仝其憲

（1.忻州師范學(xué)院法學(xué)系，山西忻州034000；2.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

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民族刑法變通權(quán)的理論境域

仝其憲1，2

（1.忻州師范學(xué)院法學(xué)系，山西忻州034000；2.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

現(xiàn)行刑法第90條明確規(guī)定了民族刑法變通權(quán)，然而良好的立法初衷暗含著制度悖論，應(yīng)賦予民族自治地方的自治州和自治縣刑法變通權(quán)。其實，現(xiàn)代罪刑法定原則并不排斥習(xí)慣法，民族習(xí)慣法不僅可以成為民族刑法變通權(quán)的“法源”，而且在民族自治地方始終發(fā)揮著不可或缺的“活法”作用。并且民族刑法變通權(quán)行使界域可以法益侵害類型而定，既不能擴展犯罪圈，也不得加重刑罰。

民族自治地方；刑法變通權(quán)；罪刑法定原則；民族習(xí)慣法

現(xiàn)行《刑法》第90條明文確立了刑法在民族自治地方的變通施行制度，那么，立法者這一前瞻性規(guī)定是否就一勞永逸地解決了刑事制定法在民族自治地方的變通施行？從新刑法頒布實施30多年的現(xiàn)實實踐來看，至今也沒有哪一個民族自治地方行使過刑法變通權(quán)，顯然這一立法規(guī)定陷入長期被虛置的困境。究其原因，民族刑法變通權(quán)的設(shè)立不僅與我國的《憲法》、《立法法》以及《民族區(qū)域自治法》等基本法律的有關(guān)規(guī)定存在沖突，而且至今仍沒有澄清民族刑法變通權(quán)與民族習(xí)慣法的辯證關(guān)系以及民族刑法變通權(quán)的立法界域，這些問題都需要作進(jìn)一步的探討與研究。因而有必要進(jìn)一步反思與檢討我國刑法在民族自治地方變通施行制度，揭示其不足與缺陷，以有效搭建新型的刑法變通施行制度的良性互動平臺。

一、良好的立法初衷暗含著制度悖論

立法者在刑法第90條明確賦予了民族自治地方刑法變通權(quán)，并對民族刑法變通權(quán)的行使設(shè)計了程序上的嚴(yán)格限制：一是民族刑法變通權(quán)只有自治區(qū)或省級人大行使；二是民族刑法變通權(quán)立法須報全國人大常委會批準(zhǔn)。這種制度設(shè)計從表象上看并無不妥，體現(xiàn)了立法者在民族特殊性與法制統(tǒng)一性之間尋求平衡且傾斜立法統(tǒng)一的航向［1］。然而，細(xì)致研究不難發(fā)現(xiàn)，民族自治地方的刑法變通權(quán)只賦予自治區(qū)或省級人大，而排除了自治州和自治縣的刑法變通權(quán)，存在諸多立法疏漏。同時由于該法條規(guī)定的過于原則和抽象，民族刑法變通權(quán)是否與相關(guān)基本制度相協(xié)調(diào)不無疑問，不得不說這種良好的立法初衷卻暗含著制度悖論。

（一）民族刑法變通權(quán)與憲法性基本制度相悖

總所周知，《憲法》、《立法法》等這些憲法性法律具有基本法律和其他法律的準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)，任何基本法律和其他法律的制定實施均不得與之相抵觸，否則將無效而終。當(dāng)然作為基本法律的《刑法》也不例外。《憲法》第62條規(guī)定了全國人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他的基本法律。同時《憲法》第67條第3項又規(guī)定了在全國人大閉會期間，全國人大常委會有權(quán)對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補充和修改，但不得與該法律的基本原則相抵觸。又根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰的事項只能制定法律；第9條規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項即使尚未制定法律的，也不能事先制定行政法規(guī)?？梢姡瑥摹稇椃ā泛汀读⒎ǚā返纳鲜鲆?guī)定充分表明有關(guān)犯罪和刑罰的制定權(quán)只能由全國人大及其常委會行使，具有法律專屬性。相比之下，《刑法》第90條規(guī)定卻將民族刑法變通權(quán)授予自治區(qū)或省級人大，而按照《憲法》規(guī)定，省級人大只能制定地方性法規(guī)，且地方性法規(guī)對一般法律、行政法規(guī)等不可作出變通或補充的規(guī)定。顯然，地方性法規(guī)更無權(quán)修改和補充諸如《刑法》有關(guān)涉及犯罪和刑罰且關(guān)乎到公民自由權(quán)利的基本法律，這就出現(xiàn)了令人費解且不可調(diào)和的制度悖論：按照《憲法》基本制度，地方性法規(guī)根本無權(quán)對刑法作變通補充規(guī)定，而按照《刑法》第90條規(guī)定擁有制定地方性法規(guī)的自治區(qū)或省級人大卻有權(quán)行使刑法變通權(quán)。這就意味著現(xiàn)行《刑法》關(guān)于刑法變通權(quán)的規(guī)定超越了不應(yīng)具有的立法權(quán)限，屬于典型的下位法違反上位法之現(xiàn)象［2］。根據(jù)下位法不得與上位法相抵觸否則無效的原理，民族刑法變通權(quán)的合法性無法排除合理懷疑。盡管刑法變通立法須報請全國人大常委會批準(zhǔn)，但也無法改變這種制度性悖論，因為全國人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)更多體現(xiàn)的是程序性意義，就其本質(zhì)而言不過是一種立法監(jiān)督權(quán)，因此這種批準(zhǔn)權(quán)并不能改變地方性法規(guī)的立法權(quán)限。

《民族區(qū)域自治法》可謂是貫徹《憲法》規(guī)定的民族區(qū)域自治制度在民族自治地方范圍內(nèi)予以遵循的“小憲法”。民族刑事立法是民族自治區(qū)域不可分割的重要組成部分，因而民族刑法變通權(quán)的行使必須遵循《民族區(qū)域自治法》的基本精神［3］。然而，民族刑法變通權(quán)的制度設(shè)計并非如此。按照《憲法》和《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定，我國民族自治地方分自治區(qū)、自治州和自治縣三級，這三級自治地方均有對法律的變通補充權(quán)，且所享有的自治權(quán)沒有級別差異，只不過其自治權(quán)的實施范圍因行政區(qū)域大小不同而已。并且《民族區(qū)域自治法》明確規(guī)定民族自治地方人大有權(quán)依照民族地方的政治、經(jīng)濟和文化特點制定自治條例和單行條例，這種自治權(quán)不能因級別高而代行其級別低的職權(quán)。但現(xiàn)行《刑法》將民族刑法變通權(quán)主體僅僅賦予自治區(qū)或省級人大，這就直接剝奪了自治州和自治縣的刑法變通權(quán)，從而架空了上述《憲法》和《民族區(qū)域自治法》的明文規(guī)定，也意味著自治區(qū)或省級人大同時代行了本應(yīng)當(dāng)由自治州和自治縣享有的刑法變通權(quán)，這就等于對民族區(qū)域自治權(quán)的侵越。［4］

其實，僅有自治區(qū)或省級人大對自治州、自治縣行使刑法變通權(quán)并不妥當(dāng)。因為自治區(qū)或省級人大往往遠(yuǎn)離當(dāng)?shù)孛褡迳?，對?dāng)?shù)孛褡宓纳鐣?、生存方式、風(fēng)俗習(xí)慣、民族氣質(zhì)以及個性心理等缺乏深入了解，即使偶爾深入調(diào)研，也可能淺嘗輒止，甚至于“霧里看花”。有時憑借自身或道聽途說而形成的“短見”與現(xiàn)實可能相差甚遠(yuǎn)，并不具有真實或普適價值，以此作為民族刑法變通權(quán)的立法參照極有可能釀成大錯。退一步說，即使自治區(qū)或省級人大包攬對自治州、自治縣的刑法變通權(quán)，它也難以擔(dān)當(dāng)此重任。一方面，我國民族自治地方民族人口的分布在地理上是典型的大雜居、小聚居，少數(shù)民族人口不僅分散于不同的行政區(qū)域，而且成分復(fù)雜多樣。另一方面，原本就工作繁重的自治區(qū)或省級人大要行使刑法變通權(quán)，不可或缺的一項工作就是到轄區(qū)內(nèi)眾多的自治州或自治縣進(jìn)行實質(zhì)性調(diào)研，這確實使他們難以做到，即使做也極有可能流于形式而對工作于事無補。以極為典型的云南省為例，它是我國少數(shù)民族最多的省份，其轄區(qū)內(nèi)共有46個少數(shù)民族，不僅有8個自治州，而且有29個自治縣。如果僅憑云南省人大在這些民族自治地方開展刑法變通工作，其任務(wù)的艱巨性不言而喻?？梢?，自治區(qū)或省級人大奢望制定一個能夠涵蓋全自治區(qū)或省級的民族刑法變通規(guī)定既不具有合理性，也不具有可行性。恰恰相反，將民族刑法變通權(quán)賦予行政區(qū)域相對較小而民族人口相對單一的自治州和自治縣則更為妥當(dāng)。

（二）省級人大的民族刑法變通權(quán)無法實現(xiàn)

根據(jù)《憲法》、《立法法》或《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定，民族自治地方人大有權(quán)依照當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟、文化特點制定自治條例和單行條例。而《立法法》第63條還規(guī)定，沒有實行民族區(qū)域自治的省、直轄市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，并不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。這就意味著不實行民族區(qū)域自治的省級人大無權(quán)制定自治條例和單行條例。而刑法在民族自治地方的變通權(quán)只能通過制定自治條例和單行條例的形式行使。那么，這就出現(xiàn)令人尷尬的局面，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定由省級人大行使的民族刑法變通權(quán)則根本無法實現(xiàn)，只不過成為擺設(shè)而已。

（三）民族刑法變通權(quán)立法主體存在疏漏

現(xiàn)行《刑法》90條對刑法變通權(quán)主體規(guī)定并不嚴(yán)密，不僅沒有賦予民族自治地方的自治州和自治縣行使刑法變通權(quán)，而且它還疏漏了與自治區(qū)和省平級的直轄市。最為典型的就是重慶市，地處西南一隅，其轄區(qū)內(nèi)就有石柱土家族自治縣和彭水、酉陽、秀山土家族苗族自治縣等4個，由于這些自治縣的民族習(xí)慣和風(fēng)俗使得現(xiàn)行刑法的規(guī)定不能全部付諸施行而需要作出變通時，而重慶市人大則不具有刑法變通權(quán)，這就導(dǎo)致了民族刑法變通權(quán)存在著事實上的不平等現(xiàn)象。

無疑，民族刑法變通權(quán)是民族區(qū)域自治制度不可或缺的重要組成部分，因而如何合理配置刑法在民族自治地方的變通權(quán)有著重要的理論與實踐意義。而現(xiàn)行刑法對此規(guī)定存在諸多不足與缺陷，基于民族自治地方民族人口分布的復(fù)雜性，基于當(dāng)?shù)孛褡鍌鹘y(tǒng)文化的特殊性和當(dāng)?shù)厣鐣閯莸默F(xiàn)實需要，有必要理順民族刑法變通權(quán)與《憲法》、《立法法》和《民族區(qū)域自治法》等法律基本制度的關(guān)系，對民族自治地方的刑法變通權(quán)進(jìn)行重新配置：取消自治區(qū)或省級人大的刑法變通權(quán)，賦予民族自治地方自治州和自治縣的人大刑法變通權(quán)，同時賦予自治區(qū)和省級人大常委會對自治州、自治縣刑法變通規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)。這樣不僅保障了最接近群眾、最了解群眾的自治州、自治縣的刑法變通權(quán)真正落到實處，而且也體現(xiàn)了省級人大常委會進(jìn)行立法監(jiān)督的程序性價值。

二、民族習(xí)慣法可以成為民族刑法變通權(quán)的“法源”

對民族刑法變通權(quán)制度進(jìn)行審視之后，接下的問題是民族習(xí)慣法可以成為民族刑法變通權(quán)的“法源”嗎？對此問題的闡釋需要以罪刑法定原則作為邏輯起點。經(jīng)過漫長演進(jìn)和歷史洗禮，罪刑法定主義逐漸成為現(xiàn)代刑法所遵守的一項基本原則，我國現(xiàn)行刑法也明文規(guī)定了罪刑法定原則。其中罪刑法定的形式側(cè)面奉行刑法法律主義，即排斥習(xí)慣法。那么，立足于刑法法律主義立場，在民族自治地方行使刑法變通權(quán)就要排斥民族習(xí)慣法。理論上的邏輯自洽會導(dǎo)致實踐上排斥習(xí)慣法的傾向，于是呈現(xiàn)出在我國刑法現(xiàn)代化發(fā)展浪潮中，民族習(xí)慣法曾一度被視為落后的傳統(tǒng)而被排斥，被視為與刑事制定法格格不入的“洪水猛獸”，在民族自治地方強行推行刑事制定法而革除民族習(xí)慣法的做法［5］。然而，經(jīng)過幾十年的實踐表明，民族習(xí)慣法雖經(jīng)刑事制定法的滌蕩不但未凋零，反而越發(fā)表現(xiàn)出其無比頑強的生命力，迄今仍然在民族地區(qū)發(fā)揮著基本功能，即維護(hù)著當(dāng)?shù)厣鐣刃蛞约氨Ｕ厦褡宄蓡T生命財產(chǎn)安全和生產(chǎn)生活的良好秩序。實踐反哺理論，民族習(xí)慣法可以成為民族刑法變通權(quán)的“法源”，這背后的法理涌動著罪刑法定主義的歷史變遷與人權(quán)保障理念的不斷更新。同時民族習(xí)慣法作為國家法律體系的必要補充，在調(diào)節(jié)社會利益關(guān)系中內(nèi)聚著不可低估的功能，始終發(fā)揮著現(xiàn)實生活中“活法”作用。

（一）現(xiàn)代罪刑法定原則并非排除習(xí)慣法

罪刑法定原則的形式側(cè)面要求立法者針對有關(guān)犯罪與刑罰的問題必須制定成文法律，習(xí)慣法不得作為其法律淵源，必須加以禁止或排除，也即法無規(guī)定不為罪，法無規(guī)定不處罰［6］。殊不知，罪刑法定的形式側(cè)面是伴隨其濫觴而凝結(jié)而成的，這要追溯到封建社會末期，封建刑法所具有的干涉性、恣意性、身份性和殘酷性，直接造成刑法任意干預(yù)公民私人生活，踐踏人權(quán)的歷史惡果。深受啟蒙運動思想熏陶的刑事古典學(xué)派，以貝卡利亞為集中代表高舉罪刑法定之大旗，嚴(yán)厲聲討和鞭撻封建末期的司法專橫和罪刑擅斷，大力主張法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋，于是絕對的罪刑法定主義初露鋒芒。然而歷史的車輪不會停滯，隨著社會形勢的變遷，刑事古典學(xué)派的一些理論主張逐步淡出歷史舞臺，刑事實證學(xué)派所倡導(dǎo)的理論邏輯順流而上。刑事實證學(xué)派以社會防衛(wèi)論、人身危險性和特殊預(yù)防等為其理論圭臬發(fā)展并演繹了罪刑法定的合理內(nèi)核，罪刑法定的內(nèi)涵不僅僅包括形式側(cè)面，而且更加強調(diào)刑罰法規(guī)適當(dāng)和正當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)側(cè)面，也即禁止不明確的刑罰法規(guī)、禁止處罰不當(dāng)?shù)男袨楹徒箽埮靶?，這就使得罪刑法定從絕對主義轉(zhuǎn)向相對主義。

但無論是絕對的罪刑法定還是相對的罪刑法定，其中蘊涵的終極價值并無改變，其主旨在于通過約束和制約國家刑罰權(quán)以保障人權(quán)。體現(xiàn)罪刑法定形式側(cè)面的法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋等只不過是通往人權(quán)保障坦途的一項技術(shù)性要求，顯然其自身并非是法律的價值目標(biāo)，而恰恰是服務(wù)于罪刑法定的技術(shù)性手段。正因為如此，罪刑法定所具有的人權(quán)保障精髓不因情勢而變，并一以貫之于刑罰法規(guī)之中。上述這些技術(shù)性要求卻因情勢的發(fā)展而發(fā)生具體內(nèi)涵的明顯變化，也即罪刑法定的形式側(cè)面發(fā)生明顯松動，刑罰輕緩化、允許有利于被告人的類推解釋、允許有利于被告的事后法等使得罪刑法定包含了有利于被告的思想，這對人權(quán)保障的終極價值不但沒有任何弱化，反而更加增強了人權(quán)保障的意蘊。要求作為刑罰處罰依據(jù)的法律主義也一改昔日的僵化，將行為包攝于刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型的根據(jù)可以判例或習(xí)慣作為不成文的法源，不僅可以作為犯罪構(gòu)成要件的理解，而且也可以作為可罰的違法性判斷的根據(jù)，還可以作為判斷是否屬于超法規(guī)的違法性阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由［7］。在此意義上說，刑法的法源不限于成文法，同時也包攝了習(xí)慣法。因為這些予以調(diào)整的罪刑法定形式側(cè)面與人權(quán)保障的價值追求并行不悖，而且也與罪刑法定實質(zhì)側(cè)面相吻合。就此理論邏輯而言，民族刑法變通權(quán)完全可以將民族習(xí)慣法作為其法源，而且從價值意義上來說，這不僅契合現(xiàn)代罪刑法定的基本精神，而且也能夠更好地起到人權(quán)保障的效果。

相反，如果按照絕對罪刑法定主義所倡導(dǎo)的法律主義那樣，刑法立法權(quán)集中壟斷于國家最高權(quán)力機關(guān)，刑事制定法“一統(tǒng)天下”，那么，這就會不當(dāng)?shù)叵蘅s了民族自治地方的民族自治權(quán)利和民族文化權(quán)利，抹煞了民族自治地方的民族特殊性和已涌入到民族血脈之中的風(fēng)俗習(xí)慣，同時也與罪刑法定自濫觴以來至今所執(zhí)著追求的“制約國家權(quán)力，保障人權(quán)”的價值理念相悖。

放眼國際視野，尊重多樣文明，保障民族成員的文化權(quán)利已成為國際社會越發(fā)重視和彰顯的重要領(lǐng)域，無論是1996年通過的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，還是1989年通過的《土著和部落人民公約》都重申了將少數(shù)人權(quán)利保護(hù)納入人權(quán)范圍，在對民族實施立法時應(yīng)適當(dāng)考慮他們的習(xí)慣和習(xí)慣法。不難發(fā)現(xiàn)，少數(shù)民族的政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利已成為人權(quán)范疇的重要組成部分，人權(quán)內(nèi)涵的日益豐富必然推動著罪刑法定中這些技術(shù)性要求適時地作出調(diào)整。就此而論，民族刑法變通權(quán)以民族習(xí)慣法作為其法源，尊重民族特殊性，正是現(xiàn)代社會人權(quán)保障日益向縱深延伸的真實寫照。

（二）民族習(xí)慣法在民族自治地方始終發(fā)揮著“活法”作用

在中華民族綿延幾千年的文明史中，成文法從古至今成為主要的立法模式，但偏安一方的民族習(xí)慣法并未失去生命色彩，卻成為當(dāng)下社會悄然存活且富有生機的獨自樣態(tài)［8］。法國思想家盧梭曾將法律分為政治法和風(fēng)俗習(xí)慣法，并頗有見地的指出，風(fēng)俗習(xí)慣法是一切法律重中之重，這種法律與其說是銘刻在大理石或銅表上，倒不如說是刻在人們的內(nèi)心里；它鑄就了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他法律衰退時，它可以復(fù)活或取代那些法律，始終保持一個民族的創(chuàng)造精神，而且不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量［9］。的確如此，民族習(xí)慣法雖然不是民族地區(qū)完全意義上的法律而只是介于道德與法律之間的準(zhǔn)法律規(guī)范［10］，但它卻在調(diào)節(jié)社會利益沖突中始終發(fā)揮著“身邊法”的作用。這是因為各民族成員長期居住在相對封閉而又山巒起伏的偏遠(yuǎn)地區(qū)，由于受當(dāng)?shù)氐淖匀坏乩憝h(huán)境、生存條件、生產(chǎn)狀況和生活方式的制約和影響，以及民族性格和民族氣質(zhì)的潛移默化，基于各自不同的歷史文化背景、各具特色的文化形態(tài)和文化個性、各自不同的社會生活狀態(tài)，決定了民族習(xí)慣法所特有的民族善惡觀、民族習(xí)慣風(fēng)俗、民族個性心理、民族生活方式、民族處事規(guī)范以及民族文化傳承，這些固有的民族文化和民族精神已經(jīng)內(nèi)聚為生生不息的力量。于是，在不同地區(qū)、不同民族之間就逐步形成了各具特色的風(fēng)土人情和風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)一種習(xí)慣成為社會的需要并為社會所認(rèn)同而被廣泛接受時，這種習(xí)慣就演變?yōu)橐环N社會習(xí)慣，這種社會習(xí)慣與社會風(fēng)尚的有機結(jié)合就成為調(diào)節(jié)民族成員社會生活的一種方式，當(dāng)這種具有行為約束力的社會習(xí)慣具有普適性價值規(guī)則并經(jīng)國家機構(gòu)的認(rèn)可而賦予其法律效力時，這種習(xí)慣便自然上升為一種民族習(xí)慣法［11］。譬如，瑤族就存在一種“石牌律”的成文習(xí)慣法。云南苗族、傣族、哈衣族等地方就有早婚、搶婚、重婚的習(xí)慣法。“賠命價”、“賠血價”、“賠奸價”、“賠盜價”等習(xí)慣法廣泛流行于藏族地區(qū)。世居深山以狩獵為其傳統(tǒng)生活方式的民族成員廣泛存在著持有槍支彈藥、獵殺野生動物的習(xí)慣法。擁有民族獨特的傳統(tǒng)醫(yī)術(shù)和醫(yī)藥而著稱的苗醫(yī)、瑤醫(yī)、傣醫(yī)等卻廣泛存在著民間無證行醫(yī)的習(xí)慣法。這些民族習(xí)慣法之所以成為調(diào)整民族成員生產(chǎn)生活的重要規(guī)范，其背后的強有力支撐核心不是別的，正是維系這一民族群體使之得以綿延永存的文化傳統(tǒng)和文化精神，正是這些民族文化傳統(tǒng)和文化精神在長期的生活實踐中孕育出蘊含民族特色的民族習(xí)慣法。

這些民族習(xí)慣法不僅成為民族地區(qū)文化傳統(tǒng)的重要表現(xiàn)形式，而且歷史性地凝結(jié)為各民族成員生活方式和處事規(guī)范的“樣法”。譬如，“賠命價”習(xí)慣法無疑為藏族地區(qū)文化傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式，對于故意殺人、故意傷害致人死亡案件之所以得出截然不同的結(jié)論，主要是因為在民族習(xí)慣法和刑事制定法之間二者所遵循的理念不同而導(dǎo)致的結(jié)果，國家刑事制定法遵循的是“殺人者死”的報復(fù)性法理念，而民族習(xí)慣法則奉行的是“殺人者贖”的恢復(fù)性法理念。不僅如此，廣大藏區(qū)群眾大都有宗教信仰的傳統(tǒng)，他們相信人的靈魂不會自滅，生死可以輪回和再生，既然人已經(jīng)死亡，再將殺人者處死與又犯罪孽無異。但這并不意味著放縱殺人者，可以讓其給被害人家屬施以賠償，這不僅起到救濟被害人家屬生活上的不足從而得到物質(zhì)上和精神上的慰藉，而且一定程度上可以消解被害人家屬與加害人家屬之間的仇恨，同時也可以為死者超度亡靈［12］。因而這種“賠命價”習(xí)慣法為廣大藏區(qū)群眾所認(rèn)可和欣然接受，在當(dāng)?shù)仄鸬骄S護(hù)藏區(qū)群眾生產(chǎn)生活和穩(wěn)定安全的作用。

歷史早已印證，民族習(xí)慣法從古至今在民族地區(qū)始終發(fā)揮著主導(dǎo)作用，通行全國的刑事制定法在民族地區(qū)基層社會實踐中表現(xiàn)得無能為力，尤其是當(dāng)刑事制定法與當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣法發(fā)生沖突時，被顛覆的往往是刑事制定法［13］。民族地區(qū)相對封閉的自然地理環(huán)境狀態(tài)恰好形成抵御刑事制定法的天然屏障，地域的博大與高昂的成本消費也阻礙了刑事制定法的正常運行。刑事制定法的“一統(tǒng)”是基于范圍廣闊的中原大地中的共同文化背景而成就的，同樣民族習(xí)慣法是基于民族地區(qū)中的特殊文化背景而建立的，因為共性無法以其同化之名去扼殺個性，所以刑事制定法不僅無法取代民族習(xí)慣法，而且刑事制定法的普適性也難以使民族地方的某些個案達(dá)致公平正義，無法滿足民族地區(qū)的具體社會生活，這都為民族習(xí)慣法提供了成長和發(fā)展的沃土，并在鞭長莫及的國家權(quán)力難以全面管控下獲得了主導(dǎo)地位［14］。因此無論怎樣，刑事制定法并不具備完全同化或取代民族習(xí)慣法的社會基礎(chǔ)，民族習(xí)慣法在其特殊文化的滋養(yǎng)下得以在民族基層社會持久適用并發(fā)揚光大。

三、民族刑法變通權(quán)在民族自治地方的界域

刑法變通權(quán)在民族自治地方的行使并非毫無界限，必須以通行全國的刑事制定法為藍(lán)本，根據(jù)民族自治地方的政治、經(jīng)濟、文化等民族特色，參照當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣法，適時適宜地作出刑法變通。具體而言，民族刑法變通權(quán)在民族自治地方的界域可作如下闡釋：

（一）民族刑法變通權(quán)行使界域可以法益侵害類型而定

1.有關(guān)侵犯國家法益的犯罪不得予以變通。侵犯國家法益的犯罪主要涉及到國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和國家的統(tǒng)一，事關(guān)國家的安全和國家利益，也關(guān)乎到國家權(quán)力的正常運行和國家職能的有效發(fā)揮，并且侵犯國家法益的犯罪基本上不涉及地方性事務(wù)。因而，刑事制定法中關(guān)于危害國家安全罪、危害國防利益罪、軍人違反責(zé)任罪以及貪污賄賂罪、瀆職罪等類犯罪一般不在刑法變通權(quán)行使的范圍內(nèi)。但值得注意的是，各民族成員大都信仰宗教，一些不法分子往往利用宗教實施危害國家安全的犯罪活動，因而要正確區(qū)分罪與非罪的界限。那么，對于那些不明真相，以為是從事宗教活動而實施危害國家安全活動的，可以考慮其主觀目的和實際危害程度，以非犯罪化處理，嚴(yán)格適用刑法條款。近年來，在民族自治地方有關(guān)恐怖活動的違法犯罪時有發(fā)生，2015年頒布實施的《刑法修正案（九）》對恐怖活動犯罪作了重大修正，并增設(shè)了諸多新罪名，對此應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行刑事制定法的規(guī)定。特別值得注意的是，在現(xiàn)實實踐中應(yīng)正確把握好煽動、宣揚恐怖活動、極端主義或煽動民族仇恨、民族歧視與言論自由的關(guān)系。我們認(rèn)為，應(yīng)以“明顯而即可危險”和“傷害原則”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也即是言論表達(dá)產(chǎn)生了明顯而即可的危險，嚴(yán)重危害到國家利益、社會公共利益或他人的合法權(quán)利時就構(gòu)成了犯罪行為，反之則應(yīng)以非罪化處理。

2.有關(guān)侵犯社會法益的犯罪一般也不予變通，但涉及到與民族自治地方密切相關(guān)的犯罪可以變通。這類犯罪主要關(guān)系到社會秩序的穩(wěn)定和社會管理的正常發(fā)揮，關(guān)乎到社會職能的合理運行，像危害公共安全罪、破壞社會主義市場秩序罪、妨害社會管理秩序罪等，這些犯罪與民族自治地方的習(xí)慣法往往并行不悖，也與地方性事務(wù)管理相一致，這些罪刑規(guī)范一般也應(yīng)排除在刑法變通權(quán)之外。但與民族自治地方的民族經(jīng)濟秩序、民族經(jīng)濟模式和民族習(xí)慣不相一致的犯罪，對此可以行使刑法變通權(quán)。譬如，在少數(shù)民族聚居地區(qū)素有打獵的傳統(tǒng)而持有槍支彈藥和捕殺野生動物的習(xí)慣，因民族傳承的獨特傳統(tǒng)醫(yī)術(shù)醫(yī)藥而呈現(xiàn)的民間無證行醫(yī)的現(xiàn)象，因世居深山而形成的砍伐林木的生活方式，因少數(shù)民族大都有穿金戴銀的習(xí)慣而導(dǎo)致個人私自買賣黃金、白銀的現(xiàn)象等等。因而對民族地區(qū)存在的非法制造、買賣、持有槍支彈藥問題，破壞環(huán)境資源問題，民間無證行醫(yī)問題，非法經(jīng)營問題等可以行使刑法變通權(quán)。

3.有關(guān)侵犯個人法益的犯罪應(yīng)當(dāng)予以變通。民族自治地方中侵犯個人法益的犯罪在民族地方多有滋生，這些犯罪的產(chǎn)生和變化大多是由犯罪人的生理及心理因素、自然因素和社會因素相互作用的結(jié)果，其中社會因素在各種犯罪因素中起著主導(dǎo)作用，犯罪人往往受當(dāng)?shù)孛褡宄蓡T的民族特性、民族性格、風(fēng)俗習(xí)慣等多方面的影響。并且這些犯罪直接關(guān)系到當(dāng)?shù)厣鐣刃虻陌矊帯⒚褡宄蓡T的個人權(quán)利，同時直接關(guān)乎到當(dāng)?shù)孛褡宓胤叫允聞?wù)。在此情勢下，針對侵犯個人法益犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)民族自治地方行使刑法變通權(quán)。較為典型的莫過于強奸、奸淫幼女行為，強制猥褻、侮辱婦女行為，重婚行為，故意殺人、故意傷害行為以及為爭奪草地、山林等民事糾紛引發(fā)的惡性事件等方面可以予以刑法變通。

總而言之，民族刑法變通權(quán)應(yīng)考慮到民族自治地區(qū)的文明程度和歷史形成的特有風(fēng)俗習(xí)慣，結(jié)合民族自治地區(qū)的實際情況，以立法方式對民族成員實施的危害社會行為作出刑法變通規(guī)定。只有這樣，才能在民族自治地方使刑法變通規(guī)定與民族習(xí)慣法實現(xiàn)有效對接，有效促進(jìn)民族地區(qū)刑事法制建設(shè)，切實維護(hù)民族地區(qū)社會安寧和生產(chǎn)生活秩序，有力保障各民族成員的合法權(quán)益。

（二）民族刑法變通權(quán)行使不得擴容刑法犯罪圈，也不得加重刑罰

犯罪與刑罰圈和公民自由權(quán)始終處于一種此消彼長的逆向關(guān)系，無論是一個罪名的擴展抑或新罪名的增設(shè)，還是刑罰的擴張，這都意味著犯罪與刑罰圈的膨脹和公民自由權(quán)的限縮，因而切不能隨心所欲，必須做好二者之間的完美平衡，使刑法不僅是善良公民的大憲章，同時也是犯罪人的大憲章。不僅如此，刑事制定法是公意的正式表示，在刑事制定法創(chuàng)設(shè)之時已經(jīng)將犯罪與刑罰和公民自由權(quán)之間的問題作了相對完備的協(xié)調(diào)與處理，為公民劃定了一個相對合理限度的自由界限。因而，民族自治地方行使刑法變通權(quán)既不能突破或擴展刑事制定法所框定的犯罪圈，亦不得加重刑罰處罰，這不僅是現(xiàn)代刑法所彰顯的人權(quán)保障價值的當(dāng)然要求，而且也是黨和國家對民族自治地方一貫秉承寬緩刑事政策的基本體現(xiàn)。具體而言，刑事制定法認(rèn)為不是犯罪而民族習(xí)慣法認(rèn)為是犯罪的情形，刑事制定法認(rèn)為該行為具有嚴(yán)重的社會危害性，而民族習(xí)慣法則認(rèn)為該行為具有較輕社會危害性的情形，刑法變通立法均可以作有利于民族成員的解釋，反之則不能成立。并且切實防止借刑法變通立法之名濫用刑罰權(quán)侵害民族成員基本人權(quán)的危險。

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責(zé)任編輯：胡曉

D924.3

A

1004-941（2016）02-0045-06

2015-11-20

仝其憲（1974-），男，河南濮陽人，主要研究方向為刑法學(xué)。