談、跟蹤觀察、口述史料等各種形態(tài)的社會學(xué)樣本都應(yīng)被關(guān)注、被汲取。唯其如此，立足現(xiàn)實、客觀描述、包容開放、面向未來的行政法社會學(xué)方可生成。

[責(zé)任編輯：李春明]

The Enforcement of New Administrative Litigation and the Transition of Administrative Law Research

ZHANG Zhi-yuan

(Law School, East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042, P.R.China)

As an unfinished system transformation, the modification of the existing administrative Litigation law adheres to the realistic position, so it cannot respond adequately to the underlying problems in the modernization of national governance. In the new era, we should construct Chinese localization of the administrative trial mode on the basis of “Chinese medicine” and “western medicine”, but also remedy the administrative law theory system on the basis of integration of “new” and “old”. In order to complete the dual task, the perspective of legal interpretation and legal sociology are all indispensable.

New Administrative Litigation; Enforcement; Administrative Law Research; Transition

2015-12-20

中國法學(xué)會2015年度部級法學(xué)研究重點課題“新《行政訴訟法》實施對行政法制的挑戰(zhàn)與回應(yīng)”(CIs2015B08)；教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”項目(NCET-13-0924)。

章志遠，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(上海200042)。