鄧明松徐奇

作者簡介：鄧明松，貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)2013級法學(xué)碩士。

徐奇，貴州民族大學(xué)2013級法律碩士。

摘要：操縱市場是證券欺詐中最具代表性的行為之一。它是一種嚴(yán)重扭曲證券價(jià)格的行為，背離了我國證券市場的“三公原則”，不僅會(huì)對我國廣大中小投資者合法權(quán)益造成重大損害，更嚴(yán)重的是由于當(dāng)前我國的資本市場正在處于由新興市場向成熟市場轉(zhuǎn)軌加速階段，這無疑會(huì)阻滯這一進(jìn)程的順利推進(jìn)。通過對操縱市場的定義、產(chǎn)生的主要原因、主要手段、民事訴訟的現(xiàn)狀等方面進(jìn)行剖析，以期達(dá)到對操縱市場這一證券欺詐行為有更加清晰的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：操縱市場的定義；主要原因；主要手段；民事訴訟的現(xiàn)狀

引言

20世紀(jì)90年初期，隨著上海證券交易所和深圳證券交易所的相繼成立標(biāo)志著我國證券市場的正式起步。證券市場能夠綜合反映我國國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的各個(gè)角度，被視為國民經(jīng)濟(jì)的“晴雨表”。它在實(shí)現(xiàn)籌資投資、資本定價(jià)、資本配置等方面作用明顯。但是在這一過程中，一方面由于對利益的追逐，另一方面中國的證券市場是一個(gè)新興加轉(zhuǎn)軌的市場，由于缺乏完備的市場行為規(guī)范和必需的社會(huì)誠信，自建立之初就充斥著操縱市場行為[1]P94。操縱市場行為破壞了正常的供需關(guān)系，造成了對市場自由性的破壞，我們必須要予以相應(yīng)的規(guī)制。

一、操縱市場的定義

對于操縱市場的定義，世界各國和地區(qū)的立法很少對其直接進(jìn)行定義，即使是美、日證券交易法也未對“操縱”一詞進(jìn)行直接定義。“美國雖然較早立法禁止市場操縱行為，但是時(shí)至今日，也沒有在立法上對操縱證券市場行為加以明確界定”[2]P122。美國證券交易法中的反操縱條文均為具體操縱形態(tài)的列舉性規(guī)定，與我國證券法相同。[3]P20

之所以難于給它一個(gè)明確的界定，主要是因?yàn)椋旱谝?，證券市場是一個(gè)瞬息萬變極度敏感的市場，各種影響證券價(jià)格的因素具有不確定性，操縱市場的行為具有多樣行，之間的共性并不十分的明顯，很難給出一個(gè)具有包容、統(tǒng)一的定義。第二：隨著我國資本市場的日益成熟，證券市場也隨之跟進(jìn)，各種創(chuàng)新型金融產(chǎn)品不斷出現(xiàn)，例如金融期貨、金融期權(quán)等，操縱市場的主要對象已經(jīng)不在局限于股票，債券等。

我國學(xué)者對操縱市場行為的定義也多有不同，具有代表性的定義如下：第一種，“指一人或某一組織，背離自由競爭和供求關(guān)系而人為的制造證券市場行情，創(chuàng)造虛假交易繁榮和虛假價(jià)格，誘使一般投資者盲目跟從參與買賣，從而為自己爭取利益的行為?！盵4]P154第二種，“指利用資金優(yōu)勢或信息優(yōu)勢或?yàn)E用職權(quán)，影響證券市場價(jià)格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為?！盵5]298第三種，“在證券市場，操縱者有意識地利用資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等影響市場行情，制造市場假象，誘導(dǎo)投資者做出錯(cuò)誤的證券判斷，企圖獲取經(jīng)濟(jì)利益或避免損失，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，損害投資公眾的利益的行為?！盵6]356。要給操縱市場一個(gè)合理的定義，首先不能使它的內(nèi)涵過于寬泛，這樣容易把合法的行為包括進(jìn)去，其次由于各種新型的操作手段不斷出現(xiàn)，所以也不宜過窄，否則對于違法的行為，由于無法可依，而不能對它進(jìn)行法的評價(jià)?；谏鲜龇治?，綜合其他學(xué)者的見解，筆者試著給出如下定義：以避損或獲利為目的，運(yùn)用欺詐手段使證券市場上出現(xiàn)非理性的上下波動(dòng)，由此引誘不知情的投資者做出錯(cuò)誤的投資決定。

二、操縱市場產(chǎn)生的主要原因

第一、在文化傳統(tǒng)方面，”人治”思想在我國長期以來占據(jù)主導(dǎo)地位，即使在當(dāng)代仍有未減之趨勢，人治盛行，法制觀念淡薄。

第二、從我國證券市場產(chǎn)生的歷史背景來看，20世紀(jì)90年代，我國正從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)加速向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，而在此過程中，資金嚴(yán)重短缺是國有企業(yè)普遍面臨的棘手問題，加之當(dāng)時(shí)企業(yè)和廣大居民之間的“籌資-投資”通道還未完全建立起來，國有企業(yè)普遍出現(xiàn)了融資困難。為了使國企早日擺脫融資難的困境，證券市場也就應(yīng)運(yùn)而生了。

第二、從證券市場參與主體方面來看，1、證券市場在發(fā)揮其本身強(qiáng)大的融資能力的同時(shí)，伴隨而來的是高風(fēng)險(xiǎn)性。證券欺詐者最常用的說辭就是“股市有風(fēng)險(xiǎn)，入市需謹(jǐn)慎”“股市風(fēng)險(xiǎn)莫測”“買者自負(fù)”等等來掩蓋其欺詐本質(zhì)，平衡其他投資者的受損心理，之后又會(huì)故伎重演。2、與國外證券市場相比，以歐美國家為例，機(jī)構(gòu)投資者在股市交易中占絕對多數(shù)，而自然人投資者大多通過投資基金等專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行理財(cái)。而我國則恰好相反，在以中小投資者為主的我國證券市場，由于他們?nèi)狈硇缘耐顿Y觀念，大多數(shù)投資者沒有樹立長期的投資觀念，只把它看做短期套利的工具，這加重了市場的投機(jī)氛圍。3、我國的上市公司普遍質(zhì)量不高，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善，甚至許多上市公司把上市當(dāng)成“圈錢”的便捷通道等等這些都在一定程度上助長了操縱市場行為的發(fā)生。

第三，從法律法規(guī)和監(jiān)管的完善方面來看，1、在《證券法》通過之前，我國證券監(jiān)管體制不完善而且政出多門、職責(zé)不清，自律管理軟弱無力。我國上海證券交易所和深圳證券交所在功能和規(guī)模上幾乎是完全一致，因而它們之間不僅不具有互補(bǔ)性，反而實(shí)際上存在一定程度的競爭關(guān)系，而證券交易所之間是不能有競爭關(guān)系的?？峙率澜缟现挥兄袊谷桓矣谠谧约旱膰辽蠘?gòu)建兩個(gè)功能與規(guī)模相同的證券交易所。證券交易所之間存在競爭的直接后果是監(jiān)管不力。證券交易所在利益的驅(qū)動(dòng)下，盲目追求交易量，放松監(jiān)管、措施不力，給證券欺詐行為提供了便利。[8]P502、禁止操縱市場行為的立法存在缺陷，《證券法》出臺之前，相關(guān)的證券法律規(guī)范為數(shù)不多，主要有1993年《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、1993年《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（現(xiàn)已失效）、1993年《證券交易所管理暫行辦法》等?，F(xiàn)行的《證券法》沒有對操縱市場行為給出定義，僅該法第77條對操縱市場的主要手段進(jìn)行了列舉。該法第11章共有36個(gè)條文規(guī)定了各類證券違法行為的法律責(zé)任，涉及追究刑事責(zé)任的有18處，其中33個(gè)條文是關(guān)于證券違法行為行政責(zé)任的，而關(guān)于民事責(zé)任的只有2條，整部《證券法》涉及民事賠償責(zé)任的也僅有區(qū)區(qū)的10條。2007年證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》，主要從操縱行為人認(rèn)定、操縱手段認(rèn)定、違法所得認(rèn)定等幾個(gè)方面對操縱市場行為進(jìn)行更細(xì)致的規(guī)定。但是，由于該文件目前處于試行階段，且僅在證監(jiān)會(huì)內(nèi)部使用，即使后來正式公布了，也僅是部門規(guī)章，效力級別較低。[9]P832013年1月9日，最高人民法院頒布《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對證券虛假陳述的民事責(zé)任第一次做出了具體的規(guī)定，而關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場的相關(guān)司法解釋至今未能出臺。目前對市場操縱和內(nèi)幕交易行為人的民事賠償責(zé)任，《證券法》在76、77條都是簡單的原則性規(guī)定，不具備可操作性，這也直接導(dǎo)致因內(nèi)幕交易和操縱市場行為受害的投資者維權(quán)無門，違法者無需承擔(dān)對受害者的賠償責(zé)任，僅需承擔(dān)行政和刑事責(zé)任。比如，在汪建中操縱市場案中，汪建中雖被判決承擔(dān)刑事責(zé)任，受害投資者由此提出索賠，但卻被法院一審駁回訴訟請求，主要原因是“對于操縱市場與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的確定以及行為人承擔(dān)賠償責(zé)任數(shù)額的范圍、損失的計(jì)算方法，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋均無明文規(guī)定”。

三、操縱市場的主要手段

我國《證券法》第77條規(guī)定：禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（1）單獨(dú)或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢，持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格；（2）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（3）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（4）以其他手段操縱證券交易價(jià)格。

（一）連續(xù)交易（又稱連續(xù)買賣）對應(yīng)《證券法》77條第一款，這里重點(diǎn)分析下資金優(yōu)勢，因?yàn)橘Y金優(yōu)勢與持股優(yōu)勢之間通常具有一定的聯(lián)動(dòng)性，行為人為了完成操縱行為，通常需要將資金優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為持股優(yōu)勢。所謂的資金優(yōu)勢，只是一個(gè)相對概念，在當(dāng)前證券市場上發(fā)生的操作市場的案件中也不需要行為人具有絕對的資金優(yōu)勢，像“億安科技”與“中科創(chuàng)業(yè)”這樣的特大案件分別涉及的資金達(dá)到30億、54億只是個(gè)案。根據(jù)《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第十七條的規(guī)定：資金優(yōu)勢，是指行為人為買賣證券所集中的資金相對于市場上一般投資者所能集中的資金具有數(shù)量上的優(yōu)勢。在具體的案件中，可以對行為人在行為期間動(dòng)用的資金量及其所占相關(guān)證券的成交量的比例、同期市場交易活躍程度以及投資者參與交易狀況等因素綜合地分析判斷，認(rèn)定行為人是否具有資金優(yōu)勢。至于對連續(xù)買賣的認(rèn)定，只要是行為人為了達(dá)到操縱市場的目的，單獨(dú)或者合謀連續(xù)買賣目標(biāo)證券，且依一般的社會(huì)觀念判斷具有連續(xù)性，通常對其他介入因素（例如第三人交易的介入、買賣的時(shí)間存在間隔）不予考慮，就構(gòu)成連續(xù)交易。國內(nèi)典型案例為南山基金管理公司違規(guī)操縱市場案。

（二）約定交易（又稱對敲、同謀買賣、相對委托）對應(yīng)《證券法》77條第二款，行為人主觀上具有影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的目的，客觀上具有通謀和相互委托的事實(shí)。根據(jù)《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第二十五條的規(guī)定：2個(gè)以上行為人與他人串通共同實(shí)施的、由一方做出交易委托，而另一方依據(jù)事先的約定做出時(shí)間相近、價(jià)格相近、數(shù)量相近、買賣方向相反的委托，雙方相互之間進(jìn)行的證券交易滿足上述條件就構(gòu)成了約定交易，而不必強(qiáng)調(diào)完全一致。國內(nèi)典型案例為被稱為“中國股市第一案“的中科創(chuàng)業(yè)股票操縱案.

（三）洗售操縱（又稱沖洗買賣、虛買虛賣、自買自賣，業(yè)界稱為“對倒”）對應(yīng)《證券法》77條第三款，根據(jù)《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第二十七條的規(guī)定：在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。在這個(gè)過程中，只有交易的表象，但并未發(fā)生證券所有權(quán)的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移。國內(nèi)典型案例為廣發(fā)證券公司違規(guī)操縱市場案（1997年6月，證監(jiān)查字（1997）16號）

（四）其他操縱手段，《證券法》第77條第四項(xiàng)以其他手段操縱證券交易價(jià)格，是兜底條款。隨著證券市場的日益成熟，證券法律規(guī)范的不斷完備，證券交易欺詐者在與監(jiān)管機(jī)關(guān)的博弈過程中，不斷“創(chuàng)新”操縱手法，這種規(guī)制與反規(guī)制之間的斗爭仍將持續(xù)。為了對操縱市場行為有更清晰的認(rèn)識，也一定程度上更好的指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)加大對操縱市場行為打擊的力度，證監(jiān)會(huì)于2007年試行《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》，在該指引中對《證券法》第77條第四項(xiàng)的兜底條款進(jìn)行了類型化的處理，增加了五類操縱市場行為，分別為（一）蠱惑交易操縱；（二）搶帽子交易操縱；（三）虛假申報(bào)操縱；（四）特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱；（五）尾市交易操縱；

1、蠱惑交易操縱指是指行為人進(jìn)行證券交易之前，買入或賣出目標(biāo)股票，然后利用不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整或不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者在不了解事實(shí)真相的情況下做出投資決定，影響證券交易價(jià)格或交易量，造成市場波動(dòng)，待目標(biāo)股票價(jià)格發(fā)生非理性變動(dòng)后，趁機(jī)賣出或買入目標(biāo)股票，取得經(jīng)濟(jì)上的利益的行為，也可稱之為信息型操縱行為。

2、搶帽子交易操縱是指證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開做出評價(jià)、預(yù)測或者投資建議，以便通過期待的市場波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。國內(nèi)比較著名的案例有兩個(gè)，2008年“股市黑嘴汪建中案”和2009年“中恒信操縱市場案”。

3、虛假申報(bào)操縱是指行為人做出不以成交為目的的頻繁申報(bào)和撤銷申報(bào)，在同一交易日內(nèi)，在同一證券的有效競價(jià)范圍內(nèi)，按照同一買賣方向，連續(xù)、交替進(jìn)行3次以上的申報(bào)和撤銷申報(bào)。

4、特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱是指行為人在計(jì)算相關(guān)證券的參考價(jià)格或者結(jié)算價(jià)格或者參考價(jià)值的特定時(shí)間，通過拉抬、打壓或鎖定手段，影響相關(guān)證券的參考價(jià)格或者結(jié)算價(jià)格或者參考價(jià)值的行為。

四、操縱市場民事訴訟的現(xiàn)狀

我國證券民事訴訟發(fā)展的沿革大致經(jīng)歷了四個(gè)階段，駁回起訴階段、暫不予受理階段、有條件受理階段到現(xiàn)在的正式受理階段。2002年1月15日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》結(jié)束了我國證券民事侵權(quán)賠償案件起訴無門的歷史。2003年1月9日最高人民法院頒布《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，該司法解釋的出臺使我國的證券民事訴訟進(jìn)入了正式受理階段。

為此，1、我們應(yīng)加快出臺《關(guān)于審理證券市場因操縱市場引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的司法解釋，為法院審理操縱市場案件提供具體的操作依據(jù)2、由于操縱市場案件通常具有涉及受害人人數(shù)眾多且受害人分布廣泛，為了減輕受害廣大中小投資者的時(shí)間成本和金錢成本，應(yīng)該適時(shí)的引進(jìn)集團(tuán)訴訟模式，以此來進(jìn)一步完善證券欺詐民事訴訟程序，切實(shí)保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益。3、同時(shí)，應(yīng)合理分配原被告雙方的舉證責(zé)任，在操縱市場案件中，違法者處于強(qiáng)勢地位且處于“暗處”，有些案件中相關(guān)的操作手法也是十分的復(fù)雜，受害投資者若想證明自己遭受的損失與操縱行為之間的因果關(guān)系相當(dāng)困難，甚至在有些個(gè)案中是不可能完成的。因此，在操縱市場案件中要對一般侵權(quán)責(zé)任法上的舉證責(zé)任分配責(zé)任進(jìn)行重新劃分，受害投資者只需證明自己遭受了損失及行為人實(shí)施了操縱行為就完成了舉證責(zé)任，若行為人不能證明自己行為與損害無關(guān)，就視為因果關(guān)系的成立。4、鑒于目前相關(guān)的司法解釋尚未出臺，人民法院在受理操縱市場案件上的多重顧慮，在證券領(lǐng)域運(yùn)用仲裁制度，也是切實(shí)可行的，加之中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)也受理過相關(guān)證券糾紛案件，而且該仲裁具有經(jīng)濟(jì)、高效、靈活等優(yōu)勢，應(yīng)該推廣應(yīng)用。（作者單位：1.貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)；2.貴州民族大學(xué)）

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