張 瀟

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

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中國法律文化中“赦”與“非赦”問題研究

張 瀟

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

“赦宥”這一屢屢在中國古代法律典籍中被提及的名詞，往往因其實施者至高無上的地位而被籠罩上一層神秘的色彩。又因其被當(dāng)作統(tǒng)治者對有罪之人的一種寬恕，屬于法外開恩行為而在古代社會頗受爭議，產(chǎn)生了“重赦說”、“非赦說”和“折中說”三種不同的觀點。但在西方社會，赦免制度卻隨著時代的發(fā)展變遷而逐漸完善，并逐漸成為法治健全國家發(fā)揚人道主義精神、糾正刑法偏失、實現(xiàn)社會整體利益和個案處理實質(zhì)平衡的重要手段之一。新中國成立后的司法實踐中，赦免制度雖然已被多次適用，但卻給人以缺少法律依據(jù)的印象，在全面推進(jìn)依法治國的時代背景下，有必要完善赦免的相關(guān)法律制度并使之服務(wù)于依法治國的實踐。

赦宥；“重赦說”；“非赦說”；“折中說”；赦免制度；完善

中國古代法典的編纂采取的是民刑合一、以刑為主的體例，因深受儒家思想的影響，一些違背禮教的行為也被納入法律規(guī)制的范圍。在君主專制政體下，司法權(quán)實際上由皇帝牢牢把持。于是，在重刑輕民的背景之下，至高無上的皇權(quán)既為古代帝王提供了濫刑的可能，也為他們創(chuàng)造了濫施恩典、破壞法制的機(jī)會。為權(quán)貴階層減輕罪責(zé)的官當(dāng)、八議、贖性制度就是君主對法制破壞的明證。當(dāng)然，稍有見識的君主都不會僅僅把恩惠給予統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部的人，也會不定期地免除或減輕普通人的罪責(zé)，用來標(biāo)榜統(tǒng)治者慎刑恤囚的態(tài)度，赦宥刑徒于是就成了較為簡單有效的辦法之一。但由于赦宥罪犯導(dǎo)致法律在執(zhí)行上的不平等，從而損壞了法制的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。所以，有關(guān)“赦”與“非赦”的爭論就一直沒有中斷過。盡管兩方的論戰(zhàn)持續(xù)幾千年，但歷代君主大多施行赦宥，“非赦”說并不為統(tǒng)治者所認(rèn)可。基于傳統(tǒng)與現(xiàn)實的考慮，一些古代思想家于是提出對赦宥的折中說，即尋求一個既能體現(xiàn)統(tǒng)治者寬容治國態(tài)度又能維護(hù)法制嚴(yán)肅性的契合點。

一、中國古代赦免制度的淵源

在中國歷史幾千年的發(fā)展歷程中，赦免作為一項法律制度，在傳統(tǒng)法律文化中發(fā)揮著獨特的作用。通過詞源學(xué)對赦免進(jìn)行溯源，最早可見于《尚書·舜典》中的“眚災(zāi)肆赦”[1]65。在這里，“眚”指過失；“災(zāi)”指意外事故或災(zāi)害，意思是因過失和意外而不幸犯罪的人可以免除刑罰?！吨芤住ご笙蟆芬灿小袄子曜?，解；君子以赦過宥罪”[2]。大意是對輕微的過失犯罪可以赦免，對故意犯罪只能減輕處罰?！渡袝涡獭酚痔岬健拔逍讨捎猩猓辶P之疑有赦”[1]545。意思是如果屬于疑獄，適用五刑的可以適用五罰，適用五罰還有疑問的可以免罪。究赦免制度的起源，明代的丘濬在《大學(xué)衍義補》中認(rèn)為產(chǎn)生于三代之前的五帝時期，所依據(jù)的就是《尚書》中的記載。而《尚書·舜典》中記載舜曾經(jīng)規(guī)定“象以典刑，流宥五刑”[1]65，也可以作為對丘濬觀點的佐證。

在中國古代典籍當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)的赦和宥其實是有區(qū)別的，不能混為一談?！吨芏Y·秋官·司刺》上說：“掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟。一刺曰訊群臣，再刺曰訊群吏，三刺曰訊群民。一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘。一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚?！盵3]478《周禮》中解釋為：“三赦與前三宥所以異者，上三宥不識、過失、遺忘，非是故心過誤，所作雖非故為，比三赦為重，據(jù)今仍使出贖。此三赦之等，比上為輕，全放無贖?！盵3]479從現(xiàn)代刑法的視角看，宥的對象是具備認(rèn)知能力的過失行為，但過失所犯之罪可以用罰金相抵，不需承擔(dān)刑責(zé)，赦的對象則是針對是具備部分認(rèn)知能力或完全不具備認(rèn)知能力的犯罪行為，因而不用承擔(dān)法律責(zé)任，不需要用贖金抵罪而是直接免除責(zé)任。到了春秋戰(zhàn)國時期，赦免的對象已經(jīng)突破了《周禮》的范圍，擴(kuò)大到有罪之人。據(jù)徐世虹考證，漢代以前還沒有規(guī)范化的赦免制度，自漢代開始才逐漸成型，后為各個朝代所沿襲并趨于完善[4]。究其緣由，逐漸占據(jù)統(tǒng)治地位的儒家思想對其發(fā)展發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，統(tǒng)治者在獨尊儒術(shù)后提倡德主刑輔和慎刑恤囚，使赦免制度在傳統(tǒng)法律文化中占據(jù)了主流。

二、“赦”與“非赦”的爭論

公元前209年，陳勝、吳廣領(lǐng)導(dǎo)的農(nóng)民起義軍逼近咸陽城，秦二世在萬般無奈的情況下，實行大赦，并借以武裝刑徒負(fù)隅頑抗。該大赦之例一開，后世君主相繼效仿，不光新皇登基改年要赦，冊封皇后、太子要赦，風(fēng)調(diào)雨順要赦，大災(zāi)之年更要赦，其他各種節(jié)慶儀典也免不了要赦。赦免的類型很多，包括大赦、特赦、常赦、恩赦、曲赦等。據(jù)統(tǒng)計，在西漢一朝，大赦就達(dá)82次之多[5]。由于赦免導(dǎo)致有罪之人脫罪，實質(zhì)上有損法律的威嚴(yán)，自古以來就有很多異議。除了持肯定的重赦說和反對的非赦說外，還存在持折中態(tài)度的第三方，即認(rèn)為赦免制度既有利也有弊，應(yīng)當(dāng)采取審時度勢的謹(jǐn)慎態(tài)度去適用，濫施赦免不僅不能維護(hù)統(tǒng)治地位，反而會加深社會矛盾。

持“非赦”說的早期以法家為代表，主要人物有管仲和韓非。管仲認(rèn)為：“民毋重罪，過不大也；民毋大過，上毋赦也。上赦小過，則民多重罪，積之所生也。故曰赦出則民不敬，惠行則過日益。惠赦加于民，而囹圄雖實，殺戮雖繁，奸不勝矣。故曰：邪莫如蚤禁之。赦過遺善，則民不勵。有過不赦，有善不遺，勵民之道，于此乎用之矣?！盵6]其意是如果赦免次數(shù)過多過頻，老百姓就不會自省；恩惠太多，再次犯罪的可能性也就隨之增大了。對老百姓的過錯一定要追究，不然就達(dá)不到警示罪犯表彰好人的目的。另一位法家代表人物韓非則主張“不赦死，不宥刑”[7]62。進(jìn)而認(rèn)為：“赦死宥刑，是謂威淫，社稷將危，國家偏威”[7]62，只會威脅到君權(quán)的統(tǒng)治地位，對國家沒有好處。到漢代的匡衡、王符也反對濫施赦刑?？锖庠驖h元帝濫赦而上疏：“臣竊見大赦之后，奸邪不為衰止。今日大赦，明日犯法，相隨入獄，此殆導(dǎo)之始未得其務(wù)也。”[8]234匡衡認(rèn)為皇帝雖多次進(jìn)行大赦，但犯罪之人并沒有因為法外開恩而減少，反倒是赦免后緊接著再次犯罪。東漢末年的王符在《潛夫論》中，對頻繁的赦免深惡痛絕，大聲疾呼說：“今日賊良民之甚者，莫過于數(shù)赦。赦贖數(shù)，則惡人昌而善人傷矣。”[8]235

唐宋以降，此論仍然被繼承，宋朝的歐陽修寫有《縱囚論》，對唐代宗縱囚的行為提出了非常尖銳的批評。認(rèn)為這些死囚難講信義，唐太宗敢放他們回家肯定有所許諾，不然難以做到如期歸來。他還認(rèn)為：“縱而來歸，殺之無赦。而又縱之，而又來，則可知為恩德之致爾。然此必?zé)o之事也。若夫縱而來歸而赦之，可偶一為之爾。若屢為之，則殺人者皆不死。是可為天下之常法乎？”[9]宋元之際的馬端臨則把赦免比作“偏枯之物，長奸之門”[10]。

眾所周知，先秦時期的儒家一般主張赦免，并把赦免作為施行仁政的一種方式。歷朝統(tǒng)治者都把赦免作為緩解社會矛盾的潤滑劑，屢屢施行大赦，降恩于民以維持社會的穩(wěn)定。不單帝王好施赦宥，許多位高權(quán)重的大臣也積極主張赦免，其中的代表人物有東晉的郭璞、北宋的曾鞏以及蒙元時期的耶律楚材。郭璞主張赦宥的理由有三：“一是刑獄殷繁、理者有雍濫；二是刑理失中、自壞其法；三是刑法太明、刑教太峻。”[11]北宋的曾鞏極為認(rèn)可《周禮》中的赦宥制度，認(rèn)為：“及周之治，亦為三宥三赦之法，不敢果其疑，而至其政之成也，則忠厚之教行于牛羊而及于草木?！盵12]耶律楚材考慮到蒙古人初入中原又沒有完備的成文法，單純依靠習(xí)慣法統(tǒng)治導(dǎo)致百姓極易觸犯法律，于是便向蒙古大汗窩闊臺請求施行赦免以糾正法律的偏失。

中國傳統(tǒng)社會一直主張中庸之道，這種思想也極大地影響了古代先賢對赦免問題的態(tài)度。相比于“赦”與“非赦”的爭論，充滿中庸調(diào)和色彩的折中觀點在一定程度上更能迎合統(tǒng)治者的需要。因為統(tǒng)治者深知如若能合理地利用赦免，不僅能留下輕刑恤囚的美名，還能達(dá)到緩和社會矛盾、維護(hù)自身統(tǒng)治的目的；反之，濫施赦宥則容易失去民心，讓國家陷入混亂。持折中觀點的以東漢末年的荀悅、中唐的韓愈、白居易以及明代的邱濬為代表。

荀悅在《赦論》中提到：“夫赦者，權(quán)時之宜，非常典也。”[13]韓愈在《賀赦表》中主張慎赦，認(rèn)為實施赦免是因為君主“懼刑政之或差，憐鰥寡之重困；知事久之滋弊，慮法訛之益奸”[14]。白居易在《議赦》也認(rèn)為：“赦之為用，用必有時，數(shù)既失之，廢亦未為得也?！盵15]6648原因在于赦免有利有弊，雖然展示了君主的德政，但也會放過犯人的罪行，所以要謹(jǐn)慎對待赦免。邱濬對荀悅的折中說也十分贊同，認(rèn)為：“有則奸宄得志而良民不安。當(dāng)危難之時赦不可無，無則反側(cè)不安而禍亂不解。”[15]237

總而論之，中國古代關(guān)于赦免制度的三種學(xué)說，重赦說因其糅合了帝王之術(shù)和儒家的仁政思想而獲得了認(rèn)同，封建帝王為實現(xiàn)政治目的，需要適時地向百姓展示自己的恩德，施行赦免無疑是最便捷和最有效果的方式；非赦說因無法符合統(tǒng)治者寬仁治國的需要而難以被采納，故而影響甚微；折中說在綜合考量赦免制度利弊的條件下，既彰顯了統(tǒng)治者的仁政思想又維護(hù)了社會秩序，因而為歷朝歷代所采用。

三、現(xiàn)代赦免制度的產(chǎn)生及發(fā)展

現(xiàn)代社會通行的赦免制度源于西方，其源頭可追溯到公元前601年雅典執(zhí)政官德拉科制定的《德拉科法》，而真正具有影響力的是公元前403年古希臘頒布的赦免法令。這個法令對適用者有一定身份的要求，即只能是“反抗國家之暴民與政客”[11]3。隨后，古希臘的赦免制度被引入歐洲其他地區(qū)，并為各國所采用。

在西方近代法學(xué)的發(fā)展歷程中，教會法發(fā)揮著舉足輕重的作用，赦免制度的發(fā)展自然也離不開教會法的影響。隨著12世紀(jì)西歐教會法對救贖和異端問題的處理，逐漸形成了一些理性的教會赦免制度，代表人物有教會法學(xué)家安塞姆和格蘭西。安塞姆認(rèn)為,上帝既是仁慈的也是正義的，但仁慈必須在正義的前提下，正義優(yōu)于仁慈。人如果指望得到上帝的赦免就必須要付出與自己所犯罪行相應(yīng)的對價。格蘭西認(rèn)為，神職人員能從上帝那里得到赦罪的機(jī)會，但罪人只有真心悔過才能得到赦免。雖然神權(quán)赦免和教會法的赦免制度因濃厚的宗教色彩而存在一定的局限，但絲毫不能否認(rèn)兩種赦免制度對現(xiàn)代西方赦免制度所產(chǎn)生的影響。

在現(xiàn)代西方社會，隨著法治國家的形成，赦免從最初帶有宗教神秘色彩的恩賜發(fā)展為一種有效的刑事政策手段，發(fā)揮著調(diào)節(jié)和平衡各種關(guān)系、彌補法律漏洞的作用。赦免制度本身也順應(yīng)時代發(fā)展的要求，不斷地被各國立法者充實和完善。有關(guān)赦免的法律制度，英美法系中以美國為代表，赦免的啟動權(quán)掌握在聯(lián)邦和州政府手中，主要包括大赦、特赦、減刑、財產(chǎn)刑的免除、復(fù)權(quán)、執(zhí)行延期等。在赦免的啟動上，由公民個人向總統(tǒng)或者州長提出赦免的申請，對其赦免可以是完全的赦免也可以是附條件的赦免，完全赦免不能撤回，而附條件赦免在罪犯違反規(guī)定的情形時可以撤回。大陸法系中以法國為代表，其赦免制度由憲法做出原則性規(guī)定，具體的實施則在刑事法律中予以規(guī)定。種類也包括大赦和特赦，但大赦的決定權(quán)在議會，由其自上而下行使；特赦的決定權(quán)在總統(tǒng)，啟動程序和美國類似。此外，法國的赦免適用范圍已經(jīng)擴(kuò)大到了行政處罰上，可以說是其一大特點。

總而言之，法治之下的赦免制度是一種理性而有效的刑事政策措施，只要謹(jǐn)慎適用，不僅可以避免種種負(fù)面的問題，還有助于法律的完善、社會的穩(wěn)定和進(jìn)步。在這一點上，西方法治發(fā)達(dá)國家已經(jīng)給我們做了表率。所以，在依法治國理念已經(jīng)提升到國策層面的中國，再次依據(jù)憲法實行赦免并非沒有可能。

四、赦免制度與中國當(dāng)代司法實踐

我國1954年《憲法》中既規(guī)定了大赦也規(guī)定了特赦，但在司法實踐當(dāng)中僅施行了7次特赦。1959～1966年間，除了1962年和1965年幾乎年年都施行特赦，共計6次，第7次出現(xiàn)在1975年。7次特赦的事由和適用范圍不盡相同，除第一次特赦對象包括改革從善的戰(zhàn)犯、反革命罪犯及普通刑事罪犯外，其余6次赦免對象均為戰(zhàn)爭罪犯；除第7次無條件赦免所有戰(zhàn)犯外，前6次都對赦免對象有相應(yīng)的要求。雖然這7次特赦的施行主要是為了緩和社會矛盾、解決戰(zhàn)爭遺留問題，其政治意義遠(yuǎn)大于法律意義，但也不失為在司法實踐中對赦免制度的一種嘗試。

但1975年特赦之后的40年來，赦免制度卻長期處于一種尷尬的地位，僅存在于法律條文中卻被束之高閣。隨后的1975年和1978年《憲法》對赦免都沒有做出規(guī)定，1982年《憲法》僅規(guī)定了特赦制度，即由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定實施，并由國家主席以主席令形式來發(fā)布。相較于西方國家對赦免制度系統(tǒng)、完備的規(guī)定，我國對赦免制度的規(guī)定，除了憲法中不具備可操作性的條文外，只是零星出現(xiàn)在刑法和刑事訴訟法中。究其原因，一方面是建國以來我國的法治建設(shè)層長期處于停滯甚至倒退狀態(tài)，法制不夠健全，難以有效地將赦免制度納入常態(tài)化。另一方面，改革開放后，因為新舊體制的轉(zhuǎn)軌，各種思潮的涌入，加之缺乏社會管理經(jīng)驗，我國社會治安形勢一度嚴(yán)峻，沒有實現(xiàn)特赦的社會基礎(chǔ)。

21世紀(jì)以來，隨著社會治安形勢得到根本扭轉(zhuǎn)，加之對“嚴(yán)打”這一特殊時期刑事政策的反思，我國社會治理方式日趨法治化和人性化，施行赦免可以說具備了一定的條件。對特赦的呼聲首先源于民間，2007年底，中國社科院法學(xué)所研究員劉仁文在《南方周末》上發(fā)文主張借改革開放30周年及奧運會舉辦之機(jī)施行特赦。在建國60周年之際的2009年，民間再次掀起了對特赦的討論。2010年底，有關(guān)“中國最后一個流氓罪犯人”[16]的新聞又見諸報端，又一次引發(fā)了社會對特赦問題的關(guān)注。雖然在一些特殊年份我國都沒用施行特赦，但對產(chǎn)生已久并為世界許多國家適用的特赦制度，我國不可能無視它的存在。陰建峰、王娜就曾指出：“盡管黨和國家基于綜合考慮最終沒有在建國60周年之際采納特赦的建議，但不可否認(rèn)的是，應(yīng)否適時行赦以及如何行赦，已經(jīng)成為關(guān)涉國家法治發(fā)展和社會進(jìn)步的一個重大現(xiàn)實問題?！盵17]

2015年8月底，借紀(jì)念抗日戰(zhàn)爭勝利70周年之機(jī)，國家主席習(xí)近平依照全國人大常委會的決定簽署特赦令，使得現(xiàn)行《憲法》中規(guī)定的赦免制度得以首次適用，同時也是40年來我國首次實施特赦。此次赦免所適用的對象和相關(guān)限定條件，可以說是充分體現(xiàn)出政策制定者的智慧和人道主義精神。首先，必須是2015年1月1日后宣判服刑的人員，避免尚未服刑改造即被赦免的發(fā)生，以維護(hù)法律的公正和嚴(yán)肅性。其次，對參加過抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭的罪犯進(jìn)行特赦是考慮到這些人年事已高，社會危害性很小，而對符合條件的在新中國成立后參加過保衛(wèi)國家領(lǐng)土主權(quán)、安全和領(lǐng)土完整對外作戰(zhàn)的罪犯進(jìn)行特赦，則念及這部分人早年為國家做出貢獻(xiàn)不應(yīng)該因其犯罪而抹殺他們的功勛。另對年滿75周歲身體嚴(yán)重殘疾且生活不能自理的罪犯，以及符合條件的未滿18周歲犯罪行為人的赦免，更是體現(xiàn)了傳統(tǒng)法律文化中對老幼篤疾群體的撫恤。這次赦免一方面是對現(xiàn)行憲法規(guī)定的特赦制度的一種踐行，從而形成維護(hù)和尊重憲法權(quán)威的社會氛圍，真正實現(xiàn)依法治國的目標(biāo)；另一方面又延續(xù)了恤刑慎刑的歷史傳統(tǒng)，將現(xiàn)代法治文明與傳統(tǒng)法律文化相銜接，實現(xiàn)了兩者的完美結(jié)合。

相較于法治化程度高的國家而言，赦免制度在我國的司法實踐中還存在一些問題。如赦免的法律依據(jù)只能從《憲法》當(dāng)中找到，且規(guī)定極其簡單，可操作性不強(qiáng)；赦免啟動的偶然因素大，缺乏專門的法律對啟動的條件、適用的對象及排除赦免事由進(jìn)行規(guī)制；赦免程序只能由全國人民代表大會常務(wù)委員啟動，排除了普通公民自下而上申請赦免的可能性。要解決以上問題，首先要從立法上著手，借鑒外國經(jīng)驗制定中國自己的《赦免法》，對赦免啟動的程序、適用的對象、執(zhí)行的步驟進(jìn)行明確的規(guī)定，真正做到有法可依、有法必依。其次，在赦免的啟動上可以增加個案申請的事由，改變過往自上自下的單一模式，增加當(dāng)事人及其親友、辯護(hù)律師、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)作為赦免的申請人，以防止在刑事案件中因特殊事由而導(dǎo)致當(dāng)事人不能得到救濟(jì)，從而發(fā)揮赦免制度在糾正刑法偏差中的作用。最后，為了對赦免的實施進(jìn)行統(tǒng)一管理，可以在全國人大常委會下增設(shè)相應(yīng)的赦免管理機(jī)構(gòu)，其成員由公檢法機(jī)關(guān)代表、人大代表、律師代表及法學(xué)教授組成，適時向全國人大常委會提供赦免建議和法律咨詢服務(wù)，接受和審議公民的赦免申請并向上級匯報，協(xié)調(diào)赦免執(zhí)行工作。

總之，處于轉(zhuǎn)型期的中國，對“赦”與“非赦”的爭論可以說已經(jīng)有了一個明確的定論，就是我們需要一個完善的赦免制度來實現(xiàn)社會的公平正義。而在建立這一制度的過程中，既要傳承傳統(tǒng)法律文化中的長處，又要注重吸收外來法治文明中的精華，在循序漸進(jìn)中不斷發(fā)展和完善我國的赦免制度，使之服務(wù)于依法治國的實踐。

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(責(zé)任編輯：母華敏)

Research on Pardon and Non-pardon in Chinese Traditional Culture of Law

Zhang Xiao

(College of Law,Gansu Institute of Political Science and Law, Lanzhou Gansu 730070，China)

Pardon frequently appears in the law literature of China’s feudal era and gives it an air mystery because of the executors who have the supreme ruler. It was a mercy which monarchs gave and had been criticized in past dynasties. The argument about the pardon system’s necessity had been developed into three kinds of theories: the affirmation theory, the denial theory, and the compromised theory. Otherwise, the pardon system is used by many countries in modern society ruled by law, even becomes a way to display socialist humanitarianism and rectifies deviation of criminal law to realize the achievement of cases dealing with the substance of justice effectiveness. Though pardon system had been used many times after new China was founded, it felt like useless. Under the circumstances of ruling the country by law, it is necessary for us to perfect the relevant legal system of pardon to serve the practice of ruling the country by law.

pardon;affirmation theory;denial theory; compromised theory;pardon system;perfect

10.3969/j.issn.1672-7991.2016.01.015

2015-12-08；

2015-12-13

張 瀟(1990-)，男，湖北省云夢縣人，在讀碩士研究生，研究方向為中國法律文化。

D916

A

1672-7991(2016)01-0073-05