作者簡介：范曉陽（1990），女，漢，河南省禹州市，法律碩士，西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院，研究方向：法律碩士（非法學(xué)）民商法學(xué)。

引言

我國是一個(gè)離婚較自由的國家，近年來，隨著社會(huì)的發(fā)展，各種各樣的原因?qū)е码x婚現(xiàn)象普遍發(fā)生。離婚對未成年子女造成的影響是長久而深遠(yuǎn)的。父母離異的未成年子女一般會(huì)跟隨父母其中一方生活，與原本的父母雙方共同撫養(yǎng)相比生活質(zhì)量往往會(huì)下降，也更容易缺失間接撫養(yǎng)一方的關(guān)愛。未成年人處于身心發(fā)展的活躍期，如果在物質(zhì)和情感上的需求得不到滿足，很容易對他們的心理發(fā)展和性格形成產(chǎn)生不利影響。所以，如何保障離異家庭中未成年子女的權(quán)益，使父母離婚對未成年子女的傷害盡可能降低值得我們重視和思考。

一、我國對離異家庭未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的相關(guān)規(guī)定

1、未成年子女直接撫養(yǎng)方的確定

（1）父母協(xié)議確定

登記離婚時(shí)父母雙方可以協(xié)商確定未成年子女的直接撫養(yǎng)方。訴訟離婚時(shí)，兩周歲以內(nèi)的子女原則上由母親撫養(yǎng)，父母也可以協(xié)議決定其隨父方共同生活。兩周歲以上的未成年子女，也可以通過父母雙方協(xié)商來確定由誰直接撫養(yǎng)，協(xié)議不成時(shí)再由法院根據(jù)有利于未成年子女健康成長的條件判定。

（2）法院判決確定

父母雙方不能就未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題達(dá)成協(xié)議的，需要通過訴訟由法院判決確定。法院在判定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮以下因素：

第一，兩周歲以下的子女原則上由母親撫養(yǎng)，這有利于兩周歲以下的嬰幼兒的心理和生理發(fā)展。但《子女撫養(yǎng)意見》也做出了例外規(guī)定，當(dāng)母親有不利于未成年人健康成長的情形時(shí)，法院可予準(zhǔn)許兩周歲以下的子女隨父方生活：（1）患有長時(shí)間無法治愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，未成年子女不宜與其共同生活的；（2）母方自身有撫養(yǎng)子女的條件但是不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求未成年子女隨其生活的；（3）因其他原因，未成年子女的確無法與母方共同生活的。

第二，對兩周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)方，《婚姻法》并未做出具體規(guī)定，《子女撫養(yǎng)意見》規(guī)定，對2周歲以上未成年子女，父母均要求隨其生活的，父母有法定情形之一的，優(yōu)先獲得與未成年子女共同生活的權(quán)利。其法定情形主要包括：（1）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；（2）未成年子女有很長一段時(shí)間隨該方共同生活、改變當(dāng)前生活環(huán)境對未成年子女健康成長明顯不利的；（3）一方無其他子女，而另一方有其他子女的；（4）未成年子女隨一方生活，更加有利于其成長，而另一方患有長久無法治愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于未成年子女身心健康的情形，不適合與未成年子女一起生活的。

第三，十周歲以上的未成年人，父母對其撫養(yǎng)權(quán)歸屬產(chǎn)生爭議時(shí)，考慮到十周歲以上的未成年人屬于限制民事行為能力人，具有表達(dá)其自主意愿的能力，法院在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮該子女的意見。

2、撫養(yǎng)權(quán)的變更

我國法律規(guī)定不論是父母雙方協(xié)議確定還是經(jīng)過法院判決確定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的，均可因社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、子女要求和父母雙方的具體情況等因素的變化要求變更撫養(yǎng)權(quán)。根據(jù)《子女撫養(yǎng)意見》第十六條規(guī)定，出現(xiàn)以下情形間接撫養(yǎng)子女方可以要求變更子女撫養(yǎng)權(quán)：（1）與未成年子女共同生活的一方患有嚴(yán)重疾病無法治愈或者因傷致殘而無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（2）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或者有其他影響子女身心健康的行為不再適宜與子女共同居住的；（3）十周歲以上未成年子女愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（4）有其他正當(dāng)理由。

二、對離異家庭中未成年子女撫養(yǎng)權(quán)制度不足的分析

1、撫養(yǎng)權(quán)概念不明確

我國法律對撫養(yǎng)權(quán)沒有進(jìn)行明確的界定，容易造成混淆和誤解。

我國法律肯定了離婚后父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)，但是以確認(rèn)撫養(yǎng)權(quán)歸屬的方式確定直接撫養(yǎng)人，容易產(chǎn)生一種誤解，即未直接撫養(yǎng)未成年子女的一方失去了撫養(yǎng)權(quán)。父母對子女的養(yǎng)育管教主要包括生活照料和經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)兩種形式，離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方對子女進(jìn)行生活上的照料，另一方可通過支付撫養(yǎng)費(fèi)和行使探望權(quán)來行使撫養(yǎng)權(quán)。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)厘清概念，使未直接撫養(yǎng)未成年子女的一方能夠明確自己對于子女撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，積極支付撫養(yǎng)費(fèi)用、履行探望權(quán)，給未成年子女一個(gè)良好的成長氛圍。

2、在確認(rèn)直接撫養(yǎng)權(quán)時(shí)未充分考慮子女意見

我國法律規(guī)定在夫妻對財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題上達(dá)成協(xié)議的可以登記離婚，在離婚訴訟中對子女撫養(yǎng)問題達(dá)成一致的也可按照協(xié)議安排，現(xiàn)實(shí)中夫妻雙方協(xié)議時(shí)未必會(huì)考慮未成年子女的意愿，在這兩種情況中均只考慮了父母雙方的意愿，而沒有對未成年子女的意愿加以考慮，體現(xiàn)出了父母本位的思想。

夫妻離婚時(shí)對子女撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，由法院判決決定撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題時(shí)，我國《婚姻法》中只規(guī)定了十周歲以上的未成年人，父母對其撫養(yǎng)權(quán)歸屬產(chǎn)生爭議時(shí)，未成年子女的跟隨父母一方生活的意愿應(yīng)當(dāng)作為確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬的依據(jù)之一。但是，就目前我國兒童的成長發(fā)育狀況來看，十周歲以下的未成年人已經(jīng)具備了一定的認(rèn)知和辨別事物的能力，對跟隨父母哪一方生活也有了自己的意見和想法，然而，我國法律并沒有考慮到這一點(diǎn)。

3、撫養(yǎng)權(quán)變更協(xié)議缺乏實(shí)質(zhì)審查的過程

法律沒有明確規(guī)定法院要對夫妻雙方協(xié)議變更未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。對于雙方協(xié)議變更未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)只要雙方達(dá)成一致意見，法院就會(huì)準(zhǔn)許，理由是根據(jù)雙方意愿。但是變更后的情況是否有利于未成年子女的健康成長，是否能夠?qū)崿F(xiàn)未成年子女利益最大化，法院卻沒有認(rèn)真了解審查。

三、完善我國離異家庭未成年子女權(quán)益保護(hù)的法律建議

1、確立“未成年子女最佳利益原則”

聯(lián)合國的《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的兒童最大利益原則要求將兒童視為權(quán)利的主體，兒童的利益必須高于成人的利益。目前這一原則早已經(jīng)為許多國家達(dá)成共識(shí)，其原則本身不僅超越了法系、也超越了社會(huì)制度。我國也是《兒童權(quán)利公約》的締約國。

我國《婚姻法》雖規(guī)定了“保護(hù)婦女和兒童”的合法權(quán)益，但沒有規(guī)定“子女最大利益原則”。子女的利益甚至有可能和父母的利益相沖突，在這種沖突的情況下，如果沒有一個(gè)優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)使得子女的權(quán)益受到威脅。

2、我國離異家庭未成年子女撫養(yǎng)權(quán)制度的完善

（1）充分體現(xiàn)子女最佳利益原則，合理安排未成年子女作為離婚條件之一

應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)“兒童最大利益”的立法精神，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定夫妻雙方感情確已破裂、夫妻離婚后不會(huì)損害子女的合法權(quán)益這兩個(gè)條件作為判決離婚的條件之一。在登記離婚時(shí)，法律應(yīng)明確規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)在審查離婚協(xié)議書時(shí)，要對關(guān)于未成年子女撫養(yǎng)的約定進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，如果離婚雙方未對未成年子女進(jìn)行合理安排不準(zhǔn)予離婚。

（2）應(yīng)當(dāng)明確直接撫養(yǎng)方和間接撫養(yǎng)方的權(quán)利和義務(wù)

我國法律規(guī)定，父母離婚后，仍然對未成年子女有撫養(yǎng)和教育的義務(wù)，只是行使方式有所變化。我國立法應(yīng)當(dāng)明確直接撫養(yǎng)方作為直接監(jiān)護(hù)人，明確其撫養(yǎng)、保護(hù)、教育等義務(wù)的履行內(nèi)容和方式。同時(shí)把不直接撫養(yǎng)子女一方作為間接監(jiān)護(hù)人，監(jiān)督直接監(jiān)護(hù)人的行為，明確其用適當(dāng)?shù)姆绞綋狃B(yǎng)和教育未成年子女，從而強(qiáng)化其對未成年子女的責(zé)任感。

（3）在離婚訴訟中為未成年子女指定訴訟代理人

我國法律規(guī)定夫妻發(fā)生撫養(yǎng)權(quán)爭議時(shí)，十周歲以上未成年人的意愿應(yīng)當(dāng)作為參考依據(jù)，但對未成年子女如何向法庭表達(dá)意愿沒有具體的規(guī)定。在父母離婚時(shí)，未成年子女在精神和情感上都經(jīng)歷著巨大的沖擊，面對法庭上針鋒相對的雙親往往難以抉擇，應(yīng)當(dāng)為未成年子女指定訴訟代理人，必要時(shí)可以由代理人代為出庭陳述未成年人意愿，這有利于保障未成年子女的訴訟權(quán)益，也可避免父母的離婚訴訟對未成年人的心理造成更大的傷害。（作者單位：西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院）