張圣翠

(上海財經(jīng)大學 法學院,上海 200433)

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論我國仲裁保全措施制度的重構(gòu)

張圣翠

(上海財經(jīng)大學 法學院,上海 200433)

摘要：我國現(xiàn)行的仲裁保全措施制度存在著未賦予仲裁庭發(fā)布保全措施的權(quán)力及人民法院予以執(zhí)行的明確規(guī)范、沒有賦予當事人申請仲裁后直接向人民法院尋求保全措施救濟權(quán)等缺陷，其彌補的最好方法應(yīng)是主要通過修訂《仲裁法》的方式予以重構(gòu)，以便于使用者適用。在仲裁庭發(fā)布的保全措施類型方面應(yīng)以非單邊為限，并對證據(jù)保全以外的保全措施要以緊急性等為條件。我國還應(yīng)當建構(gòu)人民法院執(zhí)行仲裁庭發(fā)布的臨時措施規(guī)范，并完善人民法院本身為該種措施發(fā)布主體的規(guī)則。

關(guān)鍵詞：仲裁；保全措施；仲裁庭；法院

仲裁保全措施在中外學者論著中有“臨時措施”(interim measures)等多種稱謂，是指在一項爭議作出最后仲裁裁決書之前的任何時候要求一方當事人實施某種行為或不行為的臨時性措施。①為與我國《民事訴訟法》及《海事特別程序法》中的用語一致，下文將一直使用“保全措施”這一概念。仲裁保全措施對申請方當事人而言，具有防止對方當事人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、毀滅證據(jù)或避免對方當事人基于其他行為或不行為使最終的仲裁裁決無意義的積極功能。②但是,仲裁保全措施的法律制度應(yīng)適當,否則,不僅使惡意的當事人濫用保全措施的申請權(quán)，導(dǎo)致對方當事人成本增加和仲裁或司法資源的浪費，而且會使所有當事人缺乏可預(yù)見性,同時還會導(dǎo)致一國境內(nèi)的仲裁庭或法院不一致的決斷，③由此也會影響民商事交易的順利進行和經(jīng)濟的正常發(fā)展。

學界公認我國關(guān)于仲裁保全措施的法制規(guī)范存在嚴重的缺陷，本文在探討該制度諸種缺陷和重構(gòu)方式的基礎(chǔ)上，通過廣泛參考境外制定法或判例法、仲裁實踐和中外學者成果并結(jié)合我國國情等手段探討其重構(gòu)方法。

一、我國仲裁保全措施法制的缺陷及改革方式

我國規(guī)定仲裁保全措施的現(xiàn)行規(guī)范主要體現(xiàn)于《仲裁法》、《海事訴訟特別程序法》、《民事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋之中。

我國《仲裁法》第28條、第46條和第48條都是涉及仲裁保全措施的規(guī)范，其基本內(nèi)容是：一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以提出財產(chǎn)保全的申請，仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院，當事人的申請有錯誤的，應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以提出證據(jù)保全申請，仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院；涉外仲裁的當事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。可見，對于財產(chǎn)保全這一保全措施而言，我國《仲裁法》既規(guī)定了申請條件，又未與仲裁標的掛鉤，從而具有一定的操作性和支持仲裁的作用。同時，對錯誤申請該種措施的行為規(guī)定賠償責任會有助于促進當事人慎重地考慮是否提出有關(guān)申請，從而避免社會資源的浪費。然而，學者們的共識是該法關(guān)于仲裁保全措施的規(guī)范存在著以下兩大缺陷：沒有賦予仲裁庭發(fā)布保全措施的權(quán)力；沒有明確規(guī)定當事人在提請仲裁前有權(quán)向人民法院尋求臨時保全措施的救濟。其中后一缺陷導(dǎo)致了實踐中各地人民法院對仲裁前的保全申請自行決定是否受理*王小莉：《英國仲裁制度研究》 (下)，《仲裁研究》2007年第4期。。

我們同意上述看法，同時認為該法的仲裁保全措施規(guī)范的缺陷還包括：關(guān)于保全措施的條文放在仲裁程序章之下且分散而不方便當事人快速查閱掌握關(guān)于該措施規(guī)范的全貌；沒有賦予當事人申請仲裁后直接向人民法院尋求保全措施救濟權(quán)；對法院協(xié)助仲裁發(fā)布保全措施的類型規(guī)定得過于稀少；由上述缺陷伴隨的缺乏仲裁庭發(fā)布保全措施的執(zhí)行或拒絕執(zhí)行規(guī)范；未規(guī)定尋求保全措施申請人提供擔保義務(wù)；未明確承認仲裁協(xié)議與向人民法院尋求保全措施不沖突的原則；使用了“涉外仲裁委員會”之類的過時用語等。

我國《海事訴訟特別程序法》也作出了與海事仲裁臨時保全措施有關(guān)的規(guī)定。如該法第14條、第16條、第18條第2款和第19條規(guī)定: 海事請求保全不受當事人之間關(guān)于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束；海事法院受理海事請求保全申請，可以責令海事請求人提供擔保，海事請求人不提供的，駁回其申請；海事請求人在法定的期間內(nèi)未按照仲裁協(xié)議申請仲裁的，海事法院應(yīng)當及時解除保全或者返還擔保。此外，該法整個第三章的內(nèi)容表明，與海事仲裁有關(guān)的保全措施不僅包括金錢擔保、船舶或貨物扣押與拍賣、其他財產(chǎn)與證據(jù)保全，而且包含責令被請求人作為或者不作為的海事強制令?？梢?，該法較《仲裁法》的三大進步是：允許當事人仲裁前向海事法院請求保全，且明確承認仲裁協(xié)議與向海事法院尋求保全措施不沖突的原則；規(guī)定了更多類型的保全措施；賦予海事法院要求申請人提供擔保的權(quán)力。但是，該法也有明顯的局限性。首先，它僅適用于海事糾紛。其次，該法同樣也未賦予仲裁庭發(fā)布保全措施的決定權(quán)。再次，該法中的一些條文內(nèi)容對海事仲裁的使用者而言也是不合適的，如該法僅在第13條規(guī)定了起訴前海事保全申請的受理法院，對仲裁前海事保全申請的受理法院只字不提。

在仲裁學界和仲裁實務(wù)界的努力下，2012年最新修正的《民事訴訟法》關(guān)于仲裁保全措施的規(guī)范有了很大的改進，其第81條第2款、第101-105條及第272條等較多條文直接或明顯可適用于仲裁保全措施有關(guān)問題的解決，即：因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)；因情況緊急、不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補損害的利害關(guān)系人，可以在申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施，該申請人應(yīng)當提供擔保，否則，(人民法院應(yīng))裁定駁回申請；人民法院接受申請后，對情況緊急的必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，裁定采取保全措施的應(yīng)當立即開始執(zhí)行；申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除保全；保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物；財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法；人民法院保全財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被保全財產(chǎn)的人，財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)；財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當裁定解除保全；申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失；涉外仲裁當事人申請財產(chǎn)保全的, 涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。此外，該法第100條規(guī)定：對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，人民法院根據(jù)對方當事人的申請可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為，在當事人沒有提出申請的情況下人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施，人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。在我們看來，該條中的“造成當事人其他損害”的有可能(卻不一定)會使人民法院今后解釋成包括“使仲裁裁決難以執(zhí)行”的情況，同時，由于該法的第101條規(guī)定了其適用范圍為以上提到的“仲裁前”及該第100條并未附加“在訴訟或仲裁中”等條件，而可以理解為在仲裁程序進行過程中，當事人可根據(jù)該條向人民法院申請證據(jù)保全以外的財產(chǎn)保全、作出一定行為或者禁止其作出一定行為等三種保全措施。

可見，2012年修正的《民事訴訟法》消除了前述《仲裁法》保全措施規(guī)范兩大缺陷中的后一缺陷，并規(guī)定了保全措施的類別等。然而，該最新修正的規(guī)范依然存在著下列缺陷：未賦予仲裁庭發(fā)布保全措施的權(quán)力以及未規(guī)定仲裁庭發(fā)布這種措施的條件等；沒有以明確的文字表明當事人可以在仲裁開始后直接向人民法院申請保全措施，從而使某些人民法院可能會仍根據(jù)現(xiàn)行的《仲裁法》要求當事人必須通過仲裁機構(gòu)向人民法院申請保全措施；未考慮到其他情況變化(如當事人和解等)導(dǎo)致保全措施應(yīng)終止或解除的問題；沒有規(guī)定(當事人在法定時間內(nèi)申請仲裁的情況下)保全措施應(yīng)持續(xù)的時間；仍然使用“涉外仲裁機構(gòu)”這一在我國早已過時的用語。

為了彌補以上法律中的一些缺陷，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了一些司法解釋。如在“關(guān)于洪勝有限公司申請解除仲裁財產(chǎn)保全一案的請示報告”的答復(fù)(民四他字〔2004〕第25號)中，最高人民法院的民四庭解釋稱：仲裁程序中人民法院作出的財產(chǎn)保全裁定的效力應(yīng)維持到生效的仲裁裁決執(zhí)行時止；人民法院在作出撤銷仲裁裁決裁定的同時，亦應(yīng)解除財產(chǎn)保全。

但是，最高人民法院的上述司法解釋不僅權(quán)威性不及基本的仲裁制定法，而且僅起到了很微小的添補作用，對以上法律中的根本性缺陷毫無影響。同時，其中的一些規(guī)定或解釋本身也很不合適，如上述前一解釋，完全沒有考慮到仲裁程序中出現(xiàn)了前述的當事人和解之類的新情況而使保全措施不再有維持必要等因素。

對于我國法律、法規(guī)中的上述缺陷，有學者建議分別修改《民事訴訟法》和《仲裁法》方式予以完善。*王小莉：《英國仲裁制度研究》 (下)，《仲裁研究》2007年第4期。筆者認為，更好的辦法應(yīng)是主要通過修訂《仲裁法》，專列一章集中規(guī)定的方式使仲裁保全措施的規(guī)范更加完善和合理化。

境外的仲裁制定法的經(jīng)驗表明，即使將仲裁問題仍保留在《民事程序法典》(如德國和奧地利等)或其他法律文件之中(如瑞士的《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》等)，其中的仲裁保全措施規(guī)范一般都集中在專門的仲裁篇章下。包括屬于大陸法系的日本、西班牙、丹麥、挪威、瑞典、臺灣、澳門等都已采用了專門的仲裁制定法，其仲裁保全措施規(guī)范或其后的更新完善也全部或最主要地在專門的仲裁制定法中完成。就我國目前的情況而言，《民事訴訟法》因剛剛修正而短期內(nèi)不可能再作改動，同時，包括仲裁庭發(fā)布的保全措施及其條件、人民法院基于協(xié)助仲裁之目的執(zhí)行仲裁庭發(fā)布的保全措施等都屬于一項重要的仲裁法律制度,其清晰應(yīng)然的表達需要數(shù)個法律條文,若在未來將之主要放在《民事訴訟法》中與人民法院作為仲裁保全措施發(fā)布主體等問題一并規(guī)定不僅與國際流行模式相克，而且存在以下的弊端：既會淡化兩種發(fā)布主體及條件等的區(qū)別又增加了立法技巧上的難度，同時，如此處理使得仲裁保全措施制度與其他主要的仲裁法律制度分散在不同法律文件中的結(jié)果會不便于當事人、仲裁庭熟悉仲裁法制的主要框架，從而不利于該法制的適當遵守。因此，按照境外通行做法，主要通過修訂《仲裁法》的方式才是上佳的策略。

從境外的情況來看，聯(lián)合國1985年版《示范法》和2006年之前出臺的很多國家或地區(qū)的現(xiàn)行仲裁法一般僅有一兩個條文規(guī)定仲裁保全措施問題，且一般與仲裁庭的管轄權(quán)規(guī)則合并為單獨的一章或一部分。但是，在主要總結(jié)很多國家和地區(qū)判例法的2006年版《示范法》關(guān)于仲裁保全措施的規(guī)則就用了11個條文，并單獨列為一章，即第4A章。其后，新西蘭、愛爾蘭、澳大利亞、中國香港都效法了這種多條文專章或?qū)ｉT部分詳細規(guī)定的方式。下文中將會進一步論證，我國可以借鑒國內(nèi)外仲裁法學界中不存在爭議的這些仲裁保全措施規(guī)則中的大部分內(nèi)容且宜采用7、8個條款予以表述，從而足以形成我國修訂《仲裁法》中單獨的一章。

二、我國關(guān)于仲裁庭發(fā)布保全措施規(guī)范的合理構(gòu)建

(一)賦予仲裁庭發(fā)布的保全措施權(quán)力

如前所述，我國目前的法制沒有賦予仲裁庭發(fā)布的保全措施權(quán)力屬于一種嚴重的缺陷，這不僅與體現(xiàn)國際慣例的境外普遍性規(guī)定不一致，而且也不符合仲裁的自身特性。

就境外情況而言，歷史上確實有很多國家或地區(qū)的仲裁制定法以明確宣布仲裁庭無權(quán)發(fā)布任何保全措施的方式表明，法院是在仲裁前和仲裁過程中專享發(fā)布與仲裁協(xié)議標的的有關(guān)保全措施的唯一主體。這些國家或地區(qū)當時如此規(guī)范的理由是：從公共政策方面來看，屬于民間性質(zhì)的仲裁庭沒有強制權(quán)力執(zhí)行其發(fā)布的保全措施命令，由具有公權(quán)力的國家法院專門行使保全措施的決定權(quán)也解決了其執(zhí)行仲裁庭命令所面臨的困難性；同時，仲裁協(xié)議為當事人意思自治的產(chǎn)物，僅能授權(quán)仲裁庭處理雙方間爭議，而不能授權(quán)仲裁庭影響第三人權(quán)利，但是如強制令之類的保全措施往往為第三人設(shè)定義務(wù)，這有失公平。*王艷陽：《國際商事仲裁中的臨時保護措施制度》，《西南政法大學學報》2004年第4期。

然而，眾多國家或地區(qū)目前都已否定了上述立場，在保留法院仍為仲裁臨時救濟措施發(fā)布主體的同時，在現(xiàn)行仲裁制定法中明確宣布仲裁庭也是有權(quán)力發(fā)布保全措施的主體，如瑞士1987年《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第183條、俄羅斯1993年《國際仲裁法》第17條、英國1996年《仲裁法》第38條第3-4款和第39條第1款、印度1996年《仲裁與調(diào)解法》第17條、瑞典1999年《仲裁法》第25條第4款、比利時1998年《司法法典》第1696條、德國1998年《民事程序法典》第1041條第1款、澳門1998年《涉外商事仲裁法規(guī)》第17條、瑞典1999年《仲裁法》第25條第4款、韓國1999年《仲裁法》第18條、美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法》第8條b項、新加坡2002年《仲裁法》第28條和2009年《國際仲裁法》第12條、日本2003年《仲裁法》第24條第1款、挪威2004年《仲裁法》第19條、阿富汗2005年《商事仲裁法》第29條、丹麥2005年《仲裁法》第17條、馬來西亞2005年《仲裁法》第19條第1款、奧地利2005年《民事程序法典》第593條第1款、波蘭2005年《民事程序法典》第1181條、新西蘭2007年修訂的《仲裁法》表1第17A條、加拿大2009年《仲裁法》第18條、愛爾蘭2010年《仲裁法》第19條和表1第17條、澳大利亞2010年《國際仲裁法》表2第17條、香港2010年《仲裁條例》第35條、法國2011年《民事程序法典》第1468條等。連學者們常引用為未授予仲裁庭發(fā)布保全措施權(quán)力典型的意大利，也在2006年修訂的《民事程序法典》第818條通過加注“除非法律另有規(guī)定”的方式對仲裁庭發(fā)布保全措施權(quán)力作出了網(wǎng)開一面的處理。

可見，我國目前的法制沒有賦予仲裁庭發(fā)布的保全措施權(quán)力與體現(xiàn)國際慣例的境外普遍性規(guī)定是嚴重不一致的。同時，這種制度也與仲裁的自身特性不相稱。一些學者指出：一經(jīng)組建，仲裁庭往往就處于更好位置發(fā)布保全措施，因為對爭議實體的當然審查權(quán)使其更容易評估實體上成功的可能性及保全措施對當事人和仲裁程序的影響；仲裁庭同樣能夠更好地識別當事人何時濫用了保全措施的請求和帶有策略上的目的；在多數(shù)情況下可以避免向法院提出請求所導(dǎo)致的不必要的拖延與成本。此外，允許仲裁庭發(fā)布保全措施的另一個好處是促進當事人選擇仲裁作為爭議解決手段的自由。*Dana Renée Bucy，The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration under the Amended UNCITRAL Model Law，American University International Law Review, 2010，pp.587-589.

如前所述, 我國目前的法律規(guī)定是人民法院享有發(fā)布仲裁保全措施的專屬權(quán), 且在仲裁進行過程中，人民法院仍可能根據(jù)《仲裁法》要求當事人必須通過仲裁機構(gòu)向法院申請保全措施。這種制度一方面陡然增加了仲裁機構(gòu)這一環(huán)節(jié)，在某些情況下可能導(dǎo)致人民法院采取的保全措施延誤，同時也因未賦予仲裁機構(gòu)或仲裁庭的審查控制權(quán)，從而可能導(dǎo)致人民法院負擔的加重和仲裁對人民法院的依賴；另一方面在國際仲裁的情況下，人民法院發(fā)布的保全措施在境外很可能存在難得多的執(zhí)行障礙。*汪祖興：《效率本位與本位回歸》，《中國法學》2005年第4期。境外權(quán)威學者還指出，《紐約公約》第2條暗示締約國有義務(wù)承認授予仲裁庭發(fā)布保全措施權(quán)力的國際仲裁協(xié)議, 至少一些美國法院已默示地接受了這種觀點*Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2014, p.2031.。因此，在當事人有仲裁協(xié)議明示或暗示規(guī)定仲裁庭有權(quán)力發(fā)布保全措施的情況下，如我國目前這種一概不允許仲裁庭發(fā)布保全措施的制度可能涉嫌違反我國已參加的《紐約公約》第2條下的義務(wù)。

可見，無論是從國際義務(wù)角度還是基于法理，我國修訂的《仲裁法》都應(yīng)當賦予仲裁庭發(fā)布臨時保全措施的權(quán)力。

(二)適當列舉仲裁庭可發(fā)布保全措施的類型

從是否通知所針對當事人和聽取被申請當事人意見的角度，保全措施可以被分成單邊保全措施和非單邊保全措施兩種類型。

單邊保全措施是指在未通知所針對當事人和聽取其意見之前就決定發(fā)布的保全措施。2006年版《示范法》將仲裁庭發(fā)布的該種措施稱為“初步命令”，并在其第17B條—第17G條中規(guī)定：當事人沒有相反約定時仲裁庭有權(quán)根據(jù)規(guī)定的條件命令做出該種措施，但是該命令無強制執(zhí)行力。在某些情況下，單邊保全措施可有效地防止一些當事人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、毀滅證據(jù)等不適當?shù)男袨椤?Peter J.W. Sherwin & Douglas C. Rennie，Interim Relief under International Arbitration Rules and Guidelines，American Review of International Arbitration，2009，pp.329-330.但是，一些學者指出，授權(quán)仲裁庭發(fā)布單邊保全措施的權(quán)力會存在以下弊端：與仲裁的合議性質(zhì)及仲裁員作為中立裁判者的職責基礎(chǔ)相矛盾，且因違背通知和給予當事人陳述機會這一核心的仲裁程序強行原則而在《紐約公約》下成為沒有約束力的理由；沒有執(zhí)行權(quán)力的仲裁庭所發(fā)布的單邊保全措施通常是無效和沒有實際意義的*Charles Falconer & Amal Bouchenaki，Protective Measures in International Arbitration ， Business Law International，September, 2010，p.190.。為此，只有新西蘭、愛爾蘭、香港等少數(shù)境外仲裁制定法效法2006年版《示范法》授權(quán)仲裁庭發(fā)布單邊保全措施權(quán)力的同時，否定該種發(fā)布令具有強制性。采用了該版《示范法》中其他主要或所有保全措施規(guī)則的毛里求斯、迪拜、盧旺達等都未引入該種單邊保全措施規(guī)則。同樣屬于2006年版《示范法》模式的澳大利亞2010年《國際仲裁法》第18B條明確宣布前者中的單邊保全措施規(guī)則沒有效力。特別是，連聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的2010年《仲裁規(guī)則》最終都放棄了該種單邊保全措施的規(guī)定。

鑒于單邊保全措施在仲裁理論界存在嚴重分歧、境外僅有很少國家或地區(qū)的仲裁制定法，因此，我國下一次修訂的《仲裁法》不應(yīng)當含有仲裁庭發(fā)布單邊保全措施的規(guī)則。

對于仲裁庭決定前通知和聽取了被申請人意見的非單邊保全措施(下文中的“保全措施”除另有特別指明外都是指這種措施)類型或范圍，境外的仲裁制定法的規(guī)定并不一致,總體上可分為四種模式：第一種模式只籠統(tǒng)規(guī)定仲裁庭具有發(fā)布保全措施的權(quán)力，對其可發(fā)布的保全措施進一步的分類不做特別界定。除前述的2006年前出臺的絕大多數(shù)境外仲裁制定法外，柬埔寨、亞美尼亞和塞爾維亞等在2006年制定的仲裁法也采取了這種方法。第二種模式則是如美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法》第8條第2款第1項，明確規(guī)定仲裁庭可發(fā)布的保全措施范圍與法院可發(fā)布的保全措施范圍一樣廣泛。第三種模式是在宣布仲裁庭有權(quán)力發(fā)布保全措施的同時，采用否定排除的方法列舉了仲裁庭不得發(fā)布的保全措施類型。如比利時1998年《司法法典》第1696條第1款規(guī)定，仲裁庭不可以發(fā)布臨時扣押命令。

最后一種模式則使用肯定列舉的方法宣示仲裁庭可采取的保全措施類型。以較早采用這種模式的加拿大1991年《仲裁法》第18條為例，其列舉的類型是：對仲裁標的或引起仲裁糾紛的財產(chǎn)或文件的扣押、保全或檢查。該法的2009年修訂本也沒有改變這種列舉的類型。英國1996年《仲裁法》也采用了這種模式。其后幾年內(nèi)只有新加坡、馬來西亞等少數(shù)國家或地區(qū)采用此模式。其中新加坡2002年《仲裁法》第28條第2款除了增加一項“文件的發(fā)現(xiàn)和質(zhì)詢”以外，其他列舉的事項與英國的上述范圍實質(zhì)上相同。新加坡2009年《國際仲裁法》中以“仲裁庭的權(quán)力”為標題的第12條第2款在全部列入該國上述2002年《仲裁法》第28條第2款所有列舉的措施基礎(chǔ)上，還列舉了仲裁庭擁有確保當事人分散財產(chǎn)的行為不導(dǎo)致仲裁程序中做出的裁決無效、任何臨時禁令或其他保全措施的權(quán)力。與前兩國相比，馬來西亞2005年《仲裁法》第19條第1款列舉的類型要少一些，僅為以下4項：費用擔保，文件的發(fā)現(xiàn)和質(zhì)詢，宣示提供證據(jù)，作為爭議標的的任何財產(chǎn)的保全、臨時保管或出售。

為了扭轉(zhuǎn)仲裁地在很多國家或地區(qū)的仲裁庭因無清晰的規(guī)定而不愿意發(fā)布保全措施的局面，*Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, p.1975.2006年版的《示范法》也采取了第四種明確列舉的模式。該法第17條第2款在文字上僅僅顯示列舉的是仲裁庭采用保全措施的目的，即：(a)在爭議得以裁定之前維持現(xiàn)狀或恢復(fù)原狀；(b) 采取行動防止目前或即將對仲裁程序發(fā)生的危害或損害，或不采取可能造成這種危害或損害的行動；(c) 提供一種保全資產(chǎn)以執(zhí)行后繼裁決的手段；(d) 保全對解決爭議可能具有相關(guān)性和重要性的證據(jù)。但是，該法第17A條規(guī)定表明以上描述實為仲裁庭可采用的保全措施類型。以2006年版《示范法》為藍本的新西蘭2007年《仲裁法》表1第17條采用定義的方式更清楚地指出以上列舉事項是四種保全措施的類型，并添加了另一種“費用擔?！薄Ｃ锴笏购蛺蹱柼m的仲裁制定法效法了2006年版《示范法》的以上文字表述，但列舉的種類與新西蘭相同。盧旺達、澳大利亞和中國香港等的新制定法與2006年版《示范法》文字表述和范圍實質(zhì)一致。

此外，很值得關(guān)注的是阿富汗2005年《商事仲裁法》第29條第1款和迪拜2008年《仲裁法》第24條第1款第2項。前者既采用了1985年版《示范法》第17條的概括規(guī)定，又使用“包括”一詞作出了幾項列舉。后者則在作出與2006年版《示范法》相同的列舉之前添加了“包括”一詞。無疑這兩國法律中的以上“包括”用語有“包括但不限于”之意，從而表明法定的列舉為非窮盡性列舉。2010年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條第2款所列仲裁庭可采取的保全措施類型雖然與《示范法》第17條相同，卻也多了一個“例如且不限于”(for example and without limitation)”短語，以明確地表明其為非窮盡性列舉。*Jeff Waincymer，The New UNCITRAL Arbitration Rules[J].Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration，2010，p.242.中國香港2010年《仲裁條例》第61條第2款通過規(guī)定法院對該法列舉以外的仲裁庭發(fā)布的保全措施不予承認和執(zhí)行的方式表明所羅列的種類是窮盡的。

從境內(nèi)外的研究成果來看，仲裁庭可發(fā)布的保全措施主要可歸為兩類:其一為避免或減少損失或者不利局面的措施，通常在爭議最終解決前服務(wù)于維持現(xiàn)狀的功能，其內(nèi)容可以是命令保全與爭議標的有關(guān)的證據(jù)、銷售易腐貨物或確保仲裁程序期間披露的信息保密等要求一方當事人繼續(xù)履行或不得為某些行為，在功能上類似于法院禁令；其二是指令扣押或阻止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等便于仲裁裁決執(zhí)行的措施等。*宋秋嬋:《論商事仲裁臨時措施裁定權(quán)歸屬中法院與仲裁庭的“伙伴關(guān)系”》，《仲裁研究》2010年第4期。有學者認為，第二類措施包括指令當事人為糾紛解決費用成本提供擔保。但是，另一些學者指出，該種費用成本擔保的指令非常不具有普遍性，僅為仲裁地在英國新加坡、新西蘭等一些普通法國家或地區(qū)的仲裁庭發(fā)布并為其所在地仲裁制定法所承認。其他國家或地區(qū)的法院已判決其所采納的《示范法》第17條并未授權(quán)仲裁庭作出費用成本擔保的指令，并以法院基于不宜過度干預(yù)仲裁之理由拒絕當事人提出費用成本擔保的保全措施申請，以這些國家為仲裁地的仲裁庭常指出為費用成本擔保指令會不適當?shù)馗深A(yù)當事人陳述案情的機會。*Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, pp.2004-2006.可見，2006年版《示范法》第17條列舉的四種保全措施對有較深大陸法系基礎(chǔ)的我國而言已足夠全面和合適，我國修訂的《仲裁法》應(yīng)當吸收，且在措辭方面應(yīng)如我國香港等仲裁制定法結(jié)合執(zhí)行規(guī)則表明其列舉的窮盡性以避免實踐分歧。

總之，境內(nèi)外學者的論述成果及有關(guān)制定法都表明，如2006年版《示范法》第17條列舉的四種保全措施涵蓋的范圍廣泛，被公認為仲裁庭和法院都適合發(fā)布的保全措施。我國如能在近年內(nèi)完成《仲裁法》的修訂且只列舉這四種保全措施完全能算得上很先進的了。我國最新修訂的《民事訴訟法》第80條和第100條實際上已承認這四種保全措施，只是該法將證據(jù)保全和財產(chǎn)保全以外的兩種保全措施采用了“作出一定行為”、“禁止其作出一定行為”的不同文字指稱。毫無疑問，它們完全能夠?qū)Φ扔凇妒痉斗ā分猩鲜龅摹熬S持現(xiàn)狀或恢復(fù)原狀”、“采取”“或不采取”“行動”之類文字所要表述的保全措施類型。因此，我國修訂的《仲裁法》對仲裁庭可發(fā)布保全措施類型的文字表述應(yīng)當與現(xiàn)行的《民事訴訟法》一致。

(三)合理地規(guī)定仲裁庭發(fā)布保全措施的條件

從境外的情況來看，對仲裁庭發(fā)布保全措施規(guī)定的一個共同條件是：不存在當事人禁止仲裁庭發(fā)布保全措施的約定。其中瑞士1987年《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》和瑞典1999年《仲裁法》就僅規(guī)定此一項條件。但是，盡管英國1996年《仲裁法》第38條第2款對該條其后幾款列舉保全措施作出了文字表述同上的條件規(guī)定，該條第1款和第39條第1款的措辭則表明：仲裁庭發(fā)布其他類型保全措施的權(quán)力應(yīng)當以當事人有明示約定為前提條件。

此外，法國2011年《民事程序法典》第1468條在賦予仲裁庭此項權(quán)力時卻未附加“當事人不存在相反約定”之類的條件。該法典很多條文中都有“除非當事人有相反約定”的表達，如第1464條第1款及第4款、第1486條第2款等。由于以上第1468條的規(guī)定較新，關(guān)于該條未附加前述條件的規(guī)定是否意味著法國不允許當事人協(xié)議排除仲裁庭發(fā)布保全措施權(quán)力的學術(shù)觀點或判例難覓。

另一方面，1985年版《示范法》第17條的規(guī)定還包含了必須針對“爭議標的”和具有“必要性”兩個條件。俄羅斯、印度、德國、澳門、克羅地亞、日本、挪威、丹麥、阿富汗、波蘭、柬埔寨、塞爾維亞、亞美尼亞等的仲裁制定法都含有這兩個條件。不過，奧地利2005年《民事程序法典》第593條第1款除了含有這兩個條件外，還規(guī)定了以下的附加條件：“不發(fā)布保全措施會導(dǎo)致索賠的執(zhí)行落空或大受阻礙或者將發(fā)生不可修復(fù)的損失?！毕喾?，美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法》第8條第2款第1項卻僅提及了“必要性”這一條件。新加坡、馬來西亞、文萊、澳大利亞南威爾士等的仲裁制定法則僅就部分類型的保全措施規(guī)定了必須針對“爭議標的”的條件。

然而，2006年版《示范法》第17條去除了其1985年版同條中的上述關(guān)于針對“爭議標的”和具有“必要性”的兩項條件，但是，其添加的第17A條第1款卻規(guī)定，對上文中提及的前一條款下列舉的前三種保全措施，申請當事人必須向仲裁庭證明符合以下兩項條件：不下令采取這種措施可能造成損害，且這種損害無法通過判給損害賠償金充分補償及遠遠大于準予采取這種措施可能對其所針對的當事人造成的損害；根據(jù)索賠請求所依據(jù)的案情，請求方當事人有相當?shù)目赡苄詣僭V。該條第2款對上文中提及的前一條款下列舉的最后一種保全措施規(guī)定這兩項條件僅在仲裁庭認為適當?shù)那闆r下適用。目前，新西蘭、毛里求斯、盧旺達、文萊、愛爾蘭、澳大利亞、中國香港等對所列舉的與2006年版《示范法》第17條相同類型的保全措施規(guī)定了同樣的條件。但是，美國佛羅里達2010年《國際仲裁法》第19條對其第18條列舉的與2006年版《示范法》第17條相同類型的保全措施統(tǒng)一適用后者第17A條第2款的條件。

我國修訂的《仲裁法》在確定仲裁庭發(fā)布保全措施條件時，當然不能缺少境外眾多國家或地區(qū)共同要求的“當事人沒有明示相反約定”之類的限制，這也是對仲裁意思自治原則的尊重。對于其他條件，我們則應(yīng)當進一步分析?；诳蓤?zhí)行性考慮的境外仲裁庭的通常實踐是要求證據(jù)保全以外的保全措施同時滿足以下條件：“緊急性”、“不采取保全措施將造成不可修復(fù)性損害”、“對所針對當事人造成較小的損害”、“獲得有利裁決的較大可能性”、“具有表面管轄權(quán)”和“通知和聽取所針對當事人陳述”。*Alan Tsang，Transnational Rules on Interim Measures in International Courts and Arbitrations，International Arbitration Law Review，2011,p.41.為此，個別學者指責2006年版《示范法》第17A條過度強調(diào)與非金錢救濟不同的經(jīng)濟損害的不可修復(fù)性，對不同的救濟規(guī)定了單一的標準，在效果上具有威脅適應(yīng)具體案件需求的國際標準未來發(fā)展的破壞性副作用。*Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, pp.1979-1980.我們同意另一些學者的看法*James E. Castello，Unveiling the 2010 UNCITRAL Arbitration Rules， Dispute Resolution Journal，May-October, 2010，p.149.，明確列舉條件能夠向仲裁庭作出是否發(fā)布保全措施的決定時提供有效的指南，同時我們認為，2006年版《示范法》第17A條第1款第1項中“裁決—不能適當補償?shù)膿p害”的文字表達確實明顯地暗含了“緊急性”這一條件。但是，對我國今后可能由參差不齊的成員組成的仲裁庭而言，還是挑明此項條件更好，因此，我國修訂的《仲裁法》關(guān)于上述前三種保全措施條件的規(guī)定應(yīng)當是：在2006年版《示范法》第17A條第1款第1項的基礎(chǔ)上添加了“情況緊急”和“以至于”這樣的用語以明確表明應(yīng)當具備該條件和與“—損害”必不可少的因果關(guān)系。對于境內(nèi)外學者都沒有爭議且被以上數(shù)個國家或地區(qū)吸收的2006年版《示范法》第17A條第1款第2項規(guī)定的內(nèi)容，我國修訂的《仲裁法》無疑要予以吸收。

2006年版《示范法》列舉的第四種保全措施實際上屬于證據(jù)保全范疇，學者們普遍地認為只要仲裁庭認為合適就可以發(fā)布這種保全措施而無需遵循其他條件，*Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, p.1985 & pp.2006-2008.因此，該版《示范法》第17A條第2款等境外的制定法規(guī)定是適當?shù)?，我國修訂的《仲裁法》可以予以吸收?/p>

對于“具有表面管轄權(quán)”和“通知和聽取所針對當事人陳述”等條件，我國修訂的《仲裁法》也可以借鑒2006年版《示范法》(第17L-I條)的表達方式，通過下文論及的仲裁庭發(fā)布保全措施的承認與執(zhí)行規(guī)則予以宣示。

(四)妥善規(guī)定仲裁庭發(fā)布保全措施的其他規(guī)則

首先，我國修訂的《仲裁法》應(yīng)當包含授予仲裁庭就其發(fā)布的保全措施要求申請的當事人提供擔保的權(quán)力。這種規(guī)定對防止仲裁糾紛的當事人濫用保全措施請求權(quán)以至于損害所針對當事人的正當利益是非常必要的，因此，這種擔保規(guī)則普遍地存在于1985年版與2006年版《示范法》及德國、日本、挪威、奧地利、丹麥、馬來西亞、柬埔寨、阿富汗、波蘭、亞美尼亞、文萊、澳大利亞、美國佛羅里達和中國香港等仲裁制定法之中。另一些國家或地區(qū)的仲裁制定法中即使無這種明確規(guī)定，仲裁庭也被認為具有此種權(quán)力。*②Gary B. Born, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, p.2015,p.2023.我們認為，在如此多的境外仲裁制定法明確規(guī)定的情況下，我國修訂的《仲裁法》包含了此種規(guī)則既不麻煩，也促使一些當事人有所顧忌并提高所有仲裁庭行使此種權(quán)力的意識。

其次，我國修訂的《仲裁法》應(yīng)當包含費用與損害賠償規(guī)則，其內(nèi)容是：仲裁庭之后裁定根據(jù)情形本不應(yīng)當準予采取保全措施時，請求保全措施的一方當事人應(yīng)當就該措施對其所針對的當事人造成的任何費用和損害承擔賠償責任。該種規(guī)定與提供擔保規(guī)則具有相似的防止當事人濫用保全措施請求權(quán)的功能。同時，我國現(xiàn)行《仲裁法》第28條第2款對通過仲裁機構(gòu)向法院提出財產(chǎn)保全的當事人已規(guī)定了申請錯誤的損害賠償責任。我國修訂的《仲裁法》在將仲裁期間更多類型的保全措施的發(fā)布權(quán)并存地交給仲裁庭的同時，當然應(yīng)當向這些保全措施所針對的當事人提供相同的賠償因申請錯誤導(dǎo)致?lián)p害的保障。

此外，我國修訂的《仲裁法》還應(yīng)當包括關(guān)于仲裁庭發(fā)布保全措施的決定更改、中止或終結(jié)的規(guī)則。有人曾擔心其中的更改規(guī)則被仲裁庭運用后會導(dǎo)致法院的重復(fù)執(zhí)行，從而加重后者的負擔，但是實踐中這種情況會很少發(fā)生，同時強制執(zhí)行仲裁庭發(fā)布保全措施制度存在的本身也會提高當事人自愿服從仲裁庭保全措施決定的比例，從而既促進了仲裁程序的效率，又實質(zhì)性地減少了法院的案件量。②我們認為，后一種看法是正確的。由于仲裁庭在繼續(xù)深入審案過程中，難免會發(fā)現(xiàn)原先發(fā)布的保全措施決定不適當，為此只有賦予其更改、中止或終結(jié)的權(quán)力才是適當?shù)?。不過，我國修訂的《仲裁法》該如何取舍有關(guān)內(nèi)容的問題很值得進一步的思考。2006年版《示范法》第17D條規(guī)定的相應(yīng)內(nèi)容是：在任何一方當事人提出申請時或在非常情況下并事先通知各方當事人后，仲裁庭可修改、中止或終結(jié)其已準予采取的保全措施。其后的新西蘭、迪拜、文萊、澳大利亞、美國佛羅里達、我國香港等都基本上照搬了2006年版《示范法》第17D條的以上內(nèi)容。然而，按照上述仲裁庭保全措施決定在法院強制執(zhí)行的條件要求，該版《示范法》第17D條的上述“非常情況下”僅“先通知各方當事人”就可以無需聽取當事人陳述的規(guī)定，顯然會在實踐中產(chǎn)生按此規(guī)則作出的仲裁庭決定不能得到法院的強制執(zhí)行問題?？梢姡覈抻喌摹吨俨梅ā肥遣灰瞬杉{2006年版《示范法》第17D條規(guī)則的，而是可以采用如挪威、波蘭和法國等的制定法，僅簡單地宣示仲裁庭可以更改、中止或終結(jié)保全措施即可。

最后，修訂的《仲裁法》可以包括2006年版《示范法》第17F條第1款中的規(guī)則*該規(guī)則的具體內(nèi)容是：仲裁庭可以要求任何當事人迅速披露在請求或者準予采取保全措施時而依據(jù)的情形所發(fā)生的任何重大變化。。該規(guī)則不僅沒有任何學者予以批評，而且便于仲裁庭考慮是否作出上述保全措施更改、中止或終結(jié)的決定，且已為新西蘭、文萊、澳大利亞、佛羅里達、中國香港等境外仲裁制定法所采納。

三、我國規(guī)范人民法院與仲裁保全措施關(guān)系制度的重構(gòu)

從境外成熟的仲裁法制經(jīng)驗來看, 規(guī)范法院與仲裁保全措施關(guān)系的制度包括以下兩個方面的規(guī)則：法院強制執(zhí)行仲裁庭發(fā)布的保全措施，法院本身應(yīng)當事人的申請基于協(xié)助仲裁之目的發(fā)布保全措施。我國規(guī)范人民法院與仲裁保全措施關(guān)系制度的重構(gòu)也應(yīng)當包含這兩個方面的內(nèi)容。

(一)人民法院強制執(zhí)行仲裁庭發(fā)布保全措施規(guī)范的構(gòu)建

仲裁庭在一般情況下缺乏強制執(zhí)行其決定保全措施的權(quán)力,當事人不自愿履行這種決定的情況也時有發(fā)生，*鮑冠藝、黃偉：《論仲裁庭下達臨時措施的執(zhí)行》，《仲裁研究》2008年第4期。因此，我國修訂的《仲裁法》在作出賦予仲裁庭發(fā)布保全措施權(quán)力的規(guī)定之后，還必須提供關(guān)于人民法院承認和強制執(zhí)行該種保全措施的規(guī)則，否則，前者的規(guī)定便毫無意義。

美國、俄羅斯、瑞典、澳門、日本、挪威、、塞爾維亞、柬埔寨、法國等很多境外的仲裁制定法對該問題無規(guī)定。然而，以上情況并不意味著這些國家或地區(qū)沒有承認與執(zhí)行仲裁庭發(fā)布保全措施決定的司法實踐。實際上，美國等一些國家或地區(qū)的法院已將仲裁庭的保全措施決定視為“終局”裁決予以執(zhí)行。不過，美國的另一些法院卻以“不具有終局性為由”拒絕執(zhí)行仲裁庭的保全措施決定，美國境外也有些法院和學者認為該種決定不能按照《紐約公約》執(zhí)行。*Peter J.W. Sherwin，Douglas C. Rennie，Interim Relief under International Arbitration Rules and Guidelines，American Review of International Arbitration，2009，pp.325-326.可見，在制定法沒有規(guī)定的情況下，仲裁庭發(fā)布保全措施的可執(zhí)行性是很不確定的。

自20世紀80年代中期起，逐步有國家或地區(qū)的仲裁法對此問題作出規(guī)定，如英國《仲裁法》1996年第42條第1款、德國1998年《民事程序法典》第1041條第2款、新加坡2002年《仲裁法》第28條第4款及2009年《國際仲裁法》第12條第6款、奧地利2005年《民事程序法典》第593條第3款、波蘭2005年《民事程序法典》第1181條第3款、新西蘭2007年修訂的《仲裁法》表1第17L—M條、迪拜2008年《仲裁法》第24條第2款、加拿大2009年《仲裁法》第18條第2款、澳大利亞2010年《國際仲裁法》表2第17H-I條、澳大利亞南威爾士2010年《商事仲裁法》第17H-I條、美國佛羅里達2010年《國際仲裁法》第26-27條、我國香港2010年《仲裁條例》第43-44條及第61條等，都在最終裁決執(zhí)行規(guī)范之外規(guī)定了執(zhí)行制度。

總體來看，上述2005年前頒布的仲裁制定法中的仲裁庭發(fā)布的保全措施執(zhí)行規(guī)則都較籠統(tǒng)，*如瑞士1987年《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第183條規(guī)定:“ 除非有相反的協(xié)議, 仲裁庭可應(yīng)一方當事人的申請,采取臨時措施或保全措施。如果有關(guān)的一方當事人不自愿服從這些措施, 仲裁庭可請求有管轄權(quán)的法官予以協(xié)助, 法官適用自己的法律?！辈贿^，奧地利2005年《民事程序法典》第593條第3-4款規(guī)定的內(nèi)容較詳細。其后由于2006年版《示范法》的出臺，詳細規(guī)定的境外仲裁制定法迅速地增多。

就2006年版《示范法》而言，關(guān)于仲裁庭發(fā)布的保全措施執(zhí)行規(guī)則體現(xiàn)于其第17H條和第17I條，由請求執(zhí)行與準許請求和不得出現(xiàn)拒絕執(zhí)行條件的規(guī)則所構(gòu)成。*其中前一種規(guī)則的具體內(nèi)容為：正在尋求或已經(jīng)獲得對某一項保全措施的承認或執(zhí)行的當事人，應(yīng)當將該保全措施的任何終結(jié)、中止或修改迅速通知法院；仲裁庭發(fā)出的保全措施應(yīng)當被確認為具有約束力，并且除非仲裁庭另有規(guī)定，應(yīng)當在遵從不存在拒絕承認與執(zhí)行的法定理由的各項規(guī)定的前提下，經(jīng)向有管轄權(quán)的法院提出申請予以執(zhí)行；執(zhí)行地法院如果認為適當，在仲裁庭尚未就擔保作出決定的情況下，或者這種決定對于保護第三方的權(quán)利必要時，也可以命令申請人提供適當擔保。該版《示范法》中后一種規(guī)則的具體內(nèi)容則是，存在下列情況的為拒絕執(zhí)行仲裁庭發(fā)布保全措施的條件：存在著該法第36條第(1)款(a)項所規(guī)定的前四項理由之一；存在著同款(b)項所規(guī)定的二項理由之一；未遵守仲裁庭關(guān)于與仲裁庭發(fā)出的保全措施有關(guān)的提供擔保的決定的；該保全措施已被仲裁庭終結(jié)或中止，或被已獲此項權(quán)限的仲裁發(fā)生地國法院或依據(jù)本國法律準予采取保全措施的國家的法院所終結(jié)或中止的；保全措施不符合法律賦予法院的權(quán)力，除非法院決定對保全措施作必要的重新擬訂，使之為了執(zhí)行該保全措施的目的而適應(yīng)自己的權(quán)力和程序，但并不修改保全措施的實質(zhì)內(nèi)容的。到目前為止，完全采納或接近完全采納2006年版《示范法》以上執(zhí)行規(guī)則的境外制定法包括新西蘭2007年《仲裁法》(表1第17L-M條)、毛里求斯2008年《國際仲裁法》(第18條)、澳大利亞2010年《國際仲裁法》(表2第17H—I條)、澳大利亞南威爾士2010年《商事仲裁法》(第17H-I條)、佛羅里達《國際仲裁法》(第26條)等。在我們所參考的十多本中英文著作及數(shù)十篇中英文論文中，沒有任何作者對2006年版《示范法》中的上述承認與執(zhí)行規(guī)則提出異議，相反卻發(fā)現(xiàn)其中的一些英文論著的學者予以肯定，贊揚該種規(guī)則對仲裁庭保全措施決定的可執(zhí)行性帶來了高度的確定性。*Daniel E Vielleville，The Venezuela Court’s Denial of Interim Relief in Aid of Arbitration Out of(Misplaced) Deference to the Arbitration Tribunal，IBA Arbitration News，September, 2010，pp.65-66.同時，從以上國家或地區(qū)已效法的情況來看，我國修訂的《仲裁法》也可以毫不猶豫地予以吸收。此外，我國還可借鑒香港2010年《仲裁條例》第61條規(guī)則，規(guī)定任何當事人不得對人民法院根據(jù)本規(guī)則做出的裁定提起上訴以提高效率。

(二)人民法院發(fā)布仲裁保全措施規(guī)范的完善

我國人民法院發(fā)布仲裁保全措施規(guī)范的完善，首先可以通過修訂的《仲裁法》宣布人民法院發(fā)布保全措施與仲裁協(xié)議不相沖突。據(jù)一些學者考證，一些國家或地區(qū)的法院以存在仲裁協(xié)議為由拒絕發(fā)布保全措施的局面實際上是與其仲裁制定法中沒有此項宣示規(guī)則直接有關(guān)的。*Gary B. Bern,International Commercial Arbitration,Kluwer Law International,2009,p.2019.可見，為了避免我國人民法院今后做出曾在這些國家或地區(qū)出現(xiàn)的不合理的司法決定，我國修訂的《仲裁法》應(yīng)當添補這樣的宣示規(guī)則。

此外，我國在修訂的《仲裁法》中還應(yīng)當明確規(guī)定人民法院在仲裁庭組建之前和組建之后都有發(fā)布保全措施的權(quán)力。學者們的研究成果表明，仲裁糾紛中的財產(chǎn)、證據(jù)等可能在第三人的掌管之下，仲裁庭發(fā)布的保全措施卻由于仲裁本身的合意性而不能針對這種第三人，同時，仲裁庭的成立往往需要數(shù)日甚至數(shù)月時間，而需要發(fā)布措施規(guī)范的緊急情況可能出現(xiàn)在此之前，因此在仲裁庭的成立和開始仲裁程序之前，法院必須要擁有發(fā)布保全措施的權(quán)力，并且在仲裁庭的成立和開始仲裁程序之后，法院至少要擁有發(fā)布針對第三人的保全措施權(quán)力，才能便于仲裁程序的進行或最終的仲裁裁決得到有效執(zhí)行。*Dana Renée Bucy，The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration under the Amended UNCITRAL Model Law，American University International Law Review, 2010，p.559.

從境外的仲裁制定法情況來看，2006年版《示范法》第17J條、澳大利亞南威爾士2010年《商事仲裁法》第17J條等并沒有明確地宣示其法院在仲裁庭組建之前和組建之后都有發(fā)布保全措施的權(quán)力。但是，這些境外的仲裁制定法涉及有關(guān)法院發(fā)布保全措施的規(guī)定中也沒有必須在仲裁程序期間等明示或暗示限制。因此，有關(guān)法院根據(jù)這些仲裁制定法擁有仲裁前和仲裁程序期間發(fā)布保全措施的權(quán)力是毫無疑問的。

我國的情況則很不相同。前文已指出，現(xiàn)行《仲裁法》第28條、第46條和第68條雖然規(guī)定了人民法院具有發(fā)布保全措施的權(quán)力，但是這些條款中關(guān)于由仲裁機構(gòu)向人民法院提交當事人保全措施申請的表述被認為未明確解決仲裁前人民法院是否具有發(fā)布保全措施權(quán)力的問題，由此也導(dǎo)致實踐中各地人民法院對仲裁前的保全措施申請自行決定是否受理，從而出現(xiàn)了國家法制的不統(tǒng)一、在當事人之間造成人為的“ 不公平” 或者“ 挑選法院” 的局面。*王小莉：《英國仲裁制度研究》 (下)，《仲裁研究》2007年第4期?！睹袷略V訟法》的最新修正雖然解決了仲裁前人民法院可發(fā)布保全措施的問題，但是尚未明確仲裁后當事人是否可以直接請求人民法院發(fā)布該種措施。為此，我們認為，基于人民法院在仲裁前后擁有發(fā)布保全措施權(quán)力的必要性和合理性、內(nèi)地一些理論者或?qū)嵺`者機械理解法律字面意思的習慣，我國修訂的《仲裁法》當然要在去除通過仲裁機構(gòu)這一浪費時間和物力的不必要環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)上，效法印度1996年《仲裁與調(diào)解法》第9條、馬來西亞2005年《仲裁法》第11條、新西蘭2007年《仲裁法》表1第9條第1款、香港2010年《仲裁條例》第45條第2款、2011年的加利福尼亞《民事程序法典》第1297.93條等規(guī)定，明確宣布當事人在截止于最終仲裁裁決作出的仲裁庭組建之前和仲裁期間都有權(quán)直接向人民法院申請發(fā)布保全措施。

另一方面，根據(jù)仲裁庭一般處于更好位置決定是否發(fā)布保全措施的前述理由，我國修訂的《仲裁法》還應(yīng)當借鑒香港特別行政區(qū)2010年《仲裁條例》第45條等，規(guī)定在仲裁庭組建之后人民法院只要認為所尋求的保全措施屬于仲裁程序標的且由仲裁庭處理更為適當時，就可以裁定駁回該保全措施的申請(以便建議當事人請求仲裁庭決定)。

四、結(jié)語

申請者可以利用仲裁保全措施防止一些當事人惡意逃避債務(wù)、毀滅證據(jù)等。然而,只有科學合理的仲裁保全措施法制度才能同時防止申請者濫用保全措施的申請權(quán)、避免被采取保全措施的當事人合法權(quán)益遭到損害及仲裁或司法成本的增加。我國關(guān)于仲裁保全措施的法制規(guī)范存在著未賦予仲裁庭發(fā)布保全措施的權(quán)力及人民法院予以執(zhí)行的明確規(guī)范，其彌補的最好方法應(yīng)是主要通過修訂《仲裁法》方式予以重構(gòu)。在重構(gòu)相關(guān)規(guī)則的具體內(nèi)容時不應(yīng)僅僅局限于參考聯(lián)合國2006年《示范法》中的對應(yīng)規(guī)定，而應(yīng)同時廣泛甄別借鑒境外制定法或判例法的可行規(guī)定。

(責任編輯：海林)

Reconstruction of China’s Law on Interim Measures for Arbitration

Zhang Shengcui

(SchoolofLaw,ShanghaiUniversityofFinanceandEconomics,Shanghai200433,China)

Abstract:China’s law on interim measures for arbitration has lots of flaws such as prohibiting arbitral tribunals from issuing this type of orders, no express provisions for the people’s courts to enforce those tribunal-ordered provisional remedies, and no explicit rules for parties to seek directly conservatory measures from the people’s courts. The best method for overcoming the flaws abovementioned is to revise the Arbitration Act to facilitate the users to apply. In the forthcoming revised Arbitration Act,in terms of the types of interim measures issued by arbitral tribunals, China should not allow preliminary orders and shall enact certain conditions like “urgency” for those interim measures other than evidential matters. China should also construct the norms of people’s courts’ enforcement of interim measures issued by arbitral tribunals and improve the rules for the peoples’ courts as the subject issuing conservatory measures.

Key words:arbitration; protective measure; arbitral tribunal; judicial court

中圖分類號：DF75

文獻標識碼：A

文章編號：1009-0150(2016)02-0104-12

作者簡介：張圣翠(1965-)，女，安徽合肥人，上海財經(jīng)大學法學院教授，博士生導(dǎo)師。

收稿日期：2015-12-16

DOI:10.16538/j.cnki.jsufe.2016.02.009

①Sam Luttrell，G.A. Moens，The Arbitration Rules of the Australian Centre for International Commercial Arbitration，Arbitration 2009, 75(4), pp.520-531.

②Dana Renée Bucy，The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration under the Amended UNCITRAL Model Law，American University International Law Review, 2010，pp.582-584.

③杜開林:《仲裁證據(jù)保全評析》，《中國對外貿(mào)易》2003年第2期。