作者簡(jiǎn)介：石瑋佳（1995-），女，漢族，山東青州，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。

摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造在發(fā)明創(chuàng)造中所占的比例不斷攀升，我國的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬制度受到了新的挑戰(zhàn)。本文從我國司法實(shí)踐出發(fā)，對(duì)比其他國家的相關(guān)規(guī)定，以我國目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平為基礎(chǔ)，提出進(jìn)一步完善我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬制度的建議。

關(guān)鍵詞：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；專利權(quán)屬；雇員優(yōu)先；雇主優(yōu)先；折中

一、案例引入

1.案情介紹①

2003年5月30日，北京威德公司向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)名稱為“菊粉飲料組合物”的發(fā)明專利，授權(quán)公告日為2005年10月5日，發(fā)明人為殷洪、張翔。

北京威德公司于1997年11月3日成立，青海威德公司于2002年10月30日成立。自青海威德公司成立以來至2011年6月，殷洪任該公司的董事長兼總工程師、北京威德公司的董事長；張翔任青海威德公司的總經(jīng)理、北京威德公司的副總經(jīng)理。

原告青海威德公司認(rèn)為自其公司成立以來，殷洪和張翔二人一直在青海威德公司擔(dān)任職務(wù)，領(lǐng)取報(bào)酬，并報(bào)銷費(fèi)用。在訴爭(zhēng)專利申請(qǐng)日前，青海威德公司專門對(duì)“紅菊芋膳食纖維飲料”進(jìn)行營銷策劃。訴爭(zhēng)專利是殷洪、張翔利用青海威德公司的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的本職工作而產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)屬青海威德公司所有。綜上，其訴至法院請(qǐng)求確認(rèn)訴爭(zhēng)專利為殷洪、張翔在青海威德公司任職期間的職務(wù)發(fā)明。

被告北京威德公司及第三人殷洪、張翔均不同意青海威德公司的訴訟請(qǐng)求。

2、案例啟思

該案是一個(gè)典型的職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)屬糾紛案，涉及三方主體，發(fā)明人和兩個(gè)用人單位。一審法院根據(jù)原告舉證不足承擔(dān)不利后果，駁回原告訴訟請(qǐng)求，二審維持原判。雖然在司法實(shí)務(wù)中該案得到了最終的判決，然而由該案引起的理論界爭(zhēng)論并未結(jié)束。

設(shè)立職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造制度是為了平衡雇主與雇員的權(quán)益，使智力成果極大限度地轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，而職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬制度是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造制度的基石。我國專利法將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造界定為“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”，這樣的規(guī)定應(yīng)用到實(shí)踐中出現(xiàn)了問題。以本案為例，由于訴爭(zhēng)專利在申請(qǐng)和授權(quán)時(shí)，發(fā)明人同屬于兩個(gè)用人單位，擔(dān)任重要職務(wù)，且兩單位業(yè)務(wù)范圍近似，又難以界定“主要利用”了哪個(gè)單位的物質(zhì)技術(shù)條件，此時(shí)界定該職務(wù)發(fā)明時(shí)便不那么清晰?？梢娢覈穆殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬制度存在瑕疵。

二、域外模式借鑒

1、雇員優(yōu)先模式

1790年美國第一部專利法第111條：“申請(qǐng)專利，除本編另有規(guī)定外，應(yīng)由發(fā)明人以書面向?qū)＠c商標(biāo)局局長提出?！痹诿绹l(fā)明人是發(fā)明專利唯一的原始權(quán)利人。這樣的規(guī)定提高了發(fā)明人的地位，特別是在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造中，發(fā)明人是相對(duì)弱勢(shì)的雇員，這樣的規(guī)定使雇員能更好地維護(hù)自己的權(quán)利。

美國的判例法將雇員的發(fā)明分為三種：雇主發(fā)起的發(fā)明，雇主權(quán)發(fā)明和自由發(fā)明。其中最為特別的是雇主權(quán)發(fā)明，其介于雇主發(fā)起的發(fā)明和自由發(fā)明之間，指的是利用雇主的資源而構(gòu)思和完成的發(fā)明但又不屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。這樣的發(fā)明由雇員享有專利權(quán)，雇主享有非獨(dú)占，不可轉(zhuǎn)讓的免許可費(fèi)的實(shí)施權(quán)，區(qū)分于我國立法對(duì)發(fā)明創(chuàng)造簡(jiǎn)單的“二分法”。

美國注重保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造人的利益，通過賦予雇員職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請(qǐng)權(quán)，肯定了雇員對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的貢獻(xiàn)，賦予了雇員對(duì)發(fā)明創(chuàng)造一定的法律權(quán)利，避免雇主忽視雇員的權(quán)利，使雇員獲得報(bào)酬或獎(jiǎng)勵(lì)更有實(shí)現(xiàn)的保障。其雇主權(quán)發(fā)明，既能平衡雇員和雇主雙方利益，又能推動(dòng)智力成果轉(zhuǎn)化。

2、雇主優(yōu)先模式

英國對(duì)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的態(tài)度是直接歸屬于雇主所有，不管雙方是否有約定。在界定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，其主要強(qiáng)調(diào)了“雇員在執(zhí)行他的任務(wù)”的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，對(duì)“雇員在執(zhí)行他的任務(wù)”的范圍界定較廣，可見英國優(yōu)先保護(hù)雇主利益。值得注意的是，英國僅規(guī)定雇員在執(zhí)行他的任務(wù)中做出的發(fā)明屬于雇主所有，其他歸雇員所有，即在英國雇員利用雇主資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不被認(rèn)為是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，屬于雇員個(gè)人。

3、折中模式

德國有著專門的法律即《雇員發(fā)明法》，明確的界定了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

德國將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的界定為源于雇員的工作任務(wù)或在本質(zhì)上基于雇主的經(jīng)驗(yàn)或活動(dòng)的發(fā)明創(chuàng)造，除各國均有規(guī)定的任務(wù)型職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造外，還規(guī)定了本質(zhì)上基于雇主的經(jīng)驗(yàn)或活動(dòng)型職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。我國的資源型職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造強(qiáng)調(diào)“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”完成的，而德國則強(qiáng)調(diào)“本質(zhì)上基于雇主的經(jīng)驗(yàn)或活動(dòng)”。

德國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)并非一味的歸屬于雇主，而是通過雇員向雇主的“報(bào)告制度”賦予雇主選擇的權(quán)利。雇員發(fā)明法規(guī)定，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造人必須將發(fā)明成果向雇主通報(bào)，雇主必須在一定時(shí)間內(nèi)做出是否要求有關(guān)權(quán)利的選擇。如果逾期未做選擇，則職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬于發(fā)明人或設(shè)計(jì)人個(gè)人。這樣規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于，雇主會(huì)選擇那些更具實(shí)用性的發(fā)明創(chuàng)造作為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，從而能使更多地發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力。

三、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬現(xiàn)狀及其存在的問題

我國將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利的所有權(quán)都直接歸屬于用人單位，屬于雇主優(yōu)先模式。下面以職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)和資源標(biāo)準(zhǔn)兩種界定方式分別分析我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬現(xiàn)狀及其存在的問題。

1、職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

我國對(duì)職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較嚴(yán)格，執(zhí)行本單位任務(wù)的發(fā)明創(chuàng)造一律界定為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，排除約定。對(duì)比美、英、德三國的職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)我國對(duì)“執(zhí)行本單位任務(wù)”的解釋更為寬泛，“一年內(nèi)”的相關(guān)規(guī)定更是為我國所特有。

理論界對(duì)于“1年內(nèi)”的相關(guān)規(guī)定爭(zhēng)議很大，這樣規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了維護(hù)用人單位的利益。然而，此時(shí)發(fā)明人與用人單位的“職務(wù)關(guān)系”已經(jīng)解除，職務(wù)發(fā)明的確立基礎(chǔ)已經(jīng)消失，雖然“與原單位有關(guān)”也是條件之一，但司法實(shí)踐中往往難以清晰分辨所謂的“有關(guān)”；且職務(wù)發(fā)明在司法實(shí)踐中往往難以證明完成的具體時(shí)間，若是按照申請(qǐng)時(shí)間則具有可規(guī)避性，這樣的規(guī)定容易抑制發(fā)明人的研發(fā)積極性。筆者認(rèn)為可以直接將該條款刪去，實(shí)踐中由用人單位和雇員以勞動(dòng)合同條款的形式約定。

若單純用職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來界定前文案例中職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的性質(zhì)，德國的折中模式更好應(yīng)用，尤其是德國的職務(wù)發(fā)明報(bào)告制度能很好地解決發(fā)明者完成職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造時(shí)同時(shí)從屬于兩個(gè)單位的問題，更好舉證。

2、資源標(biāo)準(zhǔn)

我國目前的專利法規(guī)定的資源標(biāo)準(zhǔn)分為兩種：“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”適用約定優(yōu)先。這樣的規(guī)定在應(yīng)用于實(shí)踐時(shí)有兩個(gè)問題，首先，“主要是利用”在實(shí)踐中難以界定，其次，沒有對(duì)“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”未約定的情況做出規(guī)定。因此，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局最新發(fā)布的《專利法第四次修改草案》重新界定了資源標(biāo)準(zhǔn)：“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對(duì)申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬做出約定的，從其約定；沒有約定的，申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人?！辈莅缚s小了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的范圍，解決了前文中的兩個(gè)問題。

對(duì)比美、英、德三國的規(guī)定發(fā)現(xiàn)：美國將“利用雇主資源的發(fā)明創(chuàng)造”界定為“雇主權(quán)發(fā)明”；英國在界定職務(wù)發(fā)明時(shí)無職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)；德國強(qiáng)調(diào)“本質(zhì)上基于雇主的經(jīng)驗(yàn)或活動(dòng)”。

若單純用資源標(biāo)準(zhǔn)來界定前文案例中發(fā)明創(chuàng)造的性質(zhì)，我國的現(xiàn)有規(guī)定最模糊難辨，《草案》更好適用。筆者認(rèn)為美國的“雇主權(quán)發(fā)明”最為可取，其打破了傳統(tǒng)的“二分法”，更有利于在平衡案例所涉及的三方利益的同時(shí)，促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力。

四、完善我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬制度的建議

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的比例也在提升，能否盡可能多地將這些發(fā)明創(chuàng)造的智力成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，是我國目前面臨的問題。結(jié)合《草案》，域外的三種模式及我國的實(shí)際情況對(duì)進(jìn)一步完善我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)屬制度提出以下三點(diǎn)建議。

1、適當(dāng)縮小職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造范圍

對(duì)比美、英、德三國的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造范圍發(fā)現(xiàn)，我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過寬，這對(duì)于本來就在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的用人單位來說，其權(quán)利得到了鞏固甚至擴(kuò)大，而使本來就處于弱勢(shì)地位的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的權(quán)利弱化。因此，對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造范圍的界定，宜小不宜大?！恫莅浮芬呀?jīng)從資源標(biāo)準(zhǔn)入手縮小了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的范圍，說明立法者已經(jīng)意識(shí)到了這個(gè)問題。前文中所提到的“一年內(nèi)”的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)修改，筆者建議刪除“一年內(nèi)”的相關(guān)規(guī)定。至于有觀點(diǎn)認(rèn)為這樣會(huì)忽視用人單位利益的問題，其實(shí)在實(shí)踐中用人單位完全可以和雇員以勞動(dòng)合同條款的形式約定解決該問題。

2、確立適合我國的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報(bào)告制度

用人單位更傾向于選擇具有實(shí)用價(jià)值的發(fā)明創(chuàng)造作為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報(bào)告制度賦予了用人單位對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造一定的選擇權(quán)，能更好地提高職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的利用率，同時(shí)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報(bào)告制度也能更好地解決前文案例中的問題。因此，可以適當(dāng)借鑒德國的職務(wù)發(fā)明報(bào)告制度，同時(shí)結(jié)合我國實(shí)際情況，確立適合我國的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報(bào)告制度。

3、鼓勵(lì)雇主和雇員進(jìn)行新型專利權(quán)屬劃分約定

將《草案》對(duì)資源標(biāo)準(zhǔn)的新規(guī)定與美國的雇主權(quán)發(fā)明相結(jié)合，鼓勵(lì)發(fā)明人或設(shè)計(jì)人與用人單位做出同美國的雇主權(quán)發(fā)明的專利權(quán)屬相同或類似的約定。利用單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人或設(shè)計(jì)人享有專利權(quán)，用人單位享有非獨(dú)占，不可轉(zhuǎn)讓的免許可費(fèi)的實(shí)施權(quán)，這樣突破傳統(tǒng)“二分法”的專利權(quán)屬劃分能極大地刺激雇員發(fā)明創(chuàng)造的積極性。（作者單位：西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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