石　璐，陳世偉（西南政法大學　法學院，重慶　401120）

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量刑反制定罪之權衡與選擇

石璐，陳世偉
（西南政法大學法學院，重慶401120）

［摘要］在傳統刑法理論中，罪刑關系一直被描述為“刑從罪生、刑當其罪”的單向性關系。而司法實踐中出現的“定罪準確、量刑不公”的現象使得部分學者開始強調定罪與量刑的雙向關系，從而提出在特殊情況下，量刑可以反制定罪。反對者和支持者各執(zhí)一詞，反對者站在較為保守的立場力求保證大多數的正義，支持者則認為法官可以擔負起實現個案正義的重任。在當前的司法改革大背景下，量刑反制定罪可以有其存在的土壤。

［關鍵詞］定罪；量刑；量刑反制定罪；罪刑法定；個案正義

網絡出版：http：//www.

定罪與量刑是刑事審判活動中的核心環(huán)節(jié)，一直以來兩者的關系都被描述為“刑從罪生、刑當其罪”的單向性關系特征。“罪”可以支配“刑”，“刑”是對“罪”的消極反應。因此，無論從刑法條文內或刑法教學中，都反映出學者們對定罪過程的極度重視和精細設計，都把定罪放在首要位置，并認為只要定罪準確，就可以在大體上保證了公正的結果，而其后的量刑只要在準確定罪的框架下交由法官自由裁量即可。然而，隨著社會生活的多樣化和復雜化，司法實踐中逐漸反映出諸如“重定罪，輕量刑”“定罪準確，量刑不公”以及“合情合理，不合法”等現象，司法權威開始受到人們的質疑［1］22。為了解決這些問題，有學者便提出了“量刑反制定罪”“為了量刑公正變換罪名”等解決方案，受到了廣泛的關注和熱議。

一、量刑反制定罪的含義及產生背景

在中國，梁根林教授是最先倡導量刑反制定罪理論的學者。他提出，在某些疑難案件中可以存在著逆向地立足于量刑的妥當性考慮，而在教義學允許的多種可能選擇之間選擇一個對應的妥當的法條與構成要件予以解釋與適用，從而形成量刑反制定罪的逆向路徑［2］。高艷東教授也提出了“定罪與量刑的互動論”，他試圖將“定罪決定量刑”的單向關系，轉變?yōu)椤岸ㄗ锱c量刑互動”的雙向關系，即不把準確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心，而是讓罪名為公正量刑讓路。還有許多學者也相繼提出了類似的理論，包括“以刑定罪”“以刑制罪”等。這些理論的基本內涵都是一致的，即在犯罪行為可能符合多個罪名的犯罪構成的情況下，根據犯罪行為所應承擔刑事責任的輕重，為其選擇最為恰當的罪名。

量刑反制定罪理論的提出，是以許霆案的討論為契機的。根據刑法的相關規(guī)定，許霆案中許霆利用自動取款機的漏洞獲取不屬于自己的金錢的行為完全符合盜竊罪的構成要件，并且適用“盜竊金融機構”這一法定刑升格的情節(jié)，對應的法定刑為無期徒刑或者死刑。廣州中院據此做出一審判決，認定許霆的行為成立盜竊罪，并依法判處其無期徒刑。但是，該案在經過媒體的報道之后，引起了輿論的一片嘩然，民眾普遍認為量刑過重，該案也在法學界引發(fā)了一場聲勢浩大的學術爭議。在想盡辦法為許霆案這類“罪名正確、量刑不公”的案件尋找出路的學者中，逐漸開始了關于量刑反制定罪邏輯的探討。

實際上，量刑反制定罪在理論上的探討晚于實踐中該現象的出現。在司法實踐中，由于罪刑關系不符合比例原則的矛盾時有發(fā)生，基于量刑公正的考慮，司法裁判者通過確定合適的法定刑范圍來最終選擇罪名的情況并不罕見。如在刑法修正案七修改了關于綁架罪的量刑幅度，增加了該條“綁架罪中情節(jié)較輕的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”之前，綁架罪的法定刑最低限是10年。但是，在現實司法中，許多危害較小的綁架行為，如果被處以10年以上有期徒刑則顯得量刑過重，在實務上有的司法人員對于有關綁架案件判處10年以上無法體現公平合理的情況，干脆避開綁架罪條款的適用，認定為非法拘禁罪、敲詐勒索罪或者搶劫罪［3］。類似的情況還有許多，主要發(fā)生于在內容上存在交叉或包容的競合關系的罪名選擇中，審判人員基于量刑合理的考量選擇法定刑最合理的罪名。而量刑反制定罪理論，這一鮮明的顛覆了傳統罪刑關系的理論一經提出，頓時引發(fā)了許多的質疑和抨擊，進而發(fā)展為支持者和反對者的激烈爭論。

二、量刑反制定罪的理論爭議

（一）量刑反制定罪的反對論

對量刑反制定罪理論持否定態(tài)度的學者主基于以下兩個理由。第一，量刑反制定罪違反了罪刑法定主義。罪刑法定主義以防止罪刑擅斷，保護被告人合法權益為目標，罪刑法定主義是各國刑法的基本原則，其核心地位不容置疑。在刑法的條文中，各罪名都有其固定的構成要件，也有相對應的法定刑。因此，行為人實施了什么樣的行為，應當根據其行為相對應的構成要件判斷出具體罪名，再根據罪名找出相對應的法定刑，法官在法定刑幅度內進行合理量刑，這樣才能限制司法權，保證法官的權力不被濫用。因此，定罪決定量刑的單向關系應是罪刑法定原則的題中之義。倘若改變了先定罪后量刑的順序，將違背罪刑法定原則的宗旨。有學者擔心，這種做法擺脫了教義分析對司法權力的某些制約，再向前一步，將可能走到在司法上以“社會危害性”來量刑定罪的老路上［4］。持更加激烈的反對態(tài)度的學者則擔心，一旦賦予法官通過量刑反制定罪的權力，刑法條文將失去其意義，罪刑法定主義將蕩然無存。第二，量刑反制定罪是為實現個案正義而提出的，但卻很難達到其理想效果，并且極有可能導致更多案件得不到正義的結果。持此觀點的學者認為，贊成量刑反制定罪的論者的出發(fā)點是為了在類似許霆案這樣的疑難案件中獲得可以被大家所接受的“公正”的結果，從而脫離了規(guī)則指導。但是，放棄規(guī)則約束，這種思路勢必更多地訴諸法官個人的道德直覺或者不太穩(wěn)定的民眾情緒，因而很容易為個人直覺或民粹正義左右，很難保證法律的同等保護。此種做法傷害的是量刑的根基，有損刑事訴訟活動公信力［4］9。反對者們認為將改變罪名的權力賦予法官，允許法官以司法權入侵立法權是一種巨大的風險，這樣的風險是現在的司法和社會環(huán)境所不能承受的。

（二）量刑反制定罪的支持論

支持論者對于量刑反制定罪的必要性和可行性也做出了詳細的論證。第一，支持論者認為規(guī)范刑法學的終極目的在于“量刑公正”，刑事審判的重點和落腳點在于量刑。量刑才是具有實質意義的刑法結論，定罪只是一種達到最終目的的手段［5］9。尤其是站在民眾和被告人的立場來看，他們最關心的就是量刑結果，罪名的選擇并不是他們關注的重點。一個案件只有在量刑上得到普遍的認可，才能達到良好的社會效果，增加法律的權威和民眾對法律的信任感。相比之下，精確定罪并不能發(fā)揮出這樣的效果。但是，在現實中，定罪準確，甚至定罪精確，成了司法實踐不遺余力的價值追求，而構成要件的類型化，甚至精細化，則成了刑法理論殫精竭慮的奮斗目標［1］67。支持者們指出，在司法實踐當中，成文法固有的滯后性、局限性等缺陷所引發(fā)的矛盾已經無法忽視，在一些案件中，經過精確的定罪之后卻無法達到罪刑均衡，使得量刑公正的目的無法實現。支持者們據此批判了“定罪不可能為量刑讓路”“重定罪、輕量刑”思維的本末倒置，并提出量刑反制定罪的反向制約關系，有助于克服法律形式主義、教條主義的束縛，更好地發(fā)揮刑事政策對刑法適用的指導，實現司法個案處理的公正［6］。第二，在支持者看來，量刑反制定罪完全符合罪刑法定原則的價值追求，即保證被告人得到公正合理的判決，防止無辜的人受罪和被告人的量刑不公。因為，支持者們普遍的觀點是只有在量刑過重的情況下才能通過量刑來選擇罪名，也就是只能通過量刑反制定罪來減輕刑罰的程度，而不能加重刑罰的程度。這是在罪刑法定的目標之下，為了適應社會情況的多變和紛繁復雜，更進一步的維護被告人利益的方法，與罪刑法定的立場并無二致。第三，部分支持論者提出，允許法官通過量刑反制定罪，確實會賦予了法官更大范圍的自由裁量權，但這種裁量權絕不是無限制的，其仍然是在立法的約束下。在這些學者看來，用量刑反制定罪絕不是隨意的選擇一個罪名，而必須是在不超出法條內容的國民預測可能性的范圍內，通過解釋的方法來選擇罪名。有學者將此命名為“能動性刑法解釋”，即這是在維護罪刑法定原則的前提下，當出現司法疑難問題時，從刑罰目的出發(fā)，以擴大或限制解釋的方式，有效地調和罪刑矛盾關系的刑法解釋方法［7］。在這種情況下，法官并沒有脫離規(guī)則的指導，而是在規(guī)則之下，法官發(fā)揮自身的能動性，用刑法解釋的方法將行為人的行為解釋到他認為最恰當的法定刑所對應的罪名之中。這既有利于刑法取得民眾認同的根基，又有利于樹立刑法權威，因而更能滿足量刑之法律效果與社會效果統一的需要。

三、否定論和支持論的立場分析

否定論者和支持論者關于量刑反制定罪的觀點各執(zhí)一詞。但是，筆者認為，他們雖然在罪刑關系的立場上持不同觀點，但在許多方面仍然達成了共識，并且其最終目標并不矛盾。第一，兩者都反對罪刑擅斷，堅持罪刑法定原則。在現代追求法治的背景之下，幾乎所有的國家都將罪刑法定原則視為刑法的基本原則，罪刑法定原則防止罪刑擅斷，保護人權的追求也是法學家們共同的目標。在反對者看來，罪刑法定原則應當被嚴格遵守，罪刑關系的單向性是罪刑法定原則的應有之義，絕不可以倒置，否則會使得罪刑法定原則的目標無法實現。但是，支持者認為，隨著社會的發(fā)展變化，罪刑法定原則的內涵也應隨之改變。正如罪刑法定原則從絕對罪刑法定走向相對罪刑法定的過程，正是為了更好地適應社會的發(fā)展進程。因此，在司法實踐已經暴露出許多問題的情況下，罪刑法定原則也可以有適當的松動，允許在特殊情況下，改變原有的罪刑關系，在罪刑法定之下更進一步地維護被告人的合法權益。第二，兩者都承認成文法的固有缺陷。由于成文法天然地具有局限性和滯后性等缺陷，立法者不可能周全地考慮到所有的情況，法律條文也就必然無法詳盡所有的社會現象。罪名是對不同犯罪事實的法律概括和提煉，罪名與法定刑的配置是人類實踐經驗的產物，既然是經驗的產物必然具有滯后性，并且為了立法的精煉，也不可能將每一種情況都考慮到立法之中，因而罪刑不相適應的情形在所難免。反對者認為，這是成文法本身的缺陷，是不可避免的。他們提出立法也在不斷地完善之中，正如刑法修正案七對綁架罪量刑幅度的修改，正是對司法實踐中疑難案件的回應。此外，根據中國刑法典第十三條的規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@可以實現個案正義，許霆案也正是因此而得到合理的解決。只有通過這樣的途徑，才能保證法律的穩(wěn)定性和權威性。但是，反對者認為這些措施遠遠不足以應對紛繁復雜的現實情況。首先，正是由于立法必須保持其穩(wěn)定性，法律才不能朝令夕改，但社會卻不會因此而暫緩變化的腳步?，F今正處在社會高速發(fā)展的階段，許多新的情況是立法者在立法時無法預計得到的，若要待立法完善之后才能保證量刑合理，恐會使正義來得太過遲延。再者，通過最高人民法院以核準法定刑以下判處刑罰的方法來保證個案正義，也只是一種理想化的構想。在實踐中，各級法院使用該法條的情況極少，大多數情況下，法院是不愿意上報至最高人民法院的。其原因在于：一是在中國這樣地域遼闊的國家，地方法院可能每年都會遇到數個量刑過重的案件，即使地方法院愿意“驚動中央司法機關”，沒有設置相應機構的最高人民法院也沒有精力處理這么多的案件；二是在司法級別意識強烈的體制下，復雜的程序和懸殊的級別會對基層法院法官造成心理壓力，所以地方法院不大可能經常依據《刑法》第六十三條第二款去“請示中央司法機關”［5］10。最后的結果是大多數影響力不大的案件，基本不可能走進這一程序。在“許霆案”之前，鮮聞有啟動該款的案例也證明了這一點。因此，為了保證更多的被告人得到公正的量刑，賦予法官通過量刑反制定罪的權利是最有效的選擇。

基于以上分析，否定論者和肯定論者都堅持罪刑法定主義，都以防止罪刑擅斷，保護人權為目標，也認同成文法的固有缺陷以及現實中的確存在定罪準確，量刑卻不合理的情況。但是，他們立場的分歧的關鍵點在于對法官的信任程度的不同。難道否定論者就只在乎一般正義而置個案正義于不顧嗎？答案當然并非如此。只是否定論者站在一個較為保守的立場，對現在的司法環(huán)境和法官的素質持較為不信任的態(tài)度。在他們看來，與其把正義寄托于法官的良心，不如寄托于法律條文。這是一種基于“大數法則”的考量，即在絕大多數常規(guī)案件中，定罪準確必然意味著量刑也能夠確保合理公正［1］52。而作為一種“逆向型”的定罪思維或者邏輯，通過量刑反制定罪則更為關注作為非常規(guī)案件的疑難個案。但是，一旦為了保證疑難個案的正義將法官的權利擴大至可以超越法條判定罪名的情況，將可能引發(fā)更大范圍的不公正。也就是在反對者看來，為了保證社會中大多數的正義，犧牲一小部分的正義是不可避免的，但只有嚴格堅持罪刑法定原則，才能保證大多數被告人能得到合理的量刑，保證社會的穩(wěn)定。而支持者則站在較為冒險的立場，認為法官應當可以擔負起判斷量刑是否公正的責任。他們更傾向于信賴法官和當下的司法環(huán)境，認為在目前的司法環(huán)境下罪刑法定可以有適當的松動，由此才能顧全一般正義和個案正義。

四、量刑反制定罪的可行性分析

經過上文的分析，量刑反制定罪的可行與否的重點就在于法官是否值得信賴。反對者的理由包括法官的個人素質不夠、容易受民意或輿論左右，被不當利益所收買等，言談中充滿了對法官的不信任。貝卡利亞認為的法官就應該像一個自動販賣機一樣機械地適用法律的觀點正是基于其對法官的強烈不信任而提出的。人們賦予法官權力似乎總是小心翼翼，生怕法官會因為不具備應有的素質或被利益所左右而判錯案。甚至有學者想通過科學的研究創(chuàng)造出數字化量刑的方法，試圖窮盡所有的量刑情節(jié)并搭建起搭配的量刑公式，得出最為公正的量刑結論。其理由就是擔心法官素質不一，造成同案不同判，無法達至普遍正義。但是，法官真的那么不值得信任嗎？筆者認為，法官是將冰冷的法律與鮮活的社會相連接的樞紐，是法律的良心。既然我們將此重任賦予法官，就應該給予其足夠的信任。此外，筆者認為，與其通過數字化的量刑去限制法官，不如通過制度去約束法官，讓其自覺地自我約束，謹慎判案?？v觀我國的司法進程與司法改革，也正是朝這個方向努力的。第一，文書上網工作已經在有序的進行當中。2009 年12月8日最高人民法院按照中央關于司法體制和工作機制改革的工作部署，出臺了最高人民法院《關于司法公開的六項規(guī)定》，首次將文書公開作為單獨的一項內容專門規(guī)定。2013年7月3日，《最高人民法院裁判文書上網公布暫行辦法》正式開始實施，各地法院均開始遵照暫行辦法，將裁判文書公布于網絡。第二，關于提高法官素質的舉措也不斷出臺。2015年1月20日舉行的中央政法工作會議上，中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱曾強調，完善司法人員分類管理、健全司法人員職業(yè)保障等改革任務居于“基礎性地位”。2015年3月12日，最高人民法院院長周強向全國人民代表大會作報告時也指出，隨著人民法院辦案數量持續(xù)快速增加，法院案多人少矛盾、人才流失問題突出?！敖∪ü僦鸺夊噙x、公選制度，加強法官職業(yè)保障?！钡谌瑸榱思訌妼Ψü倥邪傅谋O(jiān)督，司法改革提出了對法官的追責制度。最高人民法院院長周強在十二屆全國人大二次會議上作工作報告，指出2014年將推進各項司法改革，按照讓審理者裁判、由裁判者負責的原則，推進審判權運行機制改革試點，解決審判權運行中的行政化問題。十八屆三中全會再次提出“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統一管理……改革審判委員會制度，完善主審法官、合議庭辦案責任制”，由此確立我國要建立法官、檢察官主體地位的辦案責任制。筆者認為，通過法官職業(yè)化、精英化的篩選，是確立法官隊伍素質的第一層保證，而后，通過裁判文書的公開和法官的辦案責任制的第二層保證，使得法官在判案時絕不會任意而為之，既保證法官的公正嚴明又能激發(fā)法官的主觀能動性。筆者認為，對于司法實踐中不斷顯現的罪刑不均衡的現象，我們應當予以重視和解決。法官選擇通過以刑制罪的方式為被告人選擇其認為量刑最為合適的罪名，也正是法官秉持著法律的良心做出選擇的過程。在現今司法改革的進程中，筆者相信法官可以擔負起維護量刑公正的重任，因此，量刑反制定罪應有其存在的土壤。

［參考文獻］

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［7］姜濤.批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析［J］.政治與法律，2011（9）：6.

責任編輯：覃珠堅

On Selections and Tradeoffs of Reverse Restriction of Conviction to Sentencing

SHI Lu，CHEN Shi-wei
（School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

［Abstract］In traditional criminal law theory，crime-penalty relation has been described as unipolarity relation，meaning that penalty is attributed to crimes，which deserves the former. There emerges accurate conviction and unjust sentencing in judicial practice，resulting in some scholars' emphsis on two-way relation between conviction and sentencing，and thus reverse restriction of conviction to sentencing is proposed. The opponent and supporter each sticks to his argument，the former standing in the stance of those comparatively conservative，striving for a guarantee of majority of the justice，while the latter arguing for the judge's ability to bear the burden of justice in a case. In the context of the current judicial reform，there exist space for reverse restriction of conviction to sentencing.

［Key words］conviction；sentencing；reverse restriction of conviction to sentencing；statutory crime and penalty；justice in a case

［中圖分類號］D924.1

［文獻標識碼］A

［文章編號］1008-9438（2016）02-0024-05

收稿日期：2015-11-11

作者簡介：石璐（1991-），女，廣西南寧人，西南政法大學刑法學碩士研究生，主要從事刑事法學研究。陳世偉（1975-），男，重慶人，西南政法大學副教授，法學博士，主要從事刑法學研究。