丁夢迪

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，蘇州 215006)

論財產(chǎn)法上的先占
——以擬制角度分析

丁夢迪

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，蘇州 215006)

在社會需要的驅(qū)動下，取得無主物財產(chǎn)所有權(quán)的合理性解釋問題以及不同法律制度的延用做法催生了擬制的蓬勃發(fā)展。為了提供所有權(quán)取得的依據(jù)，將發(fā)現(xiàn)新國家并據(jù)為己有的做法納入合法的范疇，財產(chǎn)法上的擬制——先占應(yīng)運而生。在現(xiàn)有制度現(xiàn)實存在的前提下，梅因認(rèn)為，往前找尋追溯先占制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，一部分人采取的將財產(chǎn)法中“共同所有制”、“私人所有制”兩大淵源混淆的思路，給現(xiàn)代法學(xué)家造成了循環(huán)論證的難題。試圖獲得完整的解釋路徑，就得將利益的不平衡及時矯正過來，面向法律公平正義的實現(xiàn)目標(biāo)，就足以明白先占制度有其強大的生命力的原因和意義。

先占；擬制；財產(chǎn)法淵源；社會需要；解釋路徑

一、從擬制角度論先占與財產(chǎn)的起源

法律擬制，最早可追溯到古羅馬時代。并且從不同角度可以給擬制下不同的定義。在漢語表達(dá)當(dāng)中，擬制由“擬”與“制”結(jié)合而成?！皵M”，有揣測、模擬、效法的意思?！爸啤庇胁脭唷⒅谱鞯囊馑?。[1]21從其他語言符號來看擬制的表達(dá)形式，“fiction”為英文表達(dá)形式，同時也是法文的表達(dá)形式，拉丁文表達(dá)為“fictio”，它們都含有虛構(gòu)的意思。盡管立法者明知或者可能知道兩種事物在客觀事實上并不相同，但出于法律價值的衡量或者為了實現(xiàn)某種立法目的，而賦予兩者相同的法律評價。這樣被擬制的事物就能夠適用現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，以彌補法律上關(guān)于被擬制事物的立法空白，并且法律不允許任何人對其提出反駁或者試圖推翻。而梅因講的擬制，是要用以掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化的事實，文字未變，但運用已發(fā)生變化的情況。這里和《牛津法律大辭典》對于法律擬制的定義相同：所謂的法律上的擬制(legal fiction)，指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規(guī)則已經(jīng)發(fā)生變化，雖文字未發(fā)生變化，但其作用卻已經(jīng)被修改了的事實的擬制。

財產(chǎn)法實際上就是物法，按照《法學(xué)階梯》人法、物法和訴訟法的三分法，物法涉及的是物(res)?！傲_馬人就‘人法’、‘物法’的區(qū)分，雖然是極其方便的，但卻是完全人為的”，[2]168所以使我們在研究先占這一財產(chǎn)法上的擬制制度時，在一開始就偏離了真正的方向。因為在法律發(fā)展伊始，兩者是混同在一起的，后期法學(xué)家的區(qū)分僅能適用于后期，對于追溯早期史來說，有點南轅北轍了。羅馬法學(xué)中，res除了指代物的客體之外，也將債、采光權(quán)等抽象權(quán)利納入內(nèi)涵范疇。二者均具有經(jīng)濟(jì)價值，使其成為可以利用的財產(chǎn)，也就是說，規(guī)制物的法律涵蓋了能用貨幣計算經(jīng)濟(jì)價值的一切權(quán)利。[3]107嚴(yán)格意義上來講，在羅馬法中，“物”的概念將所有人可以利用、且具有財產(chǎn)屬性及可支配的東西納入涵蓋的范圍。翻閱《學(xué)說匯纂》，可見優(yōu)士丁尼將“有體物”、“權(quán)利”和“訴訟權(quán)”作為物的下位概念。[4]298

羅馬法律家認(rèn)為，“先占”是取得財產(chǎn)的“自然方式”之一。而在這種假定的自然狀態(tài)下，為了追求先占適用的前提條件，將土地及其果實視為無主物，人類在社會發(fā)展史前就必須對其實行過先占?？梢?，不以歷史的方法研究法律，就會陷入自相矛盾的邏輯沖突中，其實，財產(chǎn)制度并不是起源于人類社會[2]163，那先占實施的歷史階段是什么時候？出于何種動機(jī)？消除這兩個疑問，基本上是無望的。不過，從史料的記載來看，我們可以確定而不用懷疑的是，先占的指向?qū)ο笫菬o主物。從邏輯上講，一物不可脫離其對立面而單獨的存在，有主物的存在肯定是與先占的制度匹配發(fā)展的，或者說與無主物同時存在。那我們可以得出這樣一個思路，即只有無主物的存在，使得以共同所有制為財產(chǎn)法淵源的家族、氏族等組織的認(rèn)同，而且當(dāng)時的法律對其采默示同意的態(tài)度，才有先占的無主物的可能。這個推論是顯而易見的，如果有主物都不能得到家族、氏族等組織的承認(rèn)和保護(hù)，那先占無主物就失去了現(xiàn)實基礎(chǔ)，也就沒有存在的意義了。[5]372-377

學(xué)術(shù)界有一流行的看法是，占有作為私有制度下，不發(fā)達(dá)的階段的產(chǎn)物，在所有權(quán)產(chǎn)生之前誕生，是羅馬社會所有權(quán)早期制度的更加前置的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。不過，該看法有待進(jìn)一步詳細(xì)論證。因為占有的起源正是以私有財產(chǎn)制得到尊重為基礎(chǔ)的。在自然狀態(tài)下，即占有起源的階段，人們傾向于認(rèn)為對待占有行為持默示同意的態(tài)度。一直到公元前500年，伴隨著不斷完善的占有形式，才逐步成為法定的取得所有權(quán)的方式之一。

可見，先占也是基于人類社會的背景，為不斷發(fā)展的利益要求所作出的財產(chǎn)法上的關(guān)于所有權(quán)取得的擬制。法律學(xué)家運用擬制的方式來解決彈性制度內(nèi)涵變遷的問題時，賴以支撐其做法的，是擬制的獨特功能和顯著的作用。尤其是，當(dāng)先占制度的發(fā)展遇到解釋路徑的困難時，更加驗證了擬制手段運用的必然性。

二、探析擬制在財產(chǎn)法上的功能

基于社會的發(fā)展，現(xiàn)實狀況和財產(chǎn)糾紛在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架下不能得到很好的解決時，運用擬制，將變異過的法律現(xiàn)象歸結(jié)到未變異的法律制度或相近判例的調(diào)整適用范圍之內(nèi)，問題便迎刃而解。法律擬制通過對原有規(guī)則的解釋，擴(kuò)大其適用所涵蓋的范圍，能夠克服法律漏洞和空白給機(jī)會主義和權(quán)力尋租所提供的自由空間。于是，擬制以其獨有的靈活性，成為協(xié)調(diào)法律與社會的媒介。[2]15除了宏觀上的媒介作用，在微觀層面，擬制的作用與功能在財產(chǎn)法的規(guī)則創(chuàng)造上，也得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。

(一)宏觀層面：充當(dāng)調(diào)和的媒介

這一點，在梅因的古代法中尤為顯現(xiàn)。梅因從擬制角度，針對國家的起源問題，有一段精彩的論述。人們?nèi)壕拥那疤?，是為了防御和便于生活，而基于血緣而結(jié)成部落是最自然的選擇，也是最初的社會組織，從而形成了適用法律的社會結(jié)構(gòu)。當(dāng)社會的生產(chǎn)力發(fā)展，個體抵御能力逐步增強之后，以前基于血親而結(jié)成的社會組織，很自然地會由于人員流動和物品交換需求的產(chǎn)生而變大，此時以前適用法律的社會結(jié)構(gòu)變了，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變了，但社會的穩(wěn)定仍然不可或缺，就干脆把擴(kuò)展后的血親家族聯(lián)盟擬制為一個血統(tǒng)家族，來適用以前的法律。當(dāng)人數(shù)變得更多，家族內(nèi)部分工更加明確，角色分化到一定程度時，國家便出現(xiàn)了。德國的考夫曼，曾給法律擬制下過一個簡短的定義，即A1案件應(yīng)該適用A案件預(yù)先由法律設(shè)定或者法官先例判決所做的法律效果。立法主體是從立法技術(shù)的角度考量，對法條競合現(xiàn)象的主動規(guī)避。[6]57-79依其論斷，法律擬制實際上是為了彌補社會與財產(chǎn)法上制度的不同步發(fā)展而顯現(xiàn)的制度固有缺陷，從而進(jìn)一步擴(kuò)大現(xiàn)有財產(chǎn)法制度的適用范圍，以求在解釋論的角度出發(fā)、借助立法論的手段對現(xiàn)有的財產(chǎn)法上的爭議糾紛提供一個相對可預(yù)測的解決方案。

宏觀運用擬制手段的實證可以追溯到古羅馬時期。在當(dāng)時，除了對外貿(mào)易發(fā)達(dá)的特點之外，外國人移入羅馬的現(xiàn)象也很普遍。原有的社會秩序，并沒有跟隨人員的流動、成員復(fù)雜程度的加劇而喪失穩(wěn)定性。反而，由于萬民朝圣的空前盛況，古羅馬的經(jīng)濟(jì)發(fā)展到達(dá)了巔峰狀態(tài)。這給史學(xué)家的研究呈現(xiàn)出一個“天然優(yōu)質(zhì)”的假象，殊不知，古羅馬實際上是從法律層面入手，及時建構(gòu)隨社會需求而變的法律制度規(guī)范體系并高效地運行，才得以解決原有僅靠道德來約束人們的行為、極易產(chǎn)生個別沖突的問題僵局。彌補道德規(guī)范地域性局限的最有用的方法，就是建構(gòu)普世性的法律。雖然外國人的國籍千差萬別，風(fēng)俗習(xí)慣也不相一致，但共性還是有的。古羅馬從特殊到一般，頒布萬民法，有條件地賦予外國人以市民籍。這一將外國人擬制為羅馬市民的做法，巧妙地解決了財產(chǎn)糾紛的法律適用問題。讓外國人和歸化入羅馬的人，不用擔(dān)憂財產(chǎn)糾紛無法可依或執(zhí)法不公，能夠與羅馬公民以及其他國家的人在羅馬的土地上自由地從事商業(yè)活動，打破了由固有的道德和風(fēng)俗習(xí)慣造成的經(jīng)濟(jì)交易得天然屏障，自然社會經(jīng)濟(jì)會蓬勃發(fā)展?？梢?，擬制填補財產(chǎn)法與社會發(fā)展之間缺口的作用不用小覷，充當(dāng)媒介起到調(diào)節(jié)的功能也能促使人為構(gòu)建的法律制度更加動態(tài)智能地匹配社會的飛速發(fā)展。所以在一定程度上，有學(xué)者認(rèn)為法律擬制是一項立法技術(shù)，“法律擬制突顯的是人解決現(xiàn)實疑難問題的一種技術(shù)”。[7]239

可見，法律擬制不但能作為實現(xiàn)法律公平正義層面的彈性制度，而且能與動態(tài)發(fā)展的法律狀態(tài)相吻合，也不失為一種連接社會和法律之間的媒介。梅因認(rèn)為，“其實很容易理解為何擬制的不同形式均是個社會的新的發(fā)展階段。因為其能達(dá)到主張改進(jìn)的人們的期望值，也可以不引發(fā)社會人士對改革的厭惡。跟隨歷史的發(fā)展，社會到達(dá)一定發(fā)展階段時，法律的僵化和剛性就需要類似于擬制這樣巧妙的權(quán)宜之計來調(diào)和。”[2]16

但是，縱使有諸多優(yōu)點和值得贊許的功能，但是法律擬制在其發(fā)展的開端，仍然不免像其他新興制度一樣，在早期時期備受爭議。最著名的反對聲音之一，便是功利主義代表學(xué)者——邊沁對此的論述。依其論斷，法律擬制是謊言，而且是邪惡的象征。德國學(xué)者拉倫茨也把擬制視為一個可以堂而皇之說理的幌子，是法院旨在掩飾判決背后真正原因的“幫兇”。[8]142但是，不容否認(rèn)的是，作為一種立法層面的考量，法律擬制與欺詐的最大區(qū)別，在于擬制事先公知，即在不確定中，為大家找尋到了可以提供參考的先例。只不過為了便于解決糾紛，順便援引下類似制度和判決來論證本案判決的公平和正義所在，并不當(dāng)然喪失其正當(dāng)性，也不會由此缺少了法律的題中應(yīng)有之意——可預(yù)測性。各國擬制血親的運用和暢通的運行，便是對擬制手段的最好詮釋。擬制對法律普遍性的規(guī)制與社會獨特性之間，充當(dāng)了一個完美的人工調(diào)和矛盾的媒介。

法律擬制在宏觀意義上，打破了一般認(rèn)為的法律擬制的固有思維僵局，從上位階的價值功能出發(fā)，論述法律擬制在財產(chǎn)法和社會之間的媒介作用，從歷史的研究角度出發(fā)，使法律擬制的內(nèi)涵和外延得以動態(tài)地拓展。

(二)微觀層面：擬制“造”法

在財產(chǎn)法領(lǐng)域，尤其是民法領(lǐng)域，對判斷標(biāo)準(zhǔn)的法律擬制尤為顯著。除了法人制度這一被譽為財產(chǎn)法上的創(chuàng)舉不屬此列之外，一般人、善意第三人、相關(guān)公眾等均包括在內(nèi)。其實，從歷史的研究方法入手，擬制出判斷主體的制度，可以追溯到古羅馬時期，代表性的例子就是“善良家父”的概念。

順著歷史的車轍，回歸當(dāng)代。在現(xiàn)有法律制度中，對于從保護(hù)交易秩序這一價值目標(biāo)出發(fā)，善意取得制度的構(gòu)建，實屬法律擬制的典型。一般來說，我們無從判斷處于財產(chǎn)糾紛的爭議當(dāng)事人之間，哪一方的主觀心理狀態(tài)是善意的，但是在無權(quán)處分的場合，受讓人是否能夠取得所有權(quán)的判斷，是基于其是否滿足相對確定的構(gòu)成要件為條件。只要符合該構(gòu)成要件，就將該種情形擬制為善意。雖然也有學(xué)者主張此為推定，不是傳統(tǒng)意義上的擬制，可以被推翻，但是從狹義的角度來說，即便可以推翻，但推翻的只能是基于相反的證據(jù)，排除心理狀態(tài)的善意判斷，而非推翻了善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以，仍然可以說，以符合要件為標(biāo)準(zhǔn)，視為善意的規(guī)定，就是法律擬制“造法”的典型。除此之外，在民法基本理論問題上，還有諸多例證。我國民通第11條，將不滿18周歲，但已滿16周歲的公民，只要具備“以自己的勞動收人為主要生活來源的”的實質(zhì)條件,就擬制為完全民事行為能力人。法條的表述是“視為”，即讓此種民事行為能力人的行為能力得到了法律上的肯定，取得和完全民事行為能力人一樣的法律效果。這不僅僅是基于經(jīng)濟(jì)性的立法考量，而且還有“內(nèi)在構(gòu)成要件的相似性”作為實質(zhì)性的支撐理由。

沿著“視為”的思路一直圈尋，發(fā)現(xiàn)我國民通第66條對無權(quán)、越權(quán)及終止代理權(quán)后的代理的規(guī)定，對于本人知道而不否認(rèn)的，視為同意。同理，我國《繼承法》第25條也就受遺贈人未表示的情形，作了視為放棄的規(guī)定，只不過是消極的法律效果?？梢?，對于默示的表示，法律可以做出兩個完全相反的意思推定。從這一點出發(fā)，來看學(xué)界對此力爭其為“注意規(guī)定”而非“法律擬制”的論斷，就明顯陷入自相矛盾的境地，此規(guī)定當(dāng)然落入“法律擬制”的調(diào)整范疇。

此番論戰(zhàn)，恰好反映了我國現(xiàn)有的法律擬制規(guī)定和學(xué)術(shù)研究中，往往會混淆擬制概念與相關(guān)近似概念，比如擬制和推定，擬制與注意規(guī)定。防止混淆使用和擬制內(nèi)涵的無故擴(kuò)張。我國《合同法》第15條對于要約邀請進(jìn)行了概念性界定和正面列舉型舉例，其第2款特地以商業(yè)活動中常見的“商業(yè)廣告”為規(guī)范對象，指出其內(nèi)容如果符合要約規(guī)定的,就視為要約。很明顯，此為注意規(guī)定, 僅為提醒實務(wù)操作人員注意，而非法律擬制。 即便存在“視為”的法律用語，也不能落入法律擬制的概念范疇。[9]51-54

為避免管窺一豹，探究事物的全部，基于從一般返回到特殊的研究路徑，對于擬制的探討，從民法基本理論過渡到知識產(chǎn)權(quán)制度上來。雖然，知識產(chǎn)權(quán)因權(quán)利客體的無形及社會政策因素的考量，而導(dǎo)致其成為一個財產(chǎn)法上一個特殊的組成部分，但是，這絲毫不影響其繼承民法基本理論中運用擬制手段造法的衣缽。鄭成思先生認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)制度中最為核心的法律擬制就在保護(hù)對象上得以體現(xiàn)，即將智力成果等信息產(chǎn)品擬制為具有物理形態(tài)的財產(chǎn)?！盵10]80財產(chǎn)的保護(hù)要具備稀缺性的前提，而“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不像物權(quán)那樣具有天然的稀缺性”[11]118，所以“智力成果要得以財產(chǎn)法上的保護(hù)，其稀缺性只能通過法律擬制才能取得”[12]54-61。除了客體之外，作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容上，也因擬制而得以擴(kuò)展。文學(xué)作品和科學(xué)技術(shù)方案等區(qū)別于有形物，不能被實際支配而成為占有的對象。但是可以“準(zhǔn)占有”。我國現(xiàn)有法律制度中，對于準(zhǔn)占有的權(quán)利內(nèi)容，以及匹配的準(zhǔn)用占有制度的建構(gòu)，均屬于對法律狀態(tài)的擬制。所以，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容在建構(gòu)時，是運用擬制手段，將其視為物權(quán)。雖然不能實際占有型支配，但是所有權(quán)其他的權(quán)能，例如使用、收益、處分權(quán)都可以行使。而且，不只是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)法中對于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的權(quán)利，可以作為質(zhì)押的對象，也是權(quán)利內(nèi)容拓展的體現(xiàn)。是將知識產(chǎn)權(quán)擬制為物權(quán)，將無形的不可實際占有的智力成果擬制為有體物之后，得以構(gòu)建的特殊質(zhì)權(quán)。[13]1-10

從知識產(chǎn)權(quán)的總則部分切入，擬制手段的運用躍然紙上。在分則部分，也可以舉商標(biāo)法上近似性的認(rèn)定為例。我國商標(biāo)法認(rèn)為判斷是否構(gòu)成近似的主體，可以由具有一般注意力的在該領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)公眾來充當(dāng)。這項法律擬制仿佛預(yù)先設(shè)定了相對正義的一個評判標(biāo)準(zhǔn)，借用會計學(xué)上的術(shù)語，這就好比給這個制度設(shè)定了可供交換的公允價值，然而不盡人意的是，這個概念的執(zhí)行，卻在實務(wù)領(lǐng)域吃了閉門羹，無法交換，公允價值的設(shè)定就成為紙上談兵。即，運用法律擬制實現(xiàn)其優(yōu)勢的同時，也導(dǎo)致了弊端的出現(xiàn)——“不好判斷，難以操作，執(zhí)行力不強”。法律擬制如若一味地強調(diào)充當(dāng)媒介的調(diào)和功能，很容易迷失其準(zhǔn)用法律旨在解決問題的初衷。

所以，運用擬制手段造法的同時，也應(yīng)當(dāng)將可操作性作為一個重要的考量因素。避免違背比例原則，使得擬制的功能得到更加順暢的發(fā)揮，將其原本具有的十足優(yōu)勢充分體現(xiàn)出來。

三、先占制度的發(fā)展與難題

先占制度在發(fā)展過程中，因為理論框架中包含的時效問題屬于需要前置解決的，導(dǎo)致適用時產(chǎn)生邏輯上循環(huán)論證，所以為突破這一窘境，運用擬制手段成為必然的選擇。為了該擬制出來的制度更好地適用，在歷史淵源中尋求正當(dāng)性基礎(chǔ)，就成為諸多后代法學(xué)家采取的應(yīng)對方案，但梅因的精辟論證推出該路徑不能再自欺欺人式依賴的結(jié)論。這引起人們對先占制度適用前提的思考，其歷史淵源究竟是和現(xiàn)代一致的私人所有制？還是像印度“村落共同體”一樣保有的共同所有制？不同制度基礎(chǔ)下的權(quán)利變動原則、公示方式均會產(chǎn)生巨大的不同。應(yīng)現(xiàn)實需要，將不動產(chǎn)先占的情形類推適用原“先占”制度，擴(kuò)張解釋后發(fā)現(xiàn)更能適應(yīng)社會的發(fā)展。接下來，一一分析上述體現(xiàn)的先占制度發(fā)展過程，以及期間反映的難題及解決思路。

(一)前置性時效問題難解——運用擬制成為必然

先占的適用情形有兩個，一個是無主物的先占，另一個是原來有所有權(quán)人，拋棄、被盜或遺失后的物的先占。對于先占制度導(dǎo)致所有權(quán)取得的法律效果，雖然在實踐上持反對意見的國家不少，但在理論上至少是大體認(rèn)同的。研究這個問題存在一個前置性的問題需要探討，就是為什么“占有+時效”就可以導(dǎo)致所有權(quán)的取得？更進(jìn)一步說，時效的作用可以彌補占有狀態(tài)的權(quán)利瑕疵(或者叫權(quán)利缺陷)的理論基礎(chǔ)、歷史淵源在哪里？梅因認(rèn)為，是自從萬民法制定以來，順應(yīng)時代交換流轉(zhuǎn)的需求，為了促進(jìn)物的自由流通，對以行為規(guī)程為主要內(nèi)容的物的讓與制度的繁雜程序的突破，導(dǎo)致經(jīng)過一段的時間，“占有狀態(tài)的持續(xù)可以起到補強權(quán)利的作用”，[2]186取得所有權(quán)人的法律地位。所以，從淵源上來說，以歷史的方法來研究這個問題，在財產(chǎn)法的早期，確切地說是在萬民法制定之前，先占制度的前置性疑問是無法回答的。這就從來源上切斷了對該制度的正確理解。所以，與其說追根溯源找歷史依據(jù)，不如將其作為財產(chǎn)法上的擬制。

但是，對于時效，經(jīng)院法學(xué)家提出了完全相反的觀點，認(rèn)為權(quán)利是無期限的，對時效持厭惡的心態(tài)，即不因時效的經(jīng)過導(dǎo)致權(quán)利失效，否則即為非正義。但是在古羅馬社會中，喪失占有達(dá)兩年之久，所有權(quán)就消滅了。這在當(dāng)時和現(xiàn)在都是匪夷所思的，但是在當(dāng)時，該制度與其互為一體兩面的時效取得制度相互配合，共同構(gòu)建了因時效而引起所有權(quán)變動的制度體系，而且，幾乎為所有現(xiàn)代法律制度所普遍采用。[2]184-185

(二)研究方法的局限——導(dǎo)致論證思路的不完全

梅因多次強調(diào)以前的法學(xué)家不以歷史的方法對待法，就會陷入錯誤的思維邏輯。即便人們可以考證古時人類的行為方式，也無法獲知該種抉擇背后的動機(jī)和心理活動。所以，當(dāng)我們以假設(shè)的方法，就這殘缺不全的歷史遺跡作為人們當(dāng)時行為的些許證據(jù)，去猜想延續(xù)至今的制度在當(dāng)時的理論依據(jù)、邏輯架構(gòu)，是不可能完全的，對于先占制度的追根溯源便毫無疑問地落入到該種方法的邏輯陷阱中，因為現(xiàn)在困擾人們的難題和人們所面臨的社會環(huán)境在當(dāng)時都不存在，所以，有人評價梅因的地位時都喜歡在“偉大的法學(xué)家”的稱號前面加上“同時期”三個字。

(三)前提假設(shè)錯誤——歷史淵源是私人所有制？共同所有制？

對于先占制度的理解，前提假設(shè)是存在私人所有制的。但是對于先占制度的第二種情況，前提是不存在的?；孟氩捎冒l(fā)掘先占制度歷史淵源的方法，用以支撐現(xiàn)有制度時，人們對于前提的錯誤假定，導(dǎo)致人們對后續(xù)配套制度的理解和邏輯架構(gòu)都是錯誤的，從而引發(fā)錯誤的延續(xù)。因為在人類的早期，財產(chǎn)的所有制度不是個人的私有制(私有財產(chǎn)起源的假說)，而是共同所有制。也就是說，”古代法律全然不知’個人’，他所關(guān)心的是家族和集團(tuán)。個人生命只是其祖先生存的一種延續(xù)，并在其后裔的生存中又延續(xù)下去?！盵2]167-168財產(chǎn)不存在交易和流轉(zhuǎn)的機(jī)會和可能，所有的物都在諸如氏族等社會團(tuán)體中分配，不會發(fā)生先占，如果一戶后代無子嗣，其所享有的共有份額收歸組織共有。在梅因時代，仍流傳在印度的“村落共同體”便是該所有制的典型，也是古時財產(chǎn)權(quán)所有制的反映和代表。在外族人想要加入時，需要全族人的同意，并且受讓份額過后概括承繼原族人享有的權(quán)利和履行的義務(wù)，所以對于共同體組織的延續(xù)，便是對共同所有制的保護(hù)。那先占更沒有存在的前提了。但是，伴隨著氏族和社會的發(fā)展，萌生交換需求，此時，族與族之間的共同所有制便成了一個又一個較大的私人所有制，才出現(xiàn)了先占存在的契機(jī)。為了保證物的歸屬重新得到社會的認(rèn)可，需要經(jīng)過非書面的一系列行為步驟廣而告之，伴隨著交易數(shù)量的增加、需求的頻繁、品種的繁多，慢慢在該種權(quán)利變動的方式項下，尋求權(quán)宜之計的做法越來越多，于是法律將時效作為占有狀態(tài)的補強依據(jù)，以衡平的手段賦予所有權(quán)。

(四)現(xiàn)實需要——不同財產(chǎn)間所有權(quán)變動原則的類推適用

采用何種方式來取得物的所有權(quán)，因為要達(dá)到廣而告之的社會效果，所以涉及到權(quán)利變動的原則問題(或者叫物權(quán)變動的公式方式)，羅馬法學(xué)家運用法律改良的兩個媒介即“擬制”和“衡平”，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”( 在權(quán)利移轉(zhuǎn)的過程中，對于需要精密讓與的要式交易物，嚴(yán)格遵循的行為程序。區(qū)別于現(xiàn)在人們常用的書面讓與形式，具有高度錯綜復(fù)雜的形式特點，給物的讓與造成了很大的不便。)的實際效果，使得讓與不再那樣復(fù)雜。[2]180-181

但是，對于財產(chǎn)，可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，現(xiàn)有民法基礎(chǔ)理論認(rèn)為，對于二者物權(quán)的變動，采取的公式方式和手段不一，所以借口對先占原則的適用，認(rèn)為對于動產(chǎn)的先占情形可以自然擴(kuò)張到不動產(chǎn)的物權(quán)的取得(例如新國家的發(fā)現(xiàn))，還是缺少了一個上升的邏輯推理過程，是對二者物權(quán)變動公式方式的混淆。也就是說，若要試圖論證此時仍舊歸屬于“先占”制度的適用情形，對于內(nèi)涵生硬擴(kuò)張的行為，實際上就屬于對財產(chǎn)法領(lǐng)域內(nèi)富有彈性的法律制度，運用擬制手段的結(jié)果。

我們尚且不論作如此擬制的背后，有多大的利益驅(qū)動，雖然梅因也譏笑嘲諷其極其荒謬，但是，的確，運用該手段，令西班牙獨占墨西哥灣以南全部美洲的行徑，在古羅馬的法律學(xué)中找到了依據(jù)，而且，符合所有權(quán)取得的幾乎完備的正當(dāng)要件。

四、擬制出“先占”制度的意義

(一)便于平和處理“衡平的財產(chǎn)權(quán)”與“法律的財產(chǎn)權(quán)”之間的關(guān)系

占有區(qū)別于所有權(quán)的一個特征在于，因為需要經(jīng)過時效的補充，所以不當(dāng)然具備持久性的所有權(quán)。然而，在交付或送達(dá)之后，對于要式交易物，就可以形成暫時性的所有權(quán)。這也可以體現(xiàn)為衡平的財產(chǎn)權(quán)，與法律上的所有權(quán)相對。[2]192進(jìn)過時效的彌補，將占有的事實狀態(tài)所涵攝的權(quán)利——所有權(quán)，暫時地固定下來，滿足事實占有人的使用需求，提高物的利用率，即為先占。若后來證實先占人主觀惡意，則不能取得持久性的所有權(quán)；若善意，其他條件沒有瑕疵，在所有權(quán)的權(quán)利外觀具備的前提下，就可以取得所有權(quán)。先占給即這兩者之間搭建了一個過渡的橋梁，又很好地區(qū)分了兩者，還本著效益最大化的出發(fā)點，使物盡其用。不得不說，先占作為該財產(chǎn)法上的擬制，很有存在的必要。

(二)便于構(gòu)建易于操作的土地回復(fù)制度

在封建制度下，財產(chǎn)，尤其是土地上設(shè)有雙重所有權(quán)[14]18-20。而先占在其“占有+時效”理論架構(gòu)中，占有又是核心的事實基礎(chǔ)，當(dāng)占有一定期限以后，所有權(quán)便歸屬于占有人。日耳曼財產(chǎn)法中的團(tuán)體主義集中地表現(xiàn)在“雙重所有權(quán)”制度之中。[15]72-80在羅馬法的研究學(xué)者中，有一部分更愿意將日耳曼法中的“復(fù)數(shù)所有權(quán)”稱為“分割的所有權(quán)”，用來與羅馬法的基礎(chǔ)理論相匹配銜接。簡單來講，雙重所有權(quán)就是將所有權(quán)劃分為直接的(dominium directun)和利用的(dominium utile)兩部分，對應(yīng)地主享有的管理權(quán)等所有權(quán)權(quán)限及利用耕作的人對荼毒的收益、使用等權(quán)利。此與傳統(tǒng)羅馬法上，一物上僅存在一個所有權(quán)人的基礎(chǔ)規(guī)定不相同[16]73-85,頗具特色。租地耕種的農(nóng)民享有永佃權(quán)，而裁判官認(rèn)為其是一種實質(zhì)上的所有權(quán)，當(dāng)?shù)柁r(nóng)交不起租金時，地主有權(quán)收回土地的所有權(quán)。

法院作為中間裁判的角色立場，其遵守的訴訟程序在很大程度上影響著財產(chǎn)糾紛的處理方式和訴訟策略。財產(chǎn)與占有，兩者之間的重要區(qū)別，在于已經(jīng)上升到法律哲學(xué)的范疇。對于所有權(quán)人來說，對于財產(chǎn)的保護(hù)，需要采取的措施和遵循的流程越簡單越好，越迅速越好。于是，比程序復(fù)雜的“物權(quán)訴訟” (Real Action)更簡便的“占有禁令”的保護(hù)，讓人們更愿意采取保護(hù)占有的救濟(jì)方式，間接迂回地尋求財產(chǎn)的保護(hù)。這導(dǎo)致解決財產(chǎn)案件糾紛的關(guān)鍵，竟然是依托于本來并不包含在所有權(quán)概念中，而是假定在其中的占有制度，使土地回復(fù)制度變得有可操作性，建立在一個法律擬制上。況且，在司法實踐中，英國法院已經(jīng)廢除物權(quán)訴訟，還是一件公認(rèn)的好事。這就證明了法律擬制作出的“先占”制度以及其基礎(chǔ)的“占有”制度存在的必要和實際意義所在。

五、結(jié)論

帶著批判和肯定的雙重角度，將各家學(xué)說寫完之后，不難發(fā)現(xiàn)。作為先占制度的驅(qū)動力，“社會需要”的馬力十足。人們不是糾結(jié)于采取何種路徑，而是指向解決財產(chǎn)法領(lǐng)域的問題，采用擬制的方法，也是為了衡平各種法律地位上所期待的各項利益關(guān)系。對于先占，人們是想保護(hù)善意第三人應(yīng)該保護(hù)的利益，又保護(hù)原所有權(quán)人不應(yīng)被縮減的權(quán)利，不用追根溯源來了解歷史的演變過程，一方面，這是無解的命題；另一方面，只要在制度作出之后，起到了保護(hù)社會秩序穩(wěn)定的作用，其尋找的正當(dāng)性基礎(chǔ)就不應(yīng)在歷史里，而在社會具體需要里。試想如果沒有新國家的發(fā)現(xiàn)，利益的爭奪，沒有不動產(chǎn)物權(quán)變動是否應(yīng)該類推適用動產(chǎn)規(guī)則的難題，也不會有財產(chǎn)法上擬制的出現(xiàn)。當(dāng)然，這也離不開先占制度本身固有的彈性特點。

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[責(zé)任編輯：康繼堯]

2016-07-14

丁夢迪(1993—)，河北石家莊人。蘇州大學(xué)王健法學(xué)院碩士研究生，主要從事民商法方向的法學(xué)問題研究。

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