○ 鄭 偉

柔性執(zhí)法的理念剖析
——以上海城管執(zhí)法為例

○ 鄭 偉

實(shí)踐告訴我們，單純的強(qiáng)制行政往往缺少倫理指引的價值功能，即便是出于維護(hù)公共秩序的考慮，也難以使被強(qiáng)制者獲得心理上的信服和認(rèn)同，特別是在看重倫理規(guī)范和道德教養(yǎng)的中國傳統(tǒng)文化的影響下，缺乏倫理內(nèi)容的強(qiáng)制行為更是難免會在實(shí)施過程中出現(xiàn)一些摩擦和阻力；強(qiáng)制行政過程中，為了對被管理者產(chǎn)生足夠的震懾，實(shí)施者需要付出較高的成本，用來強(qiáng)化機(jī)構(gòu)的設(shè)置、執(zhí)法人員隊(duì)伍的建設(shè)和物理技術(shù)的改進(jìn)，并且還可能承擔(dān)因強(qiáng)制行為引發(fā)訴訟而產(chǎn)生的賠償成本。同時還會因?yàn)閺?qiáng)制接受者遵從而降低其行為活動的效能和價值，間接增加接受者被動支付的成本。因此，如何彌補(bǔ)強(qiáng)制行政的負(fù)面功能，始終是行政執(zhí)法領(lǐng)域關(guān)注的一個問題。

2010年6月，上海市政府召開全市規(guī)范和加強(qiáng)行政執(zhí)法工作電視電話會議，市委副書記、市長韓正以“釣魚執(zhí)法”和“閔行倒樓”為案例，強(qiáng)調(diào)進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)本市行政執(zhí)法工作，提高全體執(zhí)法人員的能力和水平。尤其是明確針對行政執(zhí)法人員，在全國范圍內(nèi)首次著力推行“柔性執(zhí)法”，要求行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中要以教育指導(dǎo)為先；對違法行為的查處，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，防止“以罰代教、以罰代管”；行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)積極采取指導(dǎo)、建議、提醒、勸告等非強(qiáng)制性方法，防止“重事后查處、輕事前預(yù)防”。這就意味著，城管執(zhí)法人員要積極探索柔性的執(zhí)法方式，學(xué)會將剛性手段與柔性手段結(jié)合并用，以最大程度避免城管與相對人正面的激烈沖突，推動社會的和諧和城市的發(fā)展。

近年來，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷加快，城市管理滯后于城市建設(shè)發(fā)展、城管執(zhí)法與城市管理和人民群眾的需求不相適應(yīng)等問題日益顯現(xiàn)，“暴力執(zhí)法”和“暴力抗法”事件的不斷發(fā)生，給政府和執(zhí)法部門帶來了巨大的負(fù)面效應(yīng)和壓力，倒逼現(xiàn)行的執(zhí)法方式不得不發(fā)生改變。由此，“柔性執(zhí)法”應(yīng)運(yùn)而生，成為解決當(dāng)下困境頗具價值的實(shí)踐探索。與其相關(guān)的理論研究也逐步成為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。這既源于行政執(zhí)法理論自身發(fā)展的需要，又源于行政執(zhí)法實(shí)踐需求的呼喚。在行政執(zhí)法理論研究中，“柔性執(zhí)法”已然成為學(xué)界關(guān)注的前沿問題。就目前執(zhí)法實(shí)踐來看，“柔性執(zhí)法”正作為一種執(zhí)法理念以鋪天蓋地之勢席卷整個執(zhí)法領(lǐng)域，但同時也給執(zhí)法人員及其執(zhí)法工作帶來了很多意想不到的問題。

一、對柔性執(zhí)法理念的困惑

“柔性執(zhí)法”的應(yīng)運(yùn)而生，反映了執(zhí)法部門和執(zhí)法人員在執(zhí)法理念上的變化。然而，“柔性執(zhí)法”被正式提出之后，其含義并沒有得到明確的界定，學(xué)術(shù)界對其認(rèn)識和理解也不盡相同，因而給一線執(zhí)法人員帶來了極大的困惑，使其無所適從。從調(diào)研情況看，很多一線執(zhí)法人員并不了解“柔性執(zhí)法”的意圖和目標(biāo)指向，甚至對其概念本身的認(rèn)識也是模糊不清的，導(dǎo)致執(zhí)法人員對“柔性執(zhí)法”的排斥抵觸。他們中有人認(rèn)為，法是剛性的，為何還要提倡柔性？這不自相矛盾嗎？有的則認(rèn)為，如果柔性執(zhí)法，執(zhí)法相對人始終不支持、不配合，我們該怎么辦？行政執(zhí)法的強(qiáng)制執(zhí)行力如何保證？尤其是執(zhí)法過程中遇到無理取鬧者、暴力抗法者，我們也要柔性對待么？人們對“柔性執(zhí)法”的理解莫衷一是，甚至截然相反，導(dǎo)致執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中常常困惑不已，甚至演變成消極對待，冷眼旁觀的執(zhí)法局面。

在柔性執(zhí)法被作為理念大行其道的今天，一方面，主管部門和領(lǐng)導(dǎo)出于輿論壓力和維護(hù)城管整體形象的考慮，大多要求城管執(zhí)法人員把柔性執(zhí)法作為自己工作指南，不容有絲毫怠慢。否則，一旦與相對人發(fā)生沖突，執(zhí)法人員不僅無法保障自己個人權(quán)益，甚至?xí)扔谳浾搲毫邮芊浅?yán)厲的處罰，成為維護(hù)城管群體形象的犧牲品。為此，一線執(zhí)法人員大多會自覺遵循這個規(guī)定和要求，極力避免與相對人發(fā)生矛盾和沖突。另一方面，為了維護(hù)公共秩序，滿足市民對城市管理的需求，上級主管部門又要求基層執(zhí)法部門和執(zhí)法人員的行動必須積極作為、立竿見影，以回應(yīng)廣大市民提出的各種投訴和意見，真正體現(xiàn)黨和政府倡導(dǎo)的服務(wù)為民執(zhí)法理念。這種回應(yīng)的及時性，勢必要求通過剛性執(zhí)法保障較高的執(zhí)法速度和效率。正是基于這樣的悖論，現(xiàn)今的城管執(zhí)法人員正處在進(jìn)退兩難的夾縫之中。各地涌現(xiàn)的“圍觀執(zhí)法”、“鮮花執(zhí)法”、“眼神執(zhí)法”、“舉牌執(zhí)法”等便是城管尷尬境遇的真實(shí)寫照。最終，城管執(zhí)法人員在權(quán)衡利益利弊得失的基礎(chǔ)上，出于保護(hù)自身利益最大化和維護(hù)行業(yè)良好形象，會主動選擇將柔性執(zhí)法理念內(nèi)化于心、外化于行。由此，執(zhí)法活動漸漸走向“注重柔性，不敢剛性”的另種境地，基層執(zhí)法人員內(nèi)心的疑慮、不解和困惑隨之得到進(jìn)一步的強(qiáng)化。其產(chǎn)生的危害也變得愈發(fā)明顯，主要表現(xiàn)在：執(zhí)法人員不敢執(zhí)法，消極執(zhí)法；少數(shù)不法分子的違法行為屢教不改，氣焰愈發(fā)囂張；法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性受到損害；政府的形象和公信力嚴(yán)重受損；社會的穩(wěn)定性遭遇極大的挑戰(zhàn)，社會風(fēng)險(xiǎn)有所增加，等等。

基于柔性執(zhí)法理念給執(zhí)法人員帶來的困惑以及由此產(chǎn)生的負(fù)面作用，筆者認(rèn)為有必要對此進(jìn)行深入分析和探討，尤其是對“柔性執(zhí)法”理念及其相關(guān)問題作出澄清和解釋，才能更好地幫助大家形成正確的思想共識和價值取向，使執(zhí)法人員避免走進(jìn)執(zhí)法誤區(qū)。

二、對柔性執(zhí)法理念的剖析

誠然，出于滿足地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，督促服務(wù)相對人守法、為相對人提供利他幫助等方面的考量，柔性執(zhí)法有其合理動機(jī)，并能充分發(fā)揮其獨(dú)特功能。即便這樣，柔性執(zhí)法被當(dāng)作一種理念加以認(rèn)識、宣傳，還得關(guān)注以下考量：

1.其適用范圍不具有普適性

柔性執(zhí)法的功能性不足在于其適用范圍是有限的，它在某些領(lǐng)域無法發(fā)揮其通過指導(dǎo)、協(xié)商等溫和手段，達(dá)到減少當(dāng)事人抵觸情緒，實(shí)現(xiàn)與當(dāng)事人合作的功能。從適用對象上說，柔性的正面功效只適用于那些愿意與行政主體進(jìn)行合作，或者違法行為輕微但沒有造成危害后果的人。而對那些違法性質(zhì)嚴(yán)重、擾亂公共秩序或者侵犯他人合法權(quán)益的惡劣行為，對其只能使用強(qiáng)制行政和手段，才能維持國家、社會正常有效的運(yùn)行和周轉(zhuǎn)。這就意味著，柔性執(zhí)法不能適用于嚴(yán)重違法或侵權(quán)的行為人。也就不能發(fā)揮懲戒、約束的功能，無法糾正行為人的負(fù)面行為。從適用幅度上看，它不能超過社會法律底線所能承受的限度，否則，助力政府善治和社會和諧的柔性執(zhí)法反而會縱容社會個體肆意妄為，損害法治的權(quán)威，甚至引發(fā)“破窗效應(yīng)”，破壞整個社會的公共秩序。也就是說，柔性執(zhí)法在劃定其適用范圍的同時，還要把握其使用的度，不可片面認(rèn)識和使用。

2.偏向價值理性的宣傳導(dǎo)向

單純從字面上而言，“執(zhí)法”一詞強(qiáng)調(diào)的是法治、依法行政。城管依法執(zhí)法、強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制行政的剛性和權(quán)威性、實(shí)現(xiàn)規(guī)范執(zhí)法和嚴(yán)格執(zhí)法，本身就是執(zhí)法中的應(yīng)有之義。然前面冠之“柔性”一詞，背后則體現(xiàn)了“以人為本”思想。兩個詞語放在一起，很容易將法治與情理及人治交織在一起，并使宣傳的視角最終偏向“柔性”一詞所帶來的價值理性，誤導(dǎo)人們無形中產(chǎn)生情理在法治之上的錯覺。然而，從該詞的整體功能和作用而言，柔性執(zhí)法作為管理手段，體現(xiàn)的本該是工具理性的價值，而“柔性”一詞，明顯彰顯的是一種人文關(guān)懷，突出的是一個“情”字，體現(xiàn)的是價值理性的考量。很多城管執(zhí)法人員存在執(zhí)法上的困惑，就是源于其背后偏重價值理性的雙重標(biāo)準(zhǔn)和價值導(dǎo)向。換言之，柔性執(zhí)法中既講“法”，又講“情”，將其作為管理工具和手段的執(zhí)法人員自然會感到思想困惑、手足無措?！胺ā焙汀扒椤钡募嫒菘紤]應(yīng)放在立法環(huán)節(jié)，即立法時就應(yīng)多方考慮，既要考慮“法”又要考慮“情”和“理”，如此，既是為了實(shí)事求是，方便“法”在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中的貫徹執(zhí)行，同時體現(xiàn)的也是一種人文關(guān)懷，而若放在執(zhí)法環(huán)節(jié)則必定會造成執(zhí)法者思想上的混亂，將其推向兩難境地。

3.柔性執(zhí)法不可替代剛性執(zhí)法

柔性執(zhí)法作為內(nèi)含其理念的一種執(zhí)法方式，強(qiáng)調(diào)的是“柔性”，強(qiáng)制行政的剛性功能和作用則被大大忽視，這不符合辯證法原理中的“兩點(diǎn)論”。因?yàn)?，“如果國家撤回了它的懲罰的拳頭，普遍的暴力和違法行為將替代統(tǒng)治秩序而出現(xiàn)?！惫识鴱?qiáng)制有其存在的必要性，特別在維護(hù)社會公共秩序方面，是極其重要的手段。柔性執(zhí)法雖有助于幫助樹立政府的良好形象，贏得相對人的心理認(rèn)同，以及在相對人的配合下減少執(zhí)法中帶來的阻力。但剛性執(zhí)法同樣有助于將法律規(guī)范嚴(yán)格地執(zhí)行下去，從更長遠(yuǎn)和更大范圍內(nèi)維護(hù)公眾的公共利益。所以，必須堅(jiān)持兩手都要抓，都要硬，絕不可偏廢。通常來說，我們在確保實(shí)現(xiàn)行政目的的前提下，主張多采用柔性執(zhí)法措施，盡量減少行政強(qiáng)制措施的使用，但這并不意味著就此消除強(qiáng)制行政，或用柔性執(zhí)法替代剛性執(zhí)法。《行政強(qiáng)制法》第5條設(shè)定的是“非強(qiáng)制行政前置”原則，而非“非強(qiáng)制行政替代”原則，即非強(qiáng)制行政應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制行政之前適用，也就是說，非強(qiáng)制行政與強(qiáng)制行政之間是序列關(guān)系，而非替代關(guān)系。

三、柔性執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)回歸：從“理念”層面回歸到“概念”層面

截止目前，不論是學(xué)術(shù)界還是官方，對柔性執(zhí)法概念這一基礎(chǔ)性的認(rèn)知都尚未形成共識。也就是說，柔性執(zhí)法以理念的形式被加以推崇本身就存在天然的不足，如果對概念再不加以明確界定的話，勢必會讓人望文生義、曲解原意，對一線執(zhí)法人員形成誤導(dǎo)。因此，當(dāng)前最緊迫的工作就是對柔性執(zhí)法進(jìn)行重新定位，使其從“理念”回歸到“概念”。目前而言，學(xué)術(shù)界對“柔性執(zhí)法”概念的界定主要有三種。一種認(rèn)為，“柔性執(zhí)法”是一個學(xué)理概念，而非法律概念，它是人們在反思過去和現(xiàn)有的執(zhí)法改革模式的基礎(chǔ)上，為克服剛性執(zhí)法的單一性、僵化性和機(jī)械性，尊重相對人的心理特點(diǎn)和需要，對行政執(zhí)法模式的重新設(shè)計(jì)，它反映了從單純強(qiáng)制性執(zhí)法到人性化執(zhí)法的過程流變，較好地體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的民主平等的人文主義精神；一種認(rèn)為，柔性執(zhí)法是指行政主體在行政活動中針對相對人所實(shí)施的不帶命令性或強(qiáng)制性的行為，或者是指由一定的行政主體依其職責(zé)權(quán)限，主動發(fā)出的，不以強(qiáng)制行政相對方服從、接受為特征的行政行為；還有一種則強(qiáng)調(diào)，柔性執(zhí)法必須堅(jiān)持以人為本的思想，尊重和保障人權(quán)，即要求執(zhí)法者在執(zhí)法過程中，既要嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)法律尊嚴(yán)，又要文明執(zhí)法，強(qiáng)調(diào)人性化和藝術(shù)性。這三種概念的界定盡管并不完全相同，但都突出強(qiáng)調(diào)了柔性執(zhí)法的非強(qiáng)制性，尊重人的尊嚴(yán)和權(quán)利以及謀求與相對人的平等對話與合作。圍繞這些基本特點(diǎn)來定位和理解“柔性執(zhí)法”的概念，正好跟強(qiáng)制行政的剛性形成互補(bǔ)，并能有效彌補(bǔ)過去強(qiáng)制行政因過分強(qiáng)調(diào)執(zhí)法剛性而忽視相對人權(quán)益所造成的不足，具有相對的科學(xué)性與合理性。在此基礎(chǔ)上，需要說明的是，柔性執(zhí)法的適用前提在于相對人的行為沒有觸犯法律并造成較為嚴(yán)重的后果，其適用范圍主要指向行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的主動為相對人提供的行政服務(wù)項(xiàng)目，其具體實(shí)踐方式則主要包括行政獎勵、行政合同、行政指導(dǎo)、行政調(diào)解、行政給付等多種手段。

（本文系2014年上海市黨校系統(tǒng)青年課題項(xiàng)目“關(guān)于上?；鶎庸卜?wù)外包機(jī)制的反思與構(gòu)想基于徐匯區(qū)的研究”，編號SHDX2014-45C）

（作者單位：中共上海市徐匯區(qū)委黨校）

（責(zé)任編輯 張敏）