商建波

電視節(jié)目模式的保護(hù)路徑研究

商建波

電視節(jié)目與電視節(jié)目模式是兩個不同的概念。節(jié)目模式是由各種模板中的各要素以及各要素的組合和編排構(gòu)成的節(jié)目框架相互作用而成的綜合系統(tǒng)。節(jié)目模式集合多種權(quán)利于一身，分析節(jié)目模式的主要構(gòu)成要素，特別是可以單獨(dú)使用或借鑒的構(gòu)成節(jié)目實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的構(gòu)成要素，是分析節(jié)目模式保護(hù)方式的重要基礎(chǔ)。節(jié)目模式中具有獨(dú)創(chuàng)性的書面文本可構(gòu)成作品，可通過著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)；節(jié)目模式中的技術(shù)要素和商業(yè)要素等信息可構(gòu)成商業(yè)秘密，可通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)；節(jié)目模式中具有顯著性的品牌標(biāo)識可作為商標(biāo)，通過商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)。

電視節(jié)目模式；作品；商業(yè)秘密；商標(biāo)

［作者］商建波，江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院副院長。

近年來，隨著各類綜藝節(jié)目的熱播，國內(nèi)掀起了一股購買國外電視節(jié)目模式的熱潮，電視節(jié)目模式的法律保護(hù)和許可問題越來越受到關(guān)注。但是，目前理論界對電視節(jié)目模式法律性質(zhì)的界定仍莫衷一是；影視產(chǎn)業(yè)界尚未形成電視節(jié)目模式保護(hù)的行業(yè)慣例。顯然，這不利于擺脫當(dāng)前電視節(jié)目市場的同質(zhì)化競爭，無法實(shí)現(xiàn)對我國電視節(jié)目模式自主創(chuàng)新的有效激勵，不利于我國優(yōu)秀電視節(jié)目模式“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施。本文將從電視節(jié)目的法律性質(zhì)入手，探索電視節(jié)目模式的多元法律保護(hù)路徑。

一、電視節(jié)目模式辨析

電視節(jié)目與電視節(jié)目模式是兩個不同的概念。在審理綜藝節(jié)目著作權(quán)侵權(quán)案件時，有的法院認(rèn)定其構(gòu)成作品，而有的法院認(rèn)定其構(gòu)成錄像制品。①佚名：《北京市高級人民法院關(guān)于審理綜藝節(jié)目著作權(quán)案件的調(diào)查研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第5期。這些都是法院在審理電視節(jié)目侵權(quán)糾紛時形成的觀點(diǎn)。電視節(jié)目前期都經(jīng)過了精心的制作，添加了許多不同的元素并使他們相互結(jié)合、相互作用，最后形成呈現(xiàn)在電視上的具有具體內(nèi)容的節(jié)目。其中具有一定的獨(dú)創(chuàng)性并能以有形形式復(fù)制的智力成果就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。而電視節(jié)目模式與電視節(jié)目不同，這種模式并不像具體呈現(xiàn)出來的有血有肉的節(jié)目，而是一個相對抽象的概念。

關(guān)于節(jié)目模式到底是什么，眾說紛紜，并沒有統(tǒng)一的定論。歸納起來主要有“框架說”“要素說”“折中說”三種理論。

“框架說”主張， 電視節(jié)目模式是指節(jié)目的框架結(jié)構(gòu)。1960年，美國作家協(xié)會界定電視節(jié)目模式為在系列節(jié)目中重復(fù)出現(xiàn)的節(jié)目框架結(jié)構(gòu)。②Robin Meadow，Television Formats：The Search for Protection，Cal.L.Rev，1970。德國聯(lián)邦最高法院同樣認(rèn)為電視節(jié)目模式是一個概括性的框架，是比節(jié)目的完整設(shè)計更為抽象的概念。③Ute Klement，Protecting Television Show Formats under CopyrightLaw - New Developments in Common Law and Civil Law Countries，E.I.P.R.2007，29（2）。

學(xué)者Albert Moran認(rèn)為：“節(jié)目模板就是剔除每期節(jié)目中不斷變化的元素后所剩余的固定不變的元素的集合?！雹蹵lbert Moran，Copycat Television：Globalsiation，Program Foramts and Cultural Inentidy，Bloomington：Indiana Unversity Press，1998，p13。即典型的“元素說”的主張：電視節(jié)目模式是從節(jié)目中提煉出的一些固定不變的可識別的元素。⑤Frank L.Fine，A Case for the Federal Protection of TelevisionFormats：Testing the Limits of Expression，17 PAC.L.J.49。在Boisson v.Banian，Ltd.案⑥Boisson v.Banian，Ltd.，273 F.3d 262。中，美國法官指出，節(jié)目的整體感覺、主題、角色、情節(jié)、順序編排、節(jié)目節(jié)奏、舞美場景等七個方面構(gòu)成了電視節(jié)目的主要內(nèi)容，即構(gòu)成節(jié)目模式的主要要素。

“框架說”和“要素說”分別從不同的角度闡述節(jié)目模式，但各有缺陷?！翱蚣苷f”注重節(jié)目模式的創(chuàng)意構(gòu)思，忽略了填補(bǔ)構(gòu)思的要素；“要素說”則恰好相反，要素說關(guān)注節(jié)目模式實(shí)際操作過程中各類固定的要素，這類固定要素能產(chǎn)生節(jié)目內(nèi)容在不斷變化的情況下，本質(zhì)仍然保持不變的效果。但“要素說”仍忽略了節(jié)目模式中不斷變化的元素，忽略了顧問指導(dǎo)的人為要素。

“折中說”是“框架說”和“元素說”的整合?！罢壑姓f”主張：節(jié)目模板是由模板中的各要素以及各要素的組合和編排構(gòu)成的節(jié)目框架相互作用而成的綜合系統(tǒng)。因此，節(jié)目模板是一系列電視節(jié)目的框架部分，這一框架由多個要素有機(jī)結(jié)合而成，通過這一框架，觀眾能夠認(rèn)知節(jié)目的主題并將節(jié)目區(qū)別于其他節(jié)目。①劉文杰、曹曼文：《電視節(jié)目模板的版權(quán)保護(hù)》，《現(xiàn)代傳播》，2011年第3期。折中說解決了“框架說”和“要素說”的缺陷，較為全面地定義節(jié)目模式，為節(jié)目模式的保護(hù)模式及收費(fèi)提供依據(jù)。

二、電視節(jié)目模式的分別保護(hù)路徑

節(jié)目模式從構(gòu)思到制作成可交易的節(jié)目模板，體現(xiàn)了創(chuàng)作人的創(chuàng)意、技巧以及才華，凝聚了創(chuàng)作人的智力選擇和創(chuàng)造，投入大量的資金、設(shè)備，是創(chuàng)作人的智力創(chuàng)造成果。從節(jié)目模式的定義和形成過程來看，節(jié)目模式絕不僅是腦中的構(gòu)思、單一的框架，也絕非僅僅包括單一的要素，節(jié)目模式是構(gòu)思和各種要素的結(jié)合體，主要由節(jié)目的基本創(chuàng)意和一系列具體要素構(gòu)成。因此，節(jié)目模式的收費(fèi)依據(jù)在于節(jié)目模式中包含著各種要素和總的構(gòu)思，是各種權(quán)利的集合體。對于節(jié)目模式的使用和保護(hù)必須分別予以考慮，而不能一概而論。

但是，部分學(xué)者主張，節(jié)目模式應(yīng)當(dāng)作為一個整體來看待和規(guī)劃，對各個要素進(jìn)行分別保護(hù)確實(shí)能有力地保護(hù)單個主體，但不利于保護(hù)節(jié)目模式的總制作方。但是，盡管這些構(gòu)成要素是在統(tǒng)一的節(jié)目框架之內(nèi)，圍繞著一個總的節(jié)目構(gòu)思而設(shè)定的，但是節(jié)目模式各個構(gòu)成環(huán)節(jié)之間具有一定的獨(dú)立性，往往能夠代表節(jié)目模式的實(shí)質(zhì)性特征。這些能夠部分反映節(jié)目模式實(shí)質(zhì)性特征的環(huán)節(jié)，也是團(tuán)隊共同商討、合作的結(jié)果，從頭到尾都有制作方團(tuán)隊的參與，都凝結(jié)著制作方的智力勞動。對節(jié)目模式的“分別保護(hù)”，更能全面保護(hù)節(jié)目模式制作方的整體利益，更符合節(jié)目模式的定義及形成過程。因此，本課題組認(rèn)為，節(jié)目模式集合多種權(quán)利于一身，分析節(jié)目模式的主要構(gòu)成要素，特別是可以單獨(dú)使用或借鑒的構(gòu)成節(jié)目實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的構(gòu)成要素，是分析節(jié)目模式保護(hù)方式的重要基礎(chǔ)。

（一）具有獨(dú)創(chuàng)性的書面文本可構(gòu)成作品

節(jié)目模式到底是不是作品，許多學(xué)者認(rèn)為節(jié)目模式是一個創(chuàng)意構(gòu)思?；谥鳈?quán)法“只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想”的原則，節(jié)目模式通常被認(rèn)為不構(gòu)成作品。本課題組認(rèn)為，該種爭論是從節(jié)目模式作為一個整體的角度進(jìn)行判斷。節(jié)目模式中節(jié)目創(chuàng)意、構(gòu)思的部分必然不構(gòu)成作品。但是，節(jié)目模式中必然包含了符合著作權(quán)法規(guī)定的符合作品的構(gòu)成要件的部分，這部分便可獲得著作權(quán)的保護(hù)。

美國作家協(xié)會定義節(jié)目模式為系列電視節(jié)目框架的書面材料，其規(guī)定了主角做什么，并且在每一集中這些框架將被不斷重復(fù)。②Robin Meadow：Television Formats：The Searchfor Protection，Cal.L.Rev.（1970），1169.轉(zhuǎn)引自何茜：《電視節(jié)目模式納入著作權(quán)客體保護(hù)的必要性研究》，中國政法大學(xué)2010年碩士論文。節(jié)目模板通常被認(rèn)為是一種解釋框架的書面文本，該框架規(guī)定了節(jié)目的主要特征怎樣在具體的節(jié)目中呈現(xiàn)，文本內(nèi)容包括了節(jié)目場景、主題以及節(jié)目前提或大致故事主線等③Frank fine，“A Case For the Federal Protection of Television Format：Testing The Limit of Expression”。。傳播學(xué)界認(rèn)為電視節(jié)目模式為一個整體包，具體包括詳細(xì)描述節(jié)目設(shè)想和規(guī)劃的紙質(zhì)模板、完整細(xì)致的節(jié)目制作手冊、展示模式試聽效果的節(jié)目樣帶以及幫助模式本土化改造的說明書等。

Green案英國樞密院判決主張：當(dāng)節(jié)目的想法被細(xì)節(jié)填充到足夠具體，具有一定的文學(xué)敘述性時，紙上模板則因具有足夠具體的內(nèi)容可以認(rèn)定為表達(dá)。由此可見，節(jié)目模式中所包含的腳本、節(jié)目制作手冊、說明書等文本通過語言文字、符號等客觀的形式將節(jié)目的構(gòu)思、創(chuàng)意詳細(xì)地表達(dá)出來，被人們所感知，并可被有形地復(fù)制，這些文本固定于客觀可見的載體中④在大多數(shù)情況下，電視節(jié)目模式在美國不能得到版權(quán)法的保護(hù)，但是記載電視節(jié)目模式內(nèi)容的載體可以獲得版權(quán)保護(hù)。，即可構(gòu)成作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院（2005）海民初字第15050 號民事判決書。

（二）技術(shù)要素和商業(yè)要素等信息可構(gòu)成商業(yè)秘密

結(jié)合節(jié)目模式的制作流程，我們可知節(jié)目模式中含有技術(shù)信息、商業(yè)信息、操作步驟等，這些要素不同于作品，不同于記載的文本，這些帶有商業(yè)價值的信息，無法受到著作權(quán)的保護(hù)，往往可以作為商業(yè)秘密受到商業(yè)秘密法或反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。

Cornish教授曾說：“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是對具有商業(yè)價值的思想和信息的應(yīng)用?！雹轜.R.Cornish：“IntellectualProperty：Patents，Copyright，Trademarks and Allied Rights”，Sweet and Maxwell，1981.P。巴西法院在判決荷蘭公司與巴西之間的模板糾紛時，間接地為電視節(jié)目模板作了定義。該案認(rèn)為節(jié)目模式包括技術(shù)、藝術(shù)、經(jīng)濟(jì)和商業(yè)信息。傳播學(xué)的學(xué)者認(rèn)為：節(jié)目模式即一個節(jié)目從初步策劃到正式播出再到對外銷售所需要的全部信息和技術(shù)操作。電視節(jié)目模式的實(shí)質(zhì)具體可以被描述為系列節(jié)目安排的創(chuàng)意要素、制作成型節(jié)目的技術(shù)要素以及推廣電視節(jié)目模式的商業(yè)要素這三大要素的系統(tǒng)化融合。

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。首先，需要認(rèn)定節(jié)目模式中所包含的商業(yè)要素、運(yùn)行模式、經(jīng)營信息、技術(shù)操作信息是否為商業(yè)秘密。部分學(xué)者主張，商業(yè)秘密強(qiáng)調(diào)秘密性，節(jié)目模式完全不適用這點(diǎn)。其實(shí)不然，如果說節(jié)目一經(jīng)播出即可認(rèn)定節(jié)目模式的要素構(gòu)成公開，那么其他制作方就可以依照公開的要素制作完全一樣的電視節(jié)目出來，然而現(xiàn)實(shí)情況卻是其他制作主體模仿他人的節(jié)目模式所制作的電視節(jié)目與原版節(jié)目相去甚遠(yuǎn)，并未取得與原版節(jié)目一樣的商業(yè)成功，所以說所謂的“模仿”，也只能是仿其“形”，而難仿其“神”，這種模仿最多只是表面部分要素的借鑒，至于節(jié)目模式中深層次的后臺操作模式、商業(yè)信息、商業(yè)運(yùn)作模式是很難通過觀察節(jié)目的外在形式就能被模仿和超越。這也是很多制作方為了保證節(jié)目的效果，寧肯花高價引進(jìn)國外電視節(jié)目模式的原因。因此，本課題組認(rèn)為節(jié)目模式中所包含的商業(yè)要素、運(yùn)行模式、經(jīng)營信息、技術(shù)操作信息無法被輕易破解的要素即可作為商業(yè)秘密受到保護(hù)。

（三）具有顯著性的品牌標(biāo)識可作為商標(biāo)

一個節(jié)目模式中必然包含著顯示節(jié)目名稱的商業(yè)標(biāo)識。《中國好聲音》的一系列標(biāo)識的商標(biāo)權(quán)即屬于節(jié)目模式的許可人Talpa公司。經(jīng)過查詢得知，Talpa公司在2010年就開始申請好聲音的相關(guān)商標(biāo)，并通過馬德里體系的商標(biāo)國際申請程序指定延伸到許多國家，“the voice of……”和手握話筒圖形的組合商標(biāo)已在第41類上獲得核準(zhǔn)注冊。因此，節(jié)目模式的許可使用中包含著對商標(biāo)的許可。正因如此，荷蘭Talpa公司不再與燦星制作公司續(xù)約，燦星公司繼續(xù)制作和播放的《中國好聲音》第五季節(jié)目便對商標(biāo)進(jìn)行了更換，以免構(gòu)成侵權(quán)。

由此可見，節(jié)目模式中涵蓋著多種要素，必定涵蓋著多種權(quán)利保護(hù)的客體。對節(jié)目模式中所包含的要素進(jìn)行分類定性，明確權(quán)利保護(hù)的客體，分別從不同的角度對節(jié)目模式進(jìn)行保護(hù)，才能更加明確節(jié)目模式許可方與引進(jìn)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而更加全面地保障節(jié)目模式制作方的利益，規(guī)范電視節(jié)目市場的競爭秩序。