曹勝亮，嚴(yán)郁潔

（1.武漢工程大學(xué)，湖北武漢430073 2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

云計(jì)算環(huán)境下《著作權(quán)法》的困境與紓解研究

曹勝亮1，嚴(yán)郁潔2

（1.武漢工程大學(xué)，湖北武漢430073 2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

一、云計(jì)算的內(nèi)涵界定與特征述析

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)與科技發(fā)展息息相關(guān)，而著作權(quán)的客體和內(nèi)容更是由技術(shù)發(fā)展作為主導(dǎo)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的無序傳播給著作權(quán)保護(hù)帶來了極大的沖擊。云計(jì)算技術(shù)作為繼計(jì)算機(jī)時代和互聯(lián)網(wǎng)時代之后數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的第三次革命，將成為全球IT行業(yè)發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域，其不僅將深刻地改變?nèi)祟惖墓ぷ鞣绞胶凸镜倪\(yùn)營模式[1]，也給著作權(quán)的保護(hù)帶來新的挑戰(zhàn)。

云計(jì)算（Cloud Computing）這一概念最初由Google公司于2006年提出，但目前學(xué)界對其尚沒有一個統(tǒng)一的定義，比較權(quán)威的定義是由NIST（美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院）提出的。該定義指出，云計(jì)算是將軟件資源和硬件資源（包括網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器、存儲、應(yīng)用軟件、服務(wù)）都匯集到云端，形成資源池，并且將資源池重新進(jìn)行配置，以租用的方式動態(tài)、靈活地重新分配給租客的服務(wù)模式。云計(jì)算是一種按使用量付費(fèi)的模式，這種模式只需與服務(wù)供應(yīng)商進(jìn)行少量的交互，或者投入較少的管理量，就可以提供便捷的、按需索取的網(wǎng)絡(luò)訪問。為了應(yīng)對每天海量的數(shù)據(jù)和搜索指令，網(wǎng)絡(luò)云技術(shù)公司需要建立大型數(shù)據(jù)中心以處理日益增長的數(shù)據(jù)資源，這些數(shù)據(jù)中心擁有大量服務(wù)器，所以需要以一種共享基礎(chǔ)架構(gòu)的方法將巨大的系統(tǒng)池連接在一起提供各種IT服務(wù)，云計(jì)算模式便是這種方法的商業(yè)化成果。云計(jì)算將所有的計(jì)算資源集中并自動管理，在這樣的條件下，云端的租客將不再需要自己布置復(fù)雜的硬件設(shè)施和應(yīng)用軟件，只需要按照自己的需求自主服務(wù)，根據(jù)使用數(shù)量進(jìn)行計(jì)費(fèi)即可。

云計(jì)算的商業(yè)模式有三種：IaaS（Infrastructure-as-a-Service）——云設(shè)備、PaaS（Platform-as-a-Service）——云平臺以及SaaS（Software-as-a-Service）——云軟件。IaaS模式下用戶可向云計(jì)算運(yùn)營商租用網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施等運(yùn)算資源，這類模式是最基礎(chǔ)的云服務(wù)。該模式要求云服務(wù)提供者提供較大的投入來進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，同時需要對長周期的運(yùn)營持續(xù)投入。相對而言，PaaS模式下的用戶是采用租用云服務(wù)商提供的開發(fā)平臺和操作系統(tǒng)來進(jìn)行運(yùn)營。SaaS指用戶以瀏覽網(wǎng)頁的方式運(yùn)行遠(yuǎn)程服務(wù)器上的軟件。傳統(tǒng)軟件產(chǎn)業(yè)以保留源代碼作為商業(yè)秘密、以售賣拷貝盈利為主要商業(yè)模式。SaaS服務(wù)采用Web（網(wǎng)絡(luò)）技術(shù)和SOA（面向服務(wù)）架構(gòu)，不僅減少或取消了軟件的授權(quán)費(fèi)用，使軟件開發(fā)者同時成為經(jīng)營者。SaaS服務(wù)能夠成為發(fā)展最為成熟、規(guī)模最大的一類云服務(wù)的關(guān)鍵點(diǎn)在于，SaaS的服務(wù)商是將服務(wù)的應(yīng)用軟件部署在同一服務(wù)器上，這樣做的優(yōu)點(diǎn)是可以很大程度地減少用戶在升級和維護(hù)服務(wù)器硬件、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和軟件上的支出。

從技術(shù)層面說，云計(jì)算技術(shù)的特征是以網(wǎng)絡(luò)為中心，使得資源廣泛透明、配置更加動態(tài)。云計(jì)算對于需要大量數(shù)據(jù)處理的領(lǐng)域，如科研、醫(yī)學(xué)、網(wǎng)絡(luò)安全、圖形和圖像處理等都有著廣泛的應(yīng)用前景。從商業(yè)層面來說，云計(jì)算服務(wù)將需求服務(wù)自助化、可計(jì)量化。自2005年亞馬遜推出第一個軟件云服務(wù)——AWS服務(wù)以來，世界互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)，如Google、微軟、騰訊、阿里巴巴都開始了云計(jì)算服務(wù)的研發(fā)。

在云計(jì)算應(yīng)用的藍(lán)圖中，用戶只需要一個設(shè)備終端就可以通過網(wǎng)絡(luò)獲取其需要的服務(wù)。云計(jì)算服務(wù)通過云計(jì)算技術(shù)，把互聯(lián)網(wǎng)資源集中并提供給用戶使用，這種提供計(jì)算資源的服務(wù)與其說是一項(xiàng)新技術(shù)，不如說是業(yè)務(wù)模式上的創(chuàng)新[2]。

二、云計(jì)算環(huán)境下《著作權(quán)法》的保護(hù)困境

（一）云計(jì)算環(huán)境下《著作權(quán)法》對復(fù)制權(quán)規(guī)制的局限

1.云計(jì)算環(huán)境下傳統(tǒng)作品復(fù)制權(quán)內(nèi)涵的溢出

復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心部分，傳統(tǒng)觀點(diǎn)中復(fù)制權(quán)控制的是在有形物質(zhì)載體上制作作品有形復(fù)制件的權(quán)利?！皬?fù)制”行為至少應(yīng)當(dāng)讓作品相對穩(wěn)定和持久地附著在有形物質(zhì)載體上。傳統(tǒng)技術(shù)條件下，對作品的固定手段限于印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像等，有形物質(zhì)載體也僅限于紙張、磁帶、錄像帶等，因此《著作權(quán)法》很容易判斷某一行為是否構(gòu)成著作權(quán)意義上的“復(fù)制”。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，當(dāng)數(shù)字化作品被儲存到計(jì)算機(jī)儲存介質(zhì)上后，任何人都可以通過簡單操作“復(fù)制”和“傳播”作品，并且復(fù)制件與原件沒有絲毫區(qū)別。許多對作品的使用行為都可視為“再現(xiàn)”，那么明確在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下哪些是對作品的再現(xiàn)構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的復(fù)制行為，是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和使用者侵權(quán)責(zé)任的前提。

云計(jì)算模式軟件的許可模式為：服務(wù)商將軟件集合在云端，客戶根據(jù)自身的需求通過互聯(lián)網(wǎng)云端購買使用軟件，并向服務(wù)商支付費(fèi)用（傳統(tǒng)的軟件許可模式為用戶直接付費(fèi)購買軟件，然后再將軟件安裝在個人的計(jì)算機(jī)中進(jìn)行使用）。在軟件安裝方面，傳統(tǒng)軟件被安裝在儲存介質(zhì)（計(jì)算機(jī)硬盤、光盤等）上時會形成復(fù)制件；而云計(jì)算環(huán)境下軟件被集合在運(yùn)營商服務(wù)器上，無須安裝到個人計(jì)算機(jī)中。在使用方面，傳統(tǒng)模式下軟件代碼從硬盤中調(diào)用，內(nèi)存保留使用軟件的代碼，使用完畢后由硬盤保留復(fù)制件；云計(jì)算環(huán)境下用戶通過互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程調(diào)用的方式使用軟件，軟件代碼保存在遠(yuǎn)程內(nèi)存中，使用完畢后代碼被清除并無復(fù)制件存在。在收費(fèi)方式上，傳統(tǒng)軟件為一次性購買收費(fèi)，云計(jì)算軟件使用費(fèi)由使用次數(shù)和時間計(jì)算。

由此我們可以看出，云計(jì)算軟件是一種新型的軟件商用模式，用戶一直通過互聯(lián)網(wǎng)獲取軟件和軟件中的作品，只是使用但不復(fù)制軟件，并且再次使用仍需要付費(fèi)。云計(jì)算軟件的使用雖然完整地再現(xiàn)了作品，但既沒有將作品固定在某種有形介質(zhì)上，在云計(jì)算環(huán)境中也不能長久地固定某一作品，因此不符合復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵。

2.云計(jì)算環(huán)境下《著作權(quán)法》對臨時復(fù)制規(guī)制的遺漏

任何軟件在運(yùn)行中，當(dāng)用戶在線使用軟件作品時，計(jì)算機(jī)都會自動進(jìn)入內(nèi)存。當(dāng)用戶對計(jì)算機(jī)進(jìn)行關(guān)閉、重啟或者下達(dá)新的指令后，這些存儲的信息就會自動刪除，即構(gòu)成“臨時復(fù)制”。為了應(yīng)對大規(guī)模數(shù)據(jù)問題，云服務(wù)提供者采取分布式緩存與彈性緩存技術(shù)為用戶提供高性能的可伸縮數(shù)據(jù)緩存服務(wù)[3]，因此不可避免地產(chǎn)生臨時復(fù)制文件。同時，由于云服務(wù)是通過互聯(lián)網(wǎng)提供的，用戶通過瀏覽器瀏覽時也會自動儲存在硬盤中形成臨時緩存。由此看來，在云計(jì)算環(huán)境下臨時復(fù)制現(xiàn)象更為明顯。

臨時復(fù)制是否應(yīng)被納入復(fù)制權(quán)一直是富有爭議的問題，各國對臨時復(fù)制是否應(yīng)該納入復(fù)制權(quán)采取不同的做法。從《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）制定的過程中可以看出，主張臨時復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)內(nèi)容的主要是歐美發(fā)達(dá)國家。我國學(xué)者在研究這一問題時也大多從經(jīng)濟(jì)角度分析，主張“我國是著作權(quán)作品的進(jìn)口國，若暫時存儲構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，就會極大地妨礙國內(nèi)用戶通過互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價值的作品”[4]。筆者認(rèn)為，臨時復(fù)制不能構(gòu)成復(fù)制。首先，從產(chǎn)生過程來看，復(fù)制這一行為在常理上至少是主觀地、有意識地復(fù)制作品，而不管是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還是云計(jì)算模式下，用戶通過互聯(lián)網(wǎng)獲取數(shù)據(jù)或使用軟件都無法有意識地控制臨時復(fù)制的過程。其次，從產(chǎn)生結(jié)果來看，臨時復(fù)制雖然會儲存作品片段，但只是為了加快瀏覽器加載速度，內(nèi)存中的數(shù)據(jù)必須與瀏覽器同時使用才有使用價值；在脫離網(wǎng)絡(luò)環(huán)境后，臨時復(fù)制產(chǎn)生的內(nèi)容根本無法被普通人利用而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益。

（二）云計(jì)算環(huán)境下《著作權(quán)法》對發(fā)行權(quán)規(guī)制的局限

發(fā)行在《著作權(quán)法》中被界定為向公眾提供作品原件或復(fù)制件的行為。廣義的發(fā)行行為還包括出租行為，我國將出租行為從發(fā)行行為中分離出來，分別規(guī)定了發(fā)行權(quán)和出租權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十條第六項(xiàng)規(guī)定：發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。由于發(fā)行往往伴隨著復(fù)制行為，發(fā)行針對的不是作品本身，而是作品的“原件或復(fù)制件”。該條清晰表明發(fā)行權(quán)規(guī)制的對象是作品的有形物質(zhì)載體。目前，用發(fā)行權(quán)來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的作品傳播行為的國家只有美國。

筆者認(rèn)為，不宜用發(fā)行權(quán)來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的作品傳播行為。首先，發(fā)行權(quán)必須適用于作品的有形物質(zhì)載體上，這也是區(qū)別發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重要條件。其次，發(fā)行權(quán)還適用“首次銷售原則”，即作品原件或授權(quán)后的復(fù)制件首次轉(zhuǎn)移其所有權(quán)后，著作權(quán)人就無權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件之后的流轉(zhuǎn)。云計(jì)算環(huán)境中對作品的再現(xiàn)尚不能構(gòu)成復(fù)制，也脫離了發(fā)行權(quán)規(guī)制的“有形載體”條件，因此不適用發(fā)行權(quán)來規(guī)制云計(jì)算環(huán)境下作品的使用行為。

（三）云計(jì)算環(huán)境下傳統(tǒng)著作出租權(quán)適用范圍不周延

有學(xué)者認(rèn)為可以用出租權(quán)來規(guī)制云計(jì)算環(huán)境下對軟件的使用行為。出租權(quán)屬于廣義的發(fā)行權(quán)范疇，傳統(tǒng)出租權(quán)理論中出租的客體也應(yīng)當(dāng)是有形載體。出租權(quán)本身就是由于數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致作品傳播的載體發(fā)生變化而制定的權(quán)項(xiàng)。20世紀(jì)80年代之前，各國著作權(quán)法均未規(guī)定出租權(quán)，而后來由于影視作品通過有形復(fù)制件傳播，復(fù)制成本比較高，大多數(shù)人才通過臨時租借付費(fèi)來欣賞。現(xiàn)在的社會生活中網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)非常普及，大部分人已經(jīng)不再出租使用影視作品和計(jì)算機(jī)軟件，因此很有必要擴(kuò)大出租權(quán)的使用環(huán)境，從傳統(tǒng)的租借有形載體上的作品延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中云服務(wù)軟件的使用[5]。

云計(jì)算軟件使用模式和出租權(quán)控制的軟件作品傳播相類似，都是對軟件的臨時使用，并且通過使用次數(shù)和使用時間收費(fèi)，可以反復(fù)使用。鑒于出租權(quán)的設(shè)置目的是規(guī)制有形載體上作品的臨時使用行為，在不適用“兜底條款”的前提下，將出租權(quán)范圍延展至云計(jì)算環(huán)境下規(guī)制云軟件的使用比較合理。

（四）云計(jì)算環(huán)境下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用條件存在爭議

交互式傳播的表現(xiàn)方式有兩個特點(diǎn)：一是用戶對于接收信息的內(nèi)容、時間和地點(diǎn)可以自主選擇；二是用戶是信息點(diǎn)播內(nèi)容的特定對象，所以傳播采用的傳輸模式是“點(diǎn)對點(diǎn)”的模式[6]。云計(jì)算模式下作品的傳播是符合交互式傳播的。首先，用戶可以在其選定的時間和地點(diǎn)自由通過互聯(lián)網(wǎng)使用云服務(wù)軟件中的作品。其次，用戶也是使用軟件的特定主體。針對如何認(rèn)定“向公眾提供作品”的行為，各國的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，即侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為的構(gòu)成是在用戶或者網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商將作品上傳至公開的云端之時。云計(jì)算模式下用戶可以上傳文件到云端，云運(yùn)營商可以在云端提供作品供用戶使用，即使云計(jì)算模式中沒有固定的服務(wù)器，但將作品集合在云端的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“提供作品”。但是，不論是在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還是《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中我國都明確規(guī)定了用戶必須“獲得”作品才算信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。我國“獲得作品”翻譯自WCT第8條“Access These Works”，“Access”包含“使用、接觸、獲得”等豐富含義。由于在中文中很難找到一個完全與“Access”完全對應(yīng)的名詞，《著作權(quán)法》在最初制定時使用“獲得”一詞是適宜的，但法院在司法實(shí)踐中必須結(jié)合具體情況判斷適用范圍。

對于非軟件作品來說，在線瀏覽和下載都達(dá)到了用戶主觀上想要接觸作品的意圖，并且在線瀏覽之后再進(jìn)行付費(fèi)下載的可能性很小。但用戶對于云服務(wù)軟件中提供的作品，根據(jù)不同類型的云服務(wù)可以自由在線瀏覽，也可以下載到個人設(shè)備終端中，還可以儲存在云軟件的服務(wù)器里。云服務(wù)軟件中用戶對作品的使用符合“交互式傳播”，也在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中“獲得”了作品，應(yīng)當(dāng)適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制。

（五）云計(jì)算環(huán)境下《著作權(quán)法》對著作權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制的局限

1.云計(jì)算環(huán)境下侵權(quán)行為主體的明確性

云計(jì)算模式下的作品使用主體有兩個：云服務(wù)提供者和云服務(wù)用戶。對著作權(quán)的侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。直接侵權(quán)是指在缺乏《著作權(quán)法》免責(zé)理由（如法定許可和強(qiáng)制許可）前提下，未經(jīng)著作權(quán)人許可實(shí)施著作權(quán)人專有權(quán)利控制的行為，前文所提到的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、出租權(quán)等都屬于著作權(quán)人專有的權(quán)利。

間接侵權(quán)指行為人雖然沒有直接實(shí)施侵權(quán)行為，但是故意引誘他人實(shí)施“直接侵權(quán)”，或者明知或應(yīng)知他人即將或正在實(shí)施“直接侵權(quán)”時為其提供實(shí)質(zhì)性幫助的行為[7]。間接侵權(quán)的特征在于其不受財(cái)產(chǎn)專有權(quán)利規(guī)制，只是以直接侵權(quán)的存在或準(zhǔn)備實(shí)施為前提，并且要求間接侵權(quán)者有主觀過錯。

國內(nèi)外司法實(shí)踐中對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為主體認(rèn)定有一個區(qū)分規(guī)則，即區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（Internet Service Provider，簡稱ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（Internet Content Provider，簡稱ICP）來鑒別不同構(gòu)成要件下的侵權(quán)責(zé)任。前者僅僅是傳輸通道或平臺，后者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)涉及具體信息內(nèi)容。筆者認(rèn)為，綜合云計(jì)算的三種服務(wù)模式來考慮，只有純粹提供硬件，即IaaS模式下才可算作只提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而PaaS和SaaS模式下的云計(jì)算服務(wù)運(yùn)營商同時扮演著軟件內(nèi)容提供者和技術(shù)支持者的角色，其性質(zhì)同時包含了ISP和ICP的內(nèi)涵。鑒于云計(jì)算服務(wù)往往會具有超規(guī)?；奶卣鳎詫τ谠朴?jì)算服務(wù)的運(yùn)營商也應(yīng)當(dāng)采取比傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供更為嚴(yán)苛的義務(wù)和責(zé)任，云計(jì)算運(yùn)營商在PaaS模式和SaaS模式下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。因此，云服務(wù)軟件中用戶只可能構(gòu)成直接侵權(quán)，而軟件運(yùn)營商既可能構(gòu)成直接侵權(quán)也可能構(gòu)成間接侵權(quán)。

2.云計(jì)算環(huán)境下侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的欠妥

著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的爭議在我國著作權(quán)法理論界一直存在，爭議觀點(diǎn)大致可分為三類:一是適用過錯責(zé)任原則說；二是過錯責(zé)任原則與過錯推定原則并用說；三是過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則并用說。

2014年6月《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第七十三條表述為：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)。他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，權(quán)利人可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者教唆或者幫助他人侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品，不適用本條第一款規(guī)定。

該第七十三條實(shí)際上就是國際社會上“技術(shù)中立”原則①?！凹夹g(shù)中立”原則最初來自于美國聯(lián)邦最高法院于1984年判決的“索尼案”中確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則，是“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的結(jié)合。“避風(fēng)港原則”可大致稱為“通知—移除規(guī)則”：信息存儲空間服務(wù)提供者接收權(quán)利人發(fā)出的通知后，只要采取合理步驟迅速刪除或屏蔽侵權(quán)內(nèi)容就可以免于為侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任?！巴ㄖ瞥?guī)則”實(shí)質(zhì)上在于為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者放寬了追究間接侵權(quán)責(zé)任的條件。

在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要有三類：一是提供網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸通道服務(wù)，二是提供信息存儲空間服務(wù)，三是提供信息定位服務(wù)。而云計(jì)算環(huán)境下，單就SaaS模式就有提供在線軟件租賃服務(wù)的服務(wù)商、提供網(wǎng)絡(luò)與傳輸通道服務(wù)的服務(wù)商、提供在線存儲空間服務(wù)的服務(wù)商和提供多種綜合服務(wù)的提供商等。筆者認(rèn)為，由于云服務(wù)提供者提供了技術(shù)和內(nèi)容的雙重服務(wù)，同時扮演著軟件提供者和運(yùn)營商的角色，即便是提供軟件內(nèi)的“深度鏈接”或者外鏈，出于經(jīng)濟(jì)利益考慮，不能簡單地用“技術(shù)中立”原則來逃脫間接侵權(quán)責(zé)任。但云計(jì)算服務(wù)提供者大多為實(shí)力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在用戶付費(fèi)的前提下，至少云服務(wù)提供者對其提供的軟件內(nèi)作品有無授權(quán)的情況是知曉的，那么在這種前提下如果用戶獲取了未經(jīng)授權(quán)的作品服務(wù)，“技術(shù)中立”原則則無法為云服務(wù)者開脫責(zé)任，甚至用戶還有被直接侵權(quán)的可能。因此筆者認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任原則應(yīng)以過錯責(zé)任原則為主，以無過錯責(zé)任原則為補(bǔ)充。

3.云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)訴訟——以網(wǎng)易云音樂為例

騰訊公司曾于2014年起訴網(wǎng)易公司，聲稱其旗下網(wǎng)易云音樂未經(jīng)授權(quán)向公眾傳播包括《時間都去哪兒了》等623首音樂作品，而騰訊公司則擁有這些網(wǎng)絡(luò)音樂的獨(dú)家版權(quán)，涉及金額1246萬元。武漢市中級人民法院合議庭初步審查也認(rèn)為網(wǎng)易云音樂涉嫌侵犯騰訊公司依法享有的對涉案音樂作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[8]。兩大音樂巨頭的正式開戰(zhàn)已經(jīng)宣告我們習(xí)慣的免費(fèi)音樂時代的確出現(xiàn)了變數(shù)，在未來的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)訴訟中涉及云計(jì)算服務(wù)的部分將會越來越多。

網(wǎng)易云音樂是我國互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司網(wǎng)易在2013年4月推出的一款音樂產(chǎn)品，推出僅一年便獲得了大量用戶的好評。網(wǎng)易云音樂產(chǎn)品目前已經(jīng)發(fā)布了IOS、Android、Web、PC等七大平臺客戶端，基本覆蓋了所有互聯(lián)網(wǎng)操作系統(tǒng)。筆者分別在PC和IOS上使用了網(wǎng)易云音樂，都未見要求付費(fèi)，類似的百度云盤（一款提供云存儲服務(wù)的軟件）也未要求付費(fèi)?？梢娫谖覈栖浖l(fā)展的起步階段，各大互聯(lián)網(wǎng)公司還處于以免費(fèi)使用吸引用戶搶占市場的階段，因此不涉及用戶對網(wǎng)易云音樂的非法使用情況。

騰訊訴網(wǎng)易云音樂一案中，起訴理由為網(wǎng)易云音樂將未經(jīng)授權(quán)的歌曲提供給用戶，用戶在線收聽或下載，侵犯了騰訊公司對這些歌曲的獨(dú)家版權(quán)。從法院的審理意見我們可以看出，法院認(rèn)為網(wǎng)易云音樂直接侵犯了騰訊公司對于作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，說明筆者上文論述的用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制云計(jì)算模式下對作品的使用是可取的。云服務(wù)提供商也可能構(gòu)成對權(quán)利人的直接侵權(quán)。

三、國外著作權(quán)法對云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)與啟示

（一）美國歐盟云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)規(guī)制

1.美國著作權(quán)法對云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)

美國是當(dāng)今世界的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)強(qiáng)國，它擁有一套成熟而且完善的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)體系，這種保護(hù)體系的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在：一是臨時復(fù)制權(quán)方面的提出。美國在國際社會上積極要求將“臨時復(fù)制”納入復(fù)制權(quán)中去。但美國對臨時復(fù)制權(quán)的行使也有條件限制，加入了“附帶性復(fù)制”的概念來定義那些“沒有經(jīng)濟(jì)價值的臨時復(fù)制”，倘若此復(fù)制行為不會不合理地?fù)p害作品的合法利益即為合法。二是發(fā)行權(quán)也適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。對于通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為，美國并沒有單獨(dú)創(chuàng)制其他權(quán)利類型來進(jìn)行規(guī)制，而是擴(kuò)大了“發(fā)行權(quán)”的適用范圍。

2.歐盟對云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)

歐盟也承認(rèn)“臨時復(fù)制”構(gòu)成復(fù)制行為。2001年歐盟通過的“關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)和相關(guān)權(quán)的指令”中對臨時復(fù)制問題作出了詳細(xì)規(guī)定。歐盟還認(rèn)可了私人復(fù)制補(bǔ)償金制度。德國聯(lián)邦最高法院最早于1965年認(rèn)定錄音機(jī)制造商應(yīng)當(dāng)向音樂作品著作權(quán)人支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金。補(bǔ)償金制度的設(shè)立可以補(bǔ)償著作權(quán)利人無法起訴數(shù)量巨大的直接侵權(quán)人來保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益的問題，降低司法成本。

（二）歐美國家對云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)規(guī)制的啟示

歐美等發(fā)達(dá)國家對于著作權(quán)采取高水平保護(hù)，在立法技術(shù)和著作權(quán)利人正當(dāng)利益保護(hù)方面啟示頗多。

在著作權(quán)的復(fù)制權(quán)方面，著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)是否應(yīng)當(dāng)涵蓋臨時復(fù)制，對于此問題歐美等發(fā)達(dá)國家的做法是，在復(fù)制權(quán)中在承認(rèn)“臨時復(fù)制權(quán)”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)分出了“附帶性復(fù)制”和“私人復(fù)制”等類別。對于用戶和著作權(quán)人之間的矛盾，采用頒發(fā)“著作權(quán)許可證”的方式來解決。這樣的復(fù)制權(quán)定義使得歐美等發(fā)達(dá)國家在云計(jì)算環(huán)境下，仍然可以通過傳統(tǒng)的著作權(quán)規(guī)定來保護(hù)權(quán)利人的作品。

在著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則方面，美國的“千禧年數(shù)字版權(quán)法”對各國立法可謂影響深遠(yuǎn)?？偟膩碚f，歐美立法對于著作權(quán)損害賠償基本采用過錯歸責(zé)原則，同時對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了限制。因此，采用過錯責(zé)任原則規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是一種整體趨勢。

四、云計(jì)算環(huán)境下我國《著作權(quán)法》的立法完善

（一）云計(jì)算環(huán)境下我國《著作權(quán)法》完善的指導(dǎo)思想

云計(jì)算技術(shù)在加快相關(guān)產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用創(chuàng)新方面的作用不容小覷，在促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和創(chuàng)新機(jī)制發(fā)展等方面發(fā)揮的作用越來越明顯。云計(jì)算技術(shù)的發(fā)展在未來是必然趨勢，《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這一趨勢妥善規(guī)制云計(jì)算軟件的使用行為。

立法總是落后于科技發(fā)展的，從《著作權(quán)法》保護(hù)的角度來看，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)著作權(quán)人對新技術(shù)的應(yīng)用，從而激勵著作權(quán)人創(chuàng)作，但也不能過于控制新技術(shù)的傳播。在著作權(quán)立法中，“利益平衡原則”一直是立法的價值原則，歷史上幾乎每一次重大傳播技術(shù)的出現(xiàn)都會改變權(quán)利人和使用者之間的利益平衡關(guān)系，最終產(chǎn)生新的法律規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展雖然讓更多人快捷方便地獲得了知識產(chǎn)品，對著作權(quán)人來說卻是一場不小的災(zāi)難，與傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)法律相比，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人更加處于弱勢，因此應(yīng)當(dāng)在立法上將利益天平更加傾向于著作權(quán)人。

云技術(shù)模式也會給《著作權(quán)法》的發(fā)展帶來新的機(jī)遇。云計(jì)算技術(shù)的發(fā)展不僅可以使對等網(wǎng)絡(luò)（P2P）時代的上傳、下載到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為逐漸減少甚至消失，也可以有力遏制盜版軟件，從客觀上有利于控制作品的大規(guī)模復(fù)制傳播。當(dāng)然，這一切有賴完善的著作權(quán)法制框架。

（二）云計(jì)算環(huán)境下完善我國《著作權(quán)法》完善的路徑選擇

1.重塑我國《著作權(quán)法》復(fù)制權(quán)體系

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對復(fù)制權(quán)的定義是通過列舉式概括來界定“何為著作權(quán)法意義上的復(fù)制”，其所指的“復(fù)制”仍然是以傳統(tǒng)的構(gòu)成要件來進(jìn)行判斷的。根據(jù)上文闡述，就我國《著作權(quán)法》保護(hù)水平而言，我國著作權(quán)意義上的復(fù)制不包括“臨時復(fù)制”。因此，重塑的復(fù)制權(quán)應(yīng)當(dāng)是指：經(jīng)過作品擁有者的許可對文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行印刷、復(fù)印、錄制、翻拍和數(shù)字化等方式的永久復(fù)制，并制作出多份（含一份）作品復(fù)制件的權(quán)利。

2.用出租權(quán)規(guī)制云計(jì)算軟件的使用行為

在云計(jì)算SaaS模式中，用戶利用軟件的各種權(quán)項(xiàng)不再只包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等這些內(nèi)容。從我國現(xiàn)有著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容來看，云計(jì)算SaaS模式下軟件“租用”的使用方式與“出租權(quán)”的規(guī)制內(nèi)容最為相似，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)張出租權(quán)范疇，通過《著作權(quán)法》第三次修改讓出租權(quán)內(nèi)涵更加貼合時代發(fā)展。

3.用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制云計(jì)算軟件中作品使用行為

明確云計(jì)算環(huán)境下對用戶作品的使用適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制。在云計(jì)算軟件中提供或使用未經(jīng)授權(quán)的作品應(yīng)構(gòu)成侵犯原作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，將“獲得”的范圍擴(kuò)大到瀏覽行為，并明確信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”也適用云計(jì)算環(huán)境。

4.進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型

筆者認(rèn)為，在云計(jì)算環(huán)境中可以以過錯責(zé)任原則為主，根據(jù)不同云服務(wù)提供商的類型適用無過錯責(zé)任原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以進(jìn)一步細(xì)分為多種類型，包括存儲平臺的提供商、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者（搜索、鏈接等服務(wù)）、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容（如軟件作品）的提供者等。所以，我們有必要在相關(guān)規(guī)定中進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的歸責(zé)原則，不能僅僅劃分為“間接侵權(quán)”和“直接侵權(quán)”，需要規(guī)定哪些云服務(wù)提供者適用“技術(shù)中立”原則和“通知—移除規(guī)則”，避免著作權(quán)侵權(quán)案件發(fā)生時云服務(wù)提供者利用法律漏洞主張免責(zé)事件的發(fā)生。

注釋：

①“技術(shù)中立”原則最初來自于美國聯(lián)邦最高法院于1984年判決的“索尼案”，并確立了“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則。即使產(chǎn)品提供者知道有人可能會使用該產(chǎn)品去侵權(quán)，也不可能僅以有用戶確實(shí)使用該產(chǎn)品侵權(quán)為由，推定產(chǎn)品提供者具有主觀過錯并構(gòu)成“間接侵權(quán)”。

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[8]騰訊訴網(wǎng)易云音樂侵犯《時間都去哪兒了》等623首歌曲著作權(quán)[EB/OL].http://www.legaldaily. com.cn/index_article/content/2014-11/21/content_ 5855769.htm?node=5955，2014-11-21.

責(zé)任編輯 王勇