○李　燕

試論現(xiàn)代行政程序的建構(gòu)※

○李燕

在現(xiàn)代行政法治的國(guó)家中，一種針對(duì)權(quán)力僭越的有效方式，就是依據(jù)行政程序或《行政程序法》來對(duì)政府和其他行政主體行政行為的實(shí)施方式、過程、步驟、時(shí)限作出規(guī)范。我國(guó)從1986年第一次提出《行政程序法》的構(gòu)想至今，行政法學(xué)界近30年來的用心推動(dòng)，依然沒有在立法領(lǐng)域取得完美的實(shí)際成效。本文試圖思考在國(guó)內(nèi)如何建構(gòu)現(xiàn)代行政程序的問題。一方面，探討行政程序或《行政程序法》在當(dāng)前中國(guó)的建構(gòu)過程中需要排除的障礙；另一方面，則是探討在和諧社會(huì)中推動(dòng)現(xiàn)代行政程序的基礎(chǔ)性步驟。

一、推動(dòng)現(xiàn)代行政程序建立的迫切性表現(xiàn)

2010年8月27日國(guó)務(wù)院召開全國(guó)依法行政工作會(huì)議，提出政府所有行政行為都要于法有據(jù)、程序正當(dāng)；要把建立和完善行政程序，作為推進(jìn)依法行政的一項(xiàng)重要任務(wù)。黨的十八屆四中全會(huì)發(fā)布《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，提出并明確了重大行政決策的法定程序，在深化行政執(zhí)法體制改革和堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法中提出了具體的行政程序制度的建設(shè)。由此可見，行政程序或《行政程序法》對(duì)于中國(guó)法治社會(huì)建設(shè)具有一種迫切性，具體表現(xiàn)在：

第一，在我國(guó)的現(xiàn)行體制設(shè)計(jì)中，行政權(quán)力過于集中、強(qiáng)大，如果行政程序或《行政程序法》能夠確立，就可以成為一種制衡行政權(quán)力的新手段。我國(guó)雖然已經(jīng)確立了行政訴訟、行政復(fù)議與行政賠償?shù)葘?duì)行政權(quán)力進(jìn)行制衡的手段，不過這些手段均屬于“事后型”，對(duì)于行政權(quán)力濫用的預(yù)防在某種程度上顯得“無能為力”。行政程序或《行政程序法》的確立將能夠彌補(bǔ)這一“漏洞”，促使行政權(quán)力行使過程中的各個(gè)階段都存在行政程序?qū)χ龑?dǎo)、制衡的制度設(shè)計(jì)。例如，我國(guó)《行政處罰法》關(guān)于聽證的規(guī)定，若是能夠在此規(guī)定的基礎(chǔ)上，將之提升、規(guī)整到《行政程序法》中，在更為完整的法律效力上，使得當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證，并在聽證程序中提出自己的辯解，就很有可能及時(shí)“阻止”行政權(quán)力濫用的發(fā)生，從而預(yù)防損害的產(chǎn)生。

第二，在我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變中，整體性的社會(huì)體制改革亦在進(jìn)行，但是“單位制”的組織模式仍居于較為優(yōu)越的地位，行政程序的確立則可以為“單位制”社會(huì)構(gòu)架中的行政相對(duì)方提供一種新的救濟(jì)途徑。我國(guó)因“單位制”組織體制的存在，很多糾紛例如人事糾紛不能通過司法手段來解決。行政程序或《行政程序法》的確立，將可以成為裁決類似糾紛的解決手段，也可為司法救濟(jì)提供保護(hù)的“盾牌”。例如，在田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案中，法院判決理由中的“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見”，就是“行政正當(dāng)程序原則”的表達(dá)。在案件判決時(shí)，這一原則尚未在法律中得以明確規(guī)定，判決理由中便缺少了明確的法律條文的引用。在奉行“成文法”的我國(guó)，這不能不說是一種“缺憾”，行政程序或《行政程序法》的確立將彌補(bǔ)這一“缺憾”。

第三，在我國(guó)多年的行政機(jī)構(gòu)改革過程中，機(jī)構(gòu)臃腫、效率低下等問題一直沒有得到較好的解決，行政程序或《行政程序法》的確立將提高我國(guó)行政機(jī)構(gòu)的績(jī)效。一方面，具有良好的績(jī)效是我國(guó)行政權(quán)力的“生命”；另一方面，行政程序是行政權(quán)力行使的步驟、時(shí)限、環(huán)節(jié)與順序的整合，是在對(duì)同類事項(xiàng)的處理中，經(jīng)過行政主體長(zhǎng)期的實(shí)踐，總結(jié)出的較為科學(xué)的程序設(shè)計(jì)。因此，將這些經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的程序內(nèi)容規(guī)范化，使之成為我國(guó)行政主體及其工作人員遵守的法律、法規(guī)內(nèi)容，將有助于提高行政效率。例如，《行政處罰法》將行政主體作出行政處罰決定的程序設(shè)計(jì)為一般程序與簡(jiǎn)易程序，在一般程序中又設(shè)計(jì)了聽證程序?；诖艘灰?guī)定之上的行政程序設(shè)計(jì)，擁有更適當(dāng)法律效力的《行政程序法》將其吸收進(jìn)去之后，就很可能降低行政糾紛的發(fā)生頻率，使行政效率得以提高，更好地實(shí)現(xiàn)公正與行政目的。

二、現(xiàn)代行政程序建立的優(yōu)越性分析

行政程序或《行政程序法》能夠發(fā)揮出的重要功能，是行政程序或《行政程序法》作為現(xiàn)代行政法——多元控權(quán)行政法的核心內(nèi)容之一，與“以權(quán)力制約權(quán)力”的限權(quán)機(jī)制相比較，具有以下優(yōu)勢(shì)：

第一，行政程序規(guī)范行政權(quán)力的行使既可不過于束縛政府行為的手腳，又可防止政府實(shí)施行政行為的恣意、濫權(quán)。傳統(tǒng)的限權(quán)機(jī)制的核心在于將政府的權(quán)力限制在盡可能小的范圍內(nèi)，盡可能無行政自由裁量權(quán)，這樣做的另一方面卻束縛了行政機(jī)關(guān)的應(yīng)變及應(yīng)急能力。行政程序機(jī)制要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為之時(shí)，必須遵守法定的步驟、時(shí)間和順序，必須遵循公平、公正和公開的原則，這樣行政機(jī)關(guān)在擁有行政裁量權(quán)的同時(shí)，也可以防止權(quán)力的濫用。

第二，現(xiàn)代行政程序的建立有利于充分調(diào)動(dòng)行政相對(duì)方積極參與政府的管理。區(qū)別于傳統(tǒng)限權(quán)機(jī)制，行政相對(duì)方的參與是行政程序存在的“靈魂”。在傳統(tǒng)限權(quán)機(jī)制的設(shè)計(jì)中，行政相對(duì)方的作用僅體現(xiàn)在事后救濟(jì)，屬于權(quán)利救濟(jì)范疇；但是，在多元控權(quán)機(jī)制的設(shè)計(jì)中，行政相對(duì)方參與到行政程序之中，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利對(duì)政府權(quán)力的制約，屬于權(quán)利行使和實(shí)現(xiàn)范疇。雖然這種制約有其不可克服的限制性［1］，但是基于行政相對(duì)方與行政機(jī)關(guān)作出的行政行為有切身的利害關(guān)系，其對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督和制約具有很高的主動(dòng)性和積極性，并且這種監(jiān)督與輿論監(jiān)督緊密聯(lián)系，因此，“權(quán)利制約權(quán)力”機(jī)制的實(shí)際效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“權(quán)力制約權(quán)力”的機(jī)制。

第三，行政程序有利于行政機(jī)關(guān)事前和事中糾錯(cuò)，降低行政成本。傳統(tǒng)的限權(quán)機(jī)制中，議會(huì)和法院是監(jiān)督政府權(quán)力的主體，缺失的是行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督。多元控權(quán)機(jī)制中的行政程序通過行政相對(duì)方的參與，使行政機(jī)關(guān)在作出行政行為之前和之時(shí)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤并糾正錯(cuò)誤，在對(duì)行政相對(duì)方的合法權(quán)益造成實(shí)際損害之前及時(shí)“剎車”，這顯然是優(yōu)于司法審查這一只有在損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生才事后救濟(jì)的“馬后炮”的；另一方面，由于行政機(jī)關(guān)的及時(shí)“剎車”，行政相對(duì)方的合法權(quán)益未受到實(shí)際損害，國(guó)家不必支付賠償金，這便降低了行政成本，減少了國(guó)家財(cái)政的支出。

綜上，能夠彌補(bǔ)傳統(tǒng)限權(quán)機(jī)制中諸多不足之處的行政程序或《行政程序法》的確立，經(jīng)由其作為多元控權(quán)機(jī)制的一種構(gòu)成要素，有助于效能型法治政府的建設(shè)和持續(xù)改進(jìn)。

三、在法治社會(huì)建構(gòu)現(xiàn)代行政程序的基礎(chǔ)性面向

一般來說，要在法治社會(huì)建構(gòu)現(xiàn)代行政程序的新機(jī)制，基本的參照系就是現(xiàn)在已經(jīng)為眾多國(guó)家和地區(qū)所廣泛運(yùn)用的新機(jī)制，即是行政機(jī)關(guān)作出的對(duì)外發(fā)生效力的行政行為的方式、步驟、時(shí)間和順序所構(gòu)成的過程②?？傮w上，這一多元控權(quán)機(jī)制中的行政程序彌補(bǔ)了傳統(tǒng)限權(quán)機(jī)制中的很多不足，促使行政法理論在發(fā)展過程中逐漸認(rèn)識(shí)到了程序的重大作用，從而改變了以往“重實(shí)體，輕程序”的理念。

在目前的行政法制經(jīng)驗(yàn)中，這一現(xiàn)代式的行政程序已經(jīng)引起了各國(guó)的重視，無論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，很多國(guó)家都制定了《行政程序法》，在全世界掀起了一股“浪潮”，雖然各國(guó)《行政程序法》的功能模式不盡相同，但是在價(jià)值和績(jī)效追求方面頗有共通之處。要達(dá)成現(xiàn)代行政程序或制定現(xiàn)代樣式的《行政程序法》，至少應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行努力。

1.民主面向

從世界范圍看，20世紀(jì)30年代以后隨著行政事務(wù)的擴(kuò)大，行政權(quán)力在不斷地膨脹，人們逐漸認(rèn)識(shí)到行政不再僅僅只是一種“執(zhí)行”活動(dòng)。隨著行政立法的出現(xiàn)，人們發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在行使立法權(quán)；隨著行政裁判所的出現(xiàn)，人們發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)；后來在美國(guó)出現(xiàn)了被人們稱為“第四部門”的獨(dú)立控制委員會(huì)，傳統(tǒng)的三權(quán)分立竟然在行政系統(tǒng)中實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。這些變化引發(fā)了行政與社會(huì)關(guān)系的變化，尤其反映在公民個(gè)人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系方面。之前，理論界將行政機(jī)關(guān)的社會(huì)角色勘定為"管理者"，公民的角色為“被管理者”。這種理論對(duì)于公民權(quán)利的保障是十分不利的，現(xiàn)代行政法也因此而發(fā)展起來?，F(xiàn)代行政法認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的社會(huì)角色應(yīng)當(dāng)定位為“服務(wù)者”，公民的角色為“享用者”，行政機(jī)關(guān)與公民之間的關(guān)系是“服務(wù)”與“享用”［2］。

隨著上述變化的出現(xiàn)，理論界認(rèn)為民主不再僅僅是公民與國(guó)家之間的制度模式，也成為公民與行政之間的制度模式，行政民主化問題開始“揭開面紗”，公民行政程序參與問題開始“露出水面”，因?yàn)椤懊裰鞯谋举|(zhì)是參與”。同時(shí)，隨著民主思想深入人心，公民要求以更多、更直接的方式參與國(guó)家和社會(huì)管理；另一方面，公民對(duì)直接涉及到本人利益的行政行為，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的參與欲望。在民主制度發(fā)展的過程中，行政程序的確立已成為實(shí)現(xiàn)民主的重要方式。

因此，在建設(shè)法治社會(huì)的現(xiàn)代中國(guó)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)作出與行政相對(duì)方切身利益相關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予行政相對(duì)方參與的機(jī)會(huì)，這樣才符合民主的原則。所以，在《行政程序法》的制定中，應(yīng)當(dāng)確立行政參與制度，例如關(guān)于陳述、申辯權(quán)的相關(guān)條文建議表述為：

第××條公民、法人或者其他組織在行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)，享有進(jìn)行陳述權(quán)和申辯權(quán)。行政行為的實(shí)施將對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)益產(chǎn)生重大影響的，公民、法人或者其他組織享有聽證請(qǐng)求權(quán)。

2.法治面向

法治在行政法領(lǐng)域體現(xiàn)為“依法行政”，“現(xiàn)有的法律規(guī)范”的存在是行政機(jī)關(guān)依法行政的前提。在現(xiàn)代中國(guó)的法制建設(shè)中，“現(xiàn)有的法律規(guī)范”的理解，首先是指國(guó)家的實(shí)定法。目前，我國(guó)很多社會(huì)現(xiàn)象沒有實(shí)定法可以規(guī)范或者已有的實(shí)定法規(guī)范制定得很粗糙，直接導(dǎo)致了“無法可依”現(xiàn)象的出現(xiàn)。解放以來，“宜粗不宜細(xì)”一直是我國(guó)立法工作的一項(xiàng)重要的指導(dǎo)原則。例如傳銷在我國(guó)出現(xiàn)時(shí)，我國(guó)并沒有相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)其加以規(guī)范。而在法治原則的指導(dǎo)下確立行政程序，就要求國(guó)內(nèi)的行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力必須遵循程序的要求，這樣就可以彌補(bǔ)實(shí)定法規(guī)范的不足，以更好地實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)的目標(biāo)。

其次是指除了國(guó)家實(shí)定法以外，還包括一般法律原則原理。一般法律原則不僅可以適用于實(shí)體法，也應(yīng)當(dāng)適用于程序法，因此行政程序的制定應(yīng)當(dāng)符合一般法律原則的要求。在《行政程序法》的制定中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定一般法律原則，例如關(guān)于比例原則的相關(guān)條文建議表述為：

第××條行政行為的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)有助于行政目的的達(dá)成。

行政行為的實(shí)施，有多種達(dá)成行政目的方法的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最少的方法。

行政行為的實(shí)施，造成的損害不得明顯高于行政機(jī)關(guān)欲達(dá)成的行政目的所獲取的利益。

3.人權(quán)保障的面向

人權(quán)保障是指排除對(duì)公民人權(quán)現(xiàn)在和將來的妨礙，使之最終實(shí)現(xiàn)制度化保護(hù)。人權(quán)保障需要以具體法律為公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供必要的法律保障?，F(xiàn)代行政程序的建構(gòu)就需要順應(yīng)人權(quán)保障這一面向的要求。

我們強(qiáng)調(diào)的依法行政，其目的就是通過法律規(guī)范和控制權(quán)力，以保障人權(quán)，最終達(dá)到國(guó)家權(quán)力回歸人民的目的。公民享有的基本權(quán)利成為制約行政權(quán)力的重要“武器”。但是，公民要發(fā)揮“武器”的作用必須先將抽象的憲法權(quán)利通過各部門法律規(guī)范具體化，而國(guó)內(nèi)的現(xiàn)代行政程序建設(shè)就是權(quán)利具體化的途徑之一。在國(guó)內(nèi)的行政法制經(jīng)驗(yàn)中，“正當(dāng)法律程序”時(shí)常是得不到應(yīng)有的重視。例如，在各類傳媒的報(bào)道中，行政聽證程序就經(jīng)常是一種“走過場(chǎng)”的作秀。因此，在《行政程序法》的制定中，應(yīng)當(dāng)明確關(guān)于人權(quán)保障的規(guī)定，例如關(guān)于回避的相關(guān)條文建議表述為：

第××條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)工作人員與正在實(shí)施的行政行為有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系，可能影響行政行為公正實(shí)施的，有權(quán)申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)工作人員回避。

行政機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為自己與正在實(shí)施的行政行為有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)回避。

4.效率面向

效率是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，其績(jī)效表現(xiàn)為以最少的成本投入換取同樣的效果，或以同樣大的成本取得最大的結(jié)果。在某種傳統(tǒng)的法律觀念中，人們特別是行政機(jī)關(guān)認(rèn)為行政程序只會(huì)降低行政效率，增加行政成本。

在國(guó)內(nèi)的現(xiàn)代行政程序建構(gòu)中，首先，設(shè)計(jì)合理的行政程序可以協(xié)助行政機(jī)關(guān)從行為作出之始便走上“正軌”，意味著行政效率的提高；其次，現(xiàn)代行政程序的建構(gòu)兼顧了公正與效率，很多行政糾紛得以避免，行政決定得以順利實(shí)施，行政效率得以提高。因此，在《行政程序法》的制定中，應(yīng)當(dāng)落實(shí)有關(guān)效率的規(guī)定，例如關(guān)于期限的相關(guān)條文建議表述為：

第××條行政行為應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的期限內(nèi)做出。法律、法規(guī)或規(guī)章沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）依職權(quán)作出的行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)作出行政處理決定；涉及兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)作出行政處理決定；

（二）依申請(qǐng)作出的行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)作出行政處理決定；行為涉及兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起四十日內(nèi)作出行政處理決定；可以當(dāng)場(chǎng)作出行政決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)作出行政決定。

綜上，程序的形式理性或形式正義有可能會(huì)在一定程度上降低行政效率，但是現(xiàn)代行政程序的總體設(shè)計(jì)所獲得的收益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于采用行政程序所需的成本，這是現(xiàn)代行政程序的法制經(jīng)驗(yàn)之一。因此，從總體上講，行政程序的采用或《行政程序法》的創(chuàng)制能夠提高行政效率，現(xiàn)代行政程序的建構(gòu)不是刪減符合形式理性的某種制度設(shè)計(jì)，而是改善相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。

［1］王名揚(yáng).美國(guó)行政法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，1995.

［2］章劍生.行政程序法原理［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

（作者單位 廣西師范大學(xué)法學(xué)院）

（責(zé)任編輯 周吟吟）

《廣西師范大學(xué)2015年博士科學(xué)研究啟動(dòng)基金項(xiàng)目》階段成果。