張冠男

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著作權(quán)保護(hù)規(guī)則在新技術(shù)下的變化
——以手機(jī)出版為例

張冠男

［摘 要］手機(jī)出版在智能手機(jī)愈發(fā)強(qiáng)大的背景下有著越來(lái)越廣泛的應(yīng)用，同時(shí)出版的著作權(quán)原則也越來(lái)越受到?jīng)_擊。在此以手機(jī)出版為例，談一談技術(shù)的進(jìn)步與著作權(quán)保護(hù)原則之間的博弈和變化。

［關(guān)鍵詞］手機(jī)出版；版權(quán)保護(hù)；著作權(quán)保護(hù)原則

［作者］張冠男，碩士，北京開(kāi)放大學(xué)運(yùn)行學(xué)院講師。

一、手機(jī)出版的現(xiàn)狀與特征

（一）手機(jī)出版的現(xiàn)狀

目前，利用手機(jī)來(lái)閱讀的現(xiàn)象可以說(shuō)越來(lái)越普遍。微博發(fā)送長(zhǎng)文章，微信推送文章，各種閱讀APP上有各種類(lèi)型的小說(shuō)、工具書(shū)、雜志提供給讀者。在接收到文章的同時(shí)，閱讀者又可以隨即將文章分享出去，由于這些傳統(tǒng)出版無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)，越來(lái)越多的手機(jī)出版物進(jìn)入了我們的日常生活，閱讀可以不再正襟危坐，閱讀各種讀物占據(jù)了我們乘地鐵、睡前、等車(chē)等零碎時(shí)間。

（二）手機(jī)出版是網(wǎng)絡(luò)出版的下位概念

手機(jī)出版作為一種新興的出版形式，是作為網(wǎng)絡(luò)出版的下位概念存在的。新聞出版廣電總局在《關(guān)于加快我國(guó)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》中指出：數(shù)字出版，是指利用數(shù)字技術(shù)進(jìn)行內(nèi)容編輯加工，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品的一種新型出版方式。其主要特征為內(nèi)容生產(chǎn)數(shù)字化、管理過(guò)程數(shù)字化、產(chǎn)品形態(tài)數(shù)字化和傳播渠道網(wǎng)絡(luò)化。手機(jī)出版，應(yīng)該屬于上述規(guī)定的下位概念，即以移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)商、內(nèi)容供應(yīng)商（包括作者、出版社、個(gè)人等提供作品的人）和讀者為主體，以無(wú)線通訊技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為手段，將作品以數(shù)字化形式發(fā)給手機(jī)用戶(hù)的一種出版模式。據(jù)此學(xué)者定義，手機(jī)出版是出版社以移動(dòng)通信設(shè)備作為平臺(tái)，進(jìn)行圖書(shū)選題策劃、編輯出版、信息發(fā)布、編輯營(yíng)銷(xiāo)、宣傳營(yíng)銷(xiāo)以及售后服務(wù)的新型出版形式。

作為網(wǎng)絡(luò)出版的延伸，隨著移動(dòng)終端的普及與技術(shù)的不斷進(jìn)步，手機(jī)出版憑借靈活性和便攜性的優(yōu)勢(shì)成為網(wǎng)絡(luò)出版的中堅(jiān)力量。在本文中，手機(jī)出版是作為網(wǎng)絡(luò)出版的下位概念存在的，會(huì)本著手機(jī)出版自身的特點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字出版的內(nèi)涵和外延下進(jìn)行。

（三）手機(jī)出版的特征及其由此導(dǎo)致的著作權(quán)特點(diǎn)

1.手機(jī)出版的特征。手機(jī)出版之所以有勢(shì)如破竹的發(fā)展勢(shì)頭，是與手機(jī)出版的特征密不可分的。手機(jī)出版有著一般網(wǎng)絡(luò)出版的共同特征，又因?yàn)槠湟子陔S身攜帶而有著自己的獨(dú)有特點(diǎn)，并且這些手機(jī)出版的獨(dú)有特點(diǎn)相應(yīng)形成了手機(jī)出版的著作權(quán)特點(diǎn)。

首先，具有便攜性。人們不需要攜帶紙質(zhì)圖書(shū)甚至不需要攜帶電子書(shū)或kindle這類(lèi)只是用于閱讀的閱讀器，只攜帶能集打電話、發(fā)微信、購(gòu)物于一體的智能手機(jī)即可，不論是事先儲(chǔ)存或是即時(shí)在線搜索，都可以迅速滿(mǎn)足讀者。

其次，兼顧了高容量性與個(gè)性。手機(jī)出版物依托于整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)，其作品不再受物理空間的限制，手機(jī)變成了一個(gè)小型的私人圖書(shū)館，通過(guò)手機(jī)可以聯(lián)通整個(gè)網(wǎng)絡(luò)世界。同時(shí)，這些網(wǎng)絡(luò)上的巨量書(shū)籍，都可以借助于手機(jī)的搜索功能，直接調(diào)出讀者感興趣的某本書(shū)某個(gè)段落甚至具體到某句話。

最后，其有交互性。手機(jī)出版不是單向的，而是雙向甚至是多向的。在手機(jī)出版的傳播系統(tǒng)中，傳播者和受眾之間沒(méi)有明顯的分野，接收者可以在第一時(shí)間即將文章分享給他人。

2.手機(jī)出版的特點(diǎn)導(dǎo)致的手機(jī)版權(quán)著作權(quán)特點(diǎn)。按照傳統(tǒng)的著作權(quán)定義，著作權(quán)的享有者是公民、法人或非法人單位。在傳統(tǒng)的出版環(huán)境中，定義著作權(quán)人并不困難。而且著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)，主要通過(guò)許可來(lái)實(shí)現(xiàn)。［1］但是在數(shù)字出版時(shí)代，出版這一行為將不會(huì)像過(guò)去那樣有著很高的門(mén)檻。承載內(nèi)容的平臺(tái)變得如此易于操作且成本低廉，如何尋找到合適的內(nèi)容就是更為重要的問(wèn)題。而且這些內(nèi)容，還在不斷面臨著重組、分解、合并，或者被改造成其他的表現(xiàn)形式。這就非常難于辨別哪一部分是由哪位著作權(quán)人創(chuàng)造，作品處于不斷變形的狀態(tài)，權(quán)利也就處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。故而這種相對(duì)簡(jiǎn)易的出版過(guò)程中，如何保護(hù)原創(chuàng)者或翻譯者的版權(quán)就變成了一個(gè)較之以往不同的問(wèn)題。手機(jī)出版使每一部手機(jī)都成為出版體系中的一個(gè)節(jié)點(diǎn)，打破了讀者和作者之間以往長(zhǎng)期存在的鴻溝，這是手機(jī)出版較之傳統(tǒng)出版模式不可比擬的優(yōu)勢(shì)，但正是這種星狀傳播的模式使得著作權(quán)的保護(hù)變得極其困難。

目前我國(guó)還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)手機(jī)出版的法律，所有相關(guān)問(wèn)題仍靠《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》和一些行政法規(guī)來(lái)提供保護(hù)。但是由于存在出版主體不明確、出版監(jiān)管難度增大、數(shù)字版權(quán)保護(hù)技術(shù)不成熟這些障礙，傳統(tǒng)的法律法規(guī)并不能為手機(jī)出版中的著作權(quán)人提供全面的保護(hù)。

手機(jī)出版中著作權(quán)方面的特征表現(xiàn)。由于手機(jī)數(shù)字化傳播的作品，經(jīng)常會(huì)面臨重組、分解或者轉(zhuǎn)化表現(xiàn)形式，這種情況下作品很難固定下來(lái)。對(duì)于變形了的作品，難于確定著作權(quán)人，著作權(quán)的歸屬也較之傳統(tǒng)形態(tài)更為模糊。［2］

二、技術(shù)變化下著作權(quán)法律原則的變化

著作權(quán)制度出現(xiàn)的初衷是為保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。從歷史來(lái)看，著作權(quán)制度隨著印刷術(shù)的廣泛使用而存在，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與推進(jìn)，它的對(duì)象也一直在不斷地?cái)U(kuò)大。同時(shí)，著作權(quán)與技術(shù)之間的斗爭(zhēng)實(shí)際上一直存在。著作權(quán)所有者希望能夠最大化地保護(hù)自己的利益。在手機(jī)出版領(lǐng)域，一樣存在著作權(quán)與技術(shù)之間的斗爭(zhēng)。著作權(quán)所有者傾向于認(rèn)為，即使技術(shù)的傳播者本身沒(méi)有侵犯著作權(quán)，但如果其縱容了自己的用戶(hù)侵權(quán)，則仍然實(shí)施了間接侵權(quán)的行為。但是出版者則認(rèn)為自己沒(méi)有參與侵權(quán)。對(duì)于手機(jī)出版領(lǐng)域，當(dāng)作者所創(chuàng)作的內(nèi)容成為手機(jī)出版者所傳播的對(duì)象，其用戶(hù)利用手機(jī)APP或者其他分享方式，對(duì)手機(jī)出版者所出版的有著作權(quán)的作品進(jìn)行侵權(quán)，手機(jī)出版者是否需要承擔(dān)責(zé)任？即使該出版者已經(jīng)購(gòu)買(mǎi)過(guò)作者的版權(quán)，他對(duì)于其用戶(hù)進(jìn)一步的侵權(quán)傳播是否具有責(zé)任？

（一）規(guī)則的變化

美國(guó)最高法院早在1984年的Sony案中即有規(guī)定，版權(quán)法中雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但是并沒(méi)有排除一些自身沒(méi)有涉入侵權(quán)行為對(duì)版權(quán)侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。代位責(zé)任幾乎存在于所有的法律領(lǐng)域。

按照美國(guó)DMCA法案規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則，如果有些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有能力事先對(duì)他人上傳的作品進(jìn)行審查，在不知道也不應(yīng)該知道侵權(quán)事實(shí)存在的前提下，在著作權(quán)人通知之后如果對(duì)作品進(jìn)行了移除，那么這就不算是侵權(quán)行為。［3］隨著技術(shù)的進(jìn)步，手機(jī)出版中作品的修改與轉(zhuǎn)發(fā)是如此容易且頻繁，著作權(quán)人很難有精力監(jiān)控各種出版渠道，令其通知侵權(quán)大大加重了著作權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，就此出現(xiàn)了紅旗原則，即如果對(duì)著作權(quán)的侵犯是像紅旗一樣飄揚(yáng)的顯而易見(jiàn)的事實(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能對(duì)事實(shí)視而不見(jiàn)，即使是著作權(quán)人并沒(méi)有發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。與此相對(duì)應(yīng)的，中國(guó)關(guān)于類(lèi)似情況的規(guī)定有2000年的《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)著作權(quán)案件使用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條，提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為的，要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。2004年與2006年的版本中也維持了該解釋。2006年的《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中第23條規(guī)定，明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。以上規(guī)定都是對(duì)紅旗原則的確定。紅旗原則較之以往的法律適用加強(qiáng)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律注意義務(wù)。在實(shí)際法律適用中，如果符合紅旗原則的適用條件，就不再適用避風(fēng)港原則。［4］

（二）我國(guó)具體操作的情況

通常，維護(hù)著作權(quán)是通過(guò)著作權(quán)的合理使用、集體管理制度和傳播技術(shù)的提升這幾種手段來(lái)體現(xiàn)上文所述原則能在法律得到貫徹。

1.著作權(quán)的合理使用。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第22條的規(guī)定，法律規(guī)定的主體在規(guī)定條件下可以適度地使用著作權(quán)人的作品。在指明作者姓名、作品名稱(chēng)和作品來(lái)源的情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可并且不支付報(bào)酬的使用其作品。法條列舉了“個(gè)人使用、宣傳報(bào)道使用、教學(xué)使用、公務(wù)使用、公共場(chǎng)合使用、人道原因使用”等12種情況。2002年的著作權(quán)實(shí)施條例指出，合理使用不得影響著作權(quán)人作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的利益。［5］

但是由于現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，作品的復(fù)制、修改與傳播都變得越來(lái)越方便和迅速，同時(shí)由于手機(jī)的多向性傳播方式，其他人可以很輕易地利用復(fù)制作品進(jìn)行營(yíng)利，哪怕初始復(fù)制人只是基于個(gè)人使用目的。

合理使用這項(xiàng)制度的宗旨是為了促進(jìn)作品的傳播，保證優(yōu)秀作品能夠更有利于國(guó)家社會(huì)，為更多人所了解而推動(dòng)文化、技術(shù)上的進(jìn)步。但是為了確保著作權(quán)人的權(quán)利，需要對(duì)何為合理使用有一個(gè)謹(jǐn)慎的比較好的界定。在手機(jī)出版這種領(lǐng)域，更需要用與時(shí)俱進(jìn)的眼光來(lái)掌握標(biāo)準(zhǔn)。什么是手機(jī)出版中的合理使用，還沒(méi)有明晰的標(biāo)準(zhǔn)。

2.集體管理。我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第54條規(guī)定，著作權(quán)人可以通過(guò)集體管理的方式行使其著作權(quán)。在集體管理著作權(quán)領(lǐng)域，1992年成立的音樂(lè)著作權(quán)人協(xié)會(huì)在這個(gè)方面有一定的經(jīng)驗(yàn)。在錄音和廣播技術(shù)傳播作品的時(shí)代，集體管理可以說(shuō)是最成功的著作權(quán)保護(hù)方式之一，集體管理提高了許可的效率，有了“權(quán)利人——集體管理者”的穩(wěn)定的合同關(guān)系。

目前手機(jī)出版的非職業(yè)化、易傳播的特點(diǎn)，已經(jīng)無(wú)法滿(mǎn)足原來(lái)的音樂(lè)著作權(quán)人協(xié)會(huì)式的集中管理，原來(lái)的可能侵犯著作權(quán)的主體從單純的大規(guī)模使用或商業(yè)性使用的主體，變成了今天的每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)終端使用者，在手機(jī)出版中，即為每一個(gè)使用智能手機(jī)的人。［6］在這種大的出版形式變化之下，單單使用集體管理可能無(wú)法找到侵權(quán)方，這種情況下，也許更多的用紅旗原則和避風(fēng)港原則來(lái)找到手機(jī)出版的軟件或硬件服務(wù)提供者承擔(dān)一部分責(zé)任，是一個(gè)可行的方向。

3.傳播技術(shù)的限制與促進(jìn)。如上文所述，因?yàn)榧夹g(shù)上的變化，相關(guān)的法律原則相應(yīng)有所變化。如果手機(jī)的出版服務(wù)提供者為侵權(quán)提供了進(jìn)一步的便利，那么出版方應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。即使提供者沒(méi)有主動(dòng)提供便利，但是由于手機(jī)出版具有作品的接受者也可以成為作品的發(fā)送者的特點(diǎn)，即使出版服務(wù)者沒(méi)有主動(dòng)提供便利，但是若知道或應(yīng)該知道會(huì)有讀者通過(guò)其平臺(tái)侵犯他人著作權(quán)的，也應(yīng)該承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。這一切都需要法律原則緊貼技術(shù)變化隨時(shí)調(diào)整。

三、結(jié)語(yǔ)

雖然手機(jī)出版是個(gè)非常有前景的行業(yè)，但實(shí)際上我國(guó)的手機(jī)閱讀業(yè)務(wù)也不過(guò)是2009年才開(kāi)始，國(guó)際上最早的日本出版的手機(jī)小說(shuō)《阿由的故事》也不過(guò)始于2011年。手機(jī)媒體是與傳統(tǒng)媒體甚至互聯(lián)網(wǎng)媒體有著不同特點(diǎn)的媒介終端形式，作為互聯(lián)網(wǎng)出版中最活躍的一員，如果法律歸責(zé)原則沒(méi)有根據(jù)技術(shù)發(fā)展有所調(diào)整，會(huì)對(duì)其將來(lái)的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。

我們應(yīng)該創(chuàng)建的法律原則，應(yīng)是在著作權(quán)人的利益、手機(jī)出版方和社會(huì)大眾的需求之間做平衡協(xié)調(diào)。為了促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和技術(shù)的發(fā)展，法律會(huì)將原來(lái)的規(guī)則做出協(xié)調(diào)與改變，同時(shí)又盡量兼顧著作權(quán)人的利益。對(duì)于手機(jī)出版乃至整個(gè)網(wǎng)絡(luò)出版，侵權(quán)責(zé)任可以說(shuō)由“技術(shù)中立”時(shí)代進(jìn)入紅旗原則中的共同責(zé)任，這也對(duì)整個(gè)行業(yè)提出了新的挑戰(zhàn)。

【參考文獻(xiàn)】

［1］熊琦.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)驅(qū)動(dòng)下的著作權(quán)規(guī)則變革［J］.中國(guó)法學(xué)，2013（6）.

［2］陳越.手機(jī)出版中的著作權(quán)問(wèn)題研究［J］.齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（5）.

［3］趙虎.爭(zhēng)議中的避風(fēng)港原則和紅旗原則［EB/OL］.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4e0248da0102e316.html.

［4］關(guān)光明，孔瀟，德寶.網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中適用“紅旗原則”的情形［N］.人民法院報(bào)，2014-11-29（007）.

［5］張曉艷.手機(jī)出版?zhèn)鞑ヌ卣饕l(fā)的著作權(quán)思考［D］.武漢：華中師范大學(xué)，2009.

［6］熊琦.互聯(lián)網(wǎng)驅(qū)動(dòng)下著作權(quán)規(guī)則變革［J］.中國(guó)法學(xué)，2013（6）.