■文／水 波 郭征海

外國人在中國就業(yè)的法律適用問題

■文／水 波 郭征海

我國關(guān)于外國人在中國就業(yè)的法律規(guī)制尚不完善，此類勞動爭議案件如何進行法律適用，尚存在著疑問與難題。

外國人就業(yè)一般法律適用

對外國人在中國就業(yè)進行規(guī)制的主要是《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱“《管理規(guī)定》”，1996年1月22日勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部頒布，2010年11月12日人力資源和社會保障部令第7號修正）?！豆芾硪?guī)定》第二條規(guī)定，外國人在中國就業(yè)是指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。第八條規(guī)定，外國人入境后須取得外國人就業(yè)證和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。第九條規(guī)定了可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證的三類人員：（1）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會確認的高級技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；（2）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；（3）經(jīng)文化部批準持《臨時營業(yè)演出許可證》進行營業(yè)性文藝演出的外國人。

不滿足上述法定情形的外國人與我國境內(nèi)用人單位之間則無法形成勞動關(guān)系，如果雙方存在提供與接受勞動行為的事實，可認定雙方之間實際形成了民法上的勞務(wù)關(guān)系，此種就業(yè)不屬于我國法定的就業(yè)形式。只有持有外國人就業(yè)證的或者符合《管理規(guī)定》規(guī)定情形的外國人，方能與中國境內(nèi)用人單位建立勞動關(guān)系。

《管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定，在中國就業(yè)的外國人的工作時間、休息、休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第二十六條規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《勞動法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》處理。因此，在中國就業(yè)的外國人與境內(nèi)用人單位關(guān)于工作時間、休息、休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等方面的爭議糾紛，以及可以適用《勞動法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的勞動爭議糾紛（主要包括工資、補償金等方面的爭議），司法機關(guān)都應(yīng)當(dāng)主動適用相關(guān)法律法規(guī)，嚴格限制在這些問題上勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的意思自治。

是否適用《勞動合同法》

目前法律并沒有明文規(guī)定外國人在中國就業(yè)是否適用《勞動合同法》，司法實踐中對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，在中國就業(yè)的外國人屬于特殊就業(yè)群體，他們往往在學(xué)歷層次和專業(yè)技術(shù)上高于普通勞動者，因此也更具備與用人單位平等協(xié)商的能力，為了保障涉外勞動力市場的靈活性，應(yīng)當(dāng)允許外國人與用人單位在法律沒有明文規(guī)定的事項上自行約定，可以排除《勞動合同法》的適用；另一種觀點認為，外國人與中國境內(nèi)用人單位締結(jié)勞動關(guān)系，當(dāng)然要受中國勞動法的約束，外國人與用人單位約定的事項不能違反《勞動法》和《勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)定。

上海市的司法實踐中曾一度采用第一種觀點，即強調(diào)外國人在中國就業(yè)的意思自治原則。如《上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（2006）》規(guī)定：（1）《管理規(guī)定》第二十二條、第二十三條規(guī)定的最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等方面的勞動標準，當(dāng)事人要求適用的，可予支持；（2）當(dāng)事人之間在上述規(guī)定之外約定或履行的其他勞動權(quán)利義務(wù)，可按當(dāng)事人的書面勞動合同、單項協(xié)議、其他協(xié)議形式以及實際履行的內(nèi)容予以確定；（3）當(dāng)事人在上述所列的依據(jù)之外，提出適用有關(guān)勞動標準和勞動待遇要求的，不予支持。上海市高院作出上述解答的背景是在2006年，當(dāng)時《勞動合同法》尚未頒布，在處理有關(guān)涉外勞動合同關(guān)系的爭議糾紛時，采取當(dāng)事人意思自治的原則來處理。

《勞動合同法》的頒布，標志著我國勞動法律體系的逐步完善，外國人在中國就業(yè)能否適用《勞動合同法》，引起了包括上海市各級法院在內(nèi)的全國各地司法機關(guān)的重新思索與探究。比如上海市第二中級人民法院《2010年度勞動爭議審判白皮書》中討論認為，用人單位與外籍勞動者自行約定的勞動標準條款如果違反《勞動合同法》等法律強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認定為無效。筆者認為應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》。

我國的《憲法》規(guī)定，中華人民共和國保護在中國境內(nèi)外國人的合法權(quán)利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律。這說明我國對外國人在中國境內(nèi)施行國民待遇原則，外國人在就業(yè)方面的權(quán)利理所應(yīng)當(dāng)受到中國法律的保護?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十三條規(guī)定：勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。根據(jù)該條法律規(guī)定，外國人在中國就業(yè)應(yīng)當(dāng)適用工作地或者用人單位主營地法律，即適用中國的法律?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈涉外民事法律關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十條規(guī)定，涉及勞動者權(quán)益保護的，當(dāng)事人不能通過約定排除適用中國法律的強制性規(guī)定。該條款以法律規(guī)定的形式明確排除了在中國就業(yè)的外國人與用人單位在勞動合同事項上的意思自治?！秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用該法。該法并未對外國人適用《勞動合同法》做例外規(guī)定?！豆芾硪?guī)定》本身也并沒有排除外國人對《勞動合同法》的適用。因此從這些法律規(guī)定來看，外國人與中國境內(nèi)的用人單位建立了勞動關(guān)系的，即為中國境內(nèi)的勞動者，應(yīng)當(dāng)完全適用《勞動合同法》。

勞動法具有公法上的強制性特征，它排除了勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在法定事項上的意思自治，外國人與用人單位之間的約定也同樣不能違反法律強制性規(guī)定。給予在中國就業(yè)的外國人與本國勞動者平等的權(quán)利保護，對于敦促外國人嚴格遵守中國法律法規(guī)、與境內(nèi)用人單位構(gòu)建更為和諧的勞動關(guān)系，對于提升我國的國際形象、加速我國經(jīng)濟發(fā)展的國際化進程，都有非常重要的積極意義。

幾類特殊問題的處理

未辦理就業(yè)證的勞動合同的法律效力。按照《管理規(guī)定》第十六條的規(guī)定，用人單位為外國人辦理就業(yè)證的前提是持有與被聘用的外國人簽訂的勞動合同。即先簽訂書面勞動合同，再辦理就業(yè)證。這樣就會產(chǎn)生一個問題，勞動合同簽訂以后，就業(yè)證卻未能辦理下來。此時勞動合同是否有效？由于就業(yè)證是外國人合法就業(yè)的前置條件，因此在沒有就業(yè)證時，勞動合同不應(yīng)有效。

未簽書面勞動合同支付二倍工資問題?！秳趧雍贤ā返诎耸l規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。對于需要辦理就業(yè)證的外國人而言，按照《管理規(guī)定》第十六條的規(guī)定，用人單位為外國人辦理就業(yè)證的前提是持有與被聘用的外國人簽訂的勞動合同，而外國人只有辦理了就業(yè)證才能與用人單位之間建立勞動關(guān)系，這意味著在實踐中，外國人與用人單位之間不存在沒有簽訂勞動合同而建立事實勞動關(guān)系的情形。對于屬于三種特殊情形的外國人而言，他們已經(jīng)被境內(nèi)用人單位聘用并持有相關(guān)證件，通常也不存在未簽訂書面勞動合同的情形。但是在用人單位因為疏忽而未簽訂書面勞動合同時，確會發(fā)生二倍工資問題。因此，用人單位聘用外國人時，必須嚴格依照法律規(guī)定與被聘用外國人簽訂勞動合同。當(dāng)然，這一合同的名稱并不一定稱為“勞動合同”，如聘用合同、工作協(xié)議、講學(xué)協(xié)議等都應(yīng)當(dāng)視為書面勞動合同。

無固定期限勞動合同的簽訂問題?！秳趧雍贤ā芬?guī)定用人單位可以與勞動者協(xié)商訂立無固定期限勞動合同，第十四條第二款同時規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，那么在中國就業(yè)的外國人請求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同能否獲得支持？《管理規(guī)定》第十八條規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人簽訂勞動合同的期限最長不得超過五年，勞動合同期限屆滿即行終止，但按規(guī)定履行審批手續(xù)后可以續(xù)訂。這意味著，外國人只能與用人單位簽訂期限不超過五年的固定期限勞動合同。

那么在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)如何處理這個問題？行政機關(guān)對外國人在中國就業(yè)的行為進行定期審查，是為了履行維護就業(yè)穩(wěn)定、保護本國利益的行政職能。因此，如果在中國就業(yè)的外國人向勞動爭議處理機構(gòu)主張與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，勞動爭議處理機構(gòu)可以要求當(dāng)事人先取得相關(guān)的行政許可為由駁回其請求?！?/p>

作者單位：上海市第二中級人民法院