張蕭蕭

[摘要]公司法人的國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對國家利益而言至關(guān)重要?！吨腥A人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》對我國公司法人國籍確定總體上采用絕對成立標(biāo)準(zhǔn)的制度進(jìn)行了改良，確立了在依據(jù)成立地標(biāo)準(zhǔn)對投資者國籍進(jìn)行定義的同時，引入了“實(shí)際控制”的最終標(biāo)準(zhǔn)。在外國投資者控制境內(nèi)企業(yè)方面全面貫徹了“實(shí)際控制”原則，而在中國投資者控制外國企業(yè)方面則只是有限度地貫徹了“實(shí)際控制”原則。

[關(guān)鍵詞]《外國投資法（草案）》；法人國籍；實(shí)際控制；外國投資者

[DOI]1013939/jcnkizgsc201607133

《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱“《外國投資法（草案）》”）廢除了外資三法確立的逐案審批制度，設(shè)計了與準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度。[1]國家可以基于自身經(jīng)濟(jì)安全及發(fā)展利益的需要，在外資準(zhǔn)入前列明不適用國民待遇的“不符措施”的負(fù)面清單。為了預(yù)防和制止外國投資者對《負(fù)面清單》的規(guī)避，《外國投資法（草案）》對我國公司法人國籍確定總體上采用絕對成立標(biāo)準(zhǔn)的制度進(jìn)行了改良，確立了在依據(jù)成立地標(biāo)準(zhǔn)對投資者國籍進(jìn)行認(rèn)定的同時，引入了“實(shí)際控制”的最終標(biāo)準(zhǔn)。

1實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)的概念

實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)是指公司法人國籍由公司法人的實(shí)際控制人的國籍確定，換言之，實(shí)際控制人之國籍乃是公司法人之國籍。法國學(xué)者索姆耶爾在《國際私法大全》中指出“法人只不過是覆蓋在一群成員身上以使他們聯(lián)合于其中的一層面紗；它使他們凝聚成一個人，這個人同他們自身毫無差別，因?yàn)檫@個人就是他們本身，他的國籍無非就是他們自己的國籍”。

如何判斷“控制”是基礎(chǔ)性問題，對于投資者的性質(zhì)認(rèn)定具有決定性影響，關(guān)系到投資者及其投資是否適用準(zhǔn)入許可、國家安全審查以及信息報告等制度。我國的現(xiàn)行的國內(nèi)法和對我國有效的國際法對“控制”尚無明確的界定，“控制”及其相關(guān)概念零星地散布在《公司法》和《反壟斷法》等部門法律條款中。筆者根據(jù)《外國投資法（草案）》第18條對“控制”概念外延的描述，暫且把控制定義為：直接或間接地利用股權(quán)、人事、管理、協(xié)議等任何方式，能夠?qū)镜臓I運(yùn)決策產(chǎn)生終局性影響。

《外國投資法（草案）》對實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)的引入，一方面規(guī)定，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者；另一方面規(guī)定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。[1]但是，上述兩種實(shí)際控制也并非等量齊觀，在外國投資者控制境內(nèi)企業(yè)方面全面貫徹了“實(shí)際控制”原則，而在中國投資者控制外國企業(yè)方面則只是在個別制度安排中有限度地貫徹“實(shí)際控制”原則，下文將分別作出闡述。

2外國投資者控制境內(nèi)企業(yè)

21境內(nèi)企業(yè)的類型

根據(jù)實(shí)際控制權(quán)的不同，可以將境內(nèi)企業(yè)劃分為四類不同性質(zhì)的企業(yè)：一是全部由中國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，為內(nèi)資企業(yè)；二是由中國投資者實(shí)際控制、部分由外國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，為外國投資企業(yè)；三是由中國投資者實(shí)際控制、部分由中國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，該境內(nèi)企業(yè)兼有外國投資企業(yè)和外國投資者的雙重身份；四是全部由外國投資者投資的境內(nèi)企業(yè)，該境內(nèi)企業(yè)也具有外國投資企業(yè)和外國投資者的雙重身份。此處所稱的外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)包括上述第三類和第四類境內(nèi)企業(yè)，難點(diǎn)在于上述第二類和第三類境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制的區(qū)分。

22控制標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

221三款規(guī)定之間的適用關(guān)系

《外國投資法（草案）》第18條列舉了五種情形認(rèn)定控制標(biāo)準(zhǔn)《外國投資法（草案）》第18條規(guī)定“本法所稱的控制，就某一企業(yè)而言，是指符合以下條件之一的情形：第一，直接或間接持有該企業(yè)50%以上的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的。第二，直接或間接持有該企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益雖不足50%，但具有以下情形之一的：一是有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上成員；二是有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上席位；三是所享有的表決權(quán)足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機(jī)構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。第三，通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或者技術(shù)等施加決定性影響的?！?，可以大體上分為三類，第一類是傳統(tǒng)意義上以股權(quán)等類似權(quán)益的控制，以持有股權(quán)等類似權(quán)益在50%以上作為控制標(biāo)準(zhǔn)；第二類是雖不具有第一類的控股權(quán)，但通過管理、人事、表決等方式控制公司的決策；第三類是以協(xié)議控制公司的營運(yùn)。

這三種控制標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定在適用上有無適用的順序優(yōu)先差別呢？換言之，某一境內(nèi)企業(yè)及滿足股權(quán)控制又滿足協(xié)議控制應(yīng)適用何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定投資者的國籍。在VIE模式中，境內(nèi)持牌公司的股份100%由中國投資者持有，而外國投資者通過外商獨(dú)資公司（WFOE）通過協(xié)議實(shí)際控制公司的營運(yùn)及獲取大部分境內(nèi)持牌公司的營運(yùn)收益。應(yīng)按照《外國投資法（草案）》第18條第（一）款規(guī)定認(rèn)定為中國投資者，還是應(yīng)按照18條第（三）款規(guī)定認(rèn)定為外國投資者。筆者認(rèn)為，在外國投資者控制境內(nèi)企業(yè)方面嚴(yán)格按照“實(shí)際控制”原則，盡可能防止外資滲透到負(fù)面清單的保留領(lǐng)域，以及結(jié)合本法附則部分對協(xié)議控制處理的規(guī)定，立法者的意圖是在認(rèn)定外資方面，優(yōu)先適用第18條第（三）款的規(guī)定。

222控制權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于上述第18條只對實(shí)際控制進(jìn)行概括的列舉，實(shí)踐操作中可能遇到實(shí)際控制理解上的歧義，實(shí)際控制判斷以單個外國投資者對公司的控制為標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“個體標(biāo)準(zhǔn)”），還是以全部外國投資者對公司控制權(quán)的總和為標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“整體標(biāo)準(zhǔn)”）。假如某一中國境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)是：中國投資者甲持股40%，日本投資者乙持股30%，美國投資者丙持股30%。如果按照個體標(biāo)準(zhǔn)，中國投資者甲單獨(dú)持股比例最高，該企業(yè)是中國投資者實(shí)際控制的境內(nèi)企業(yè)，只是外國投資企業(yè)，在境內(nèi)再投資時享受內(nèi)資企業(yè)的待遇。如果按照整體標(biāo)準(zhǔn)，外國投資者乙、丙合計持股60%，外國投資者實(shí)際控制該境內(nèi)企業(yè)，該企業(yè)兼有外國投資企業(yè)和外國投資者的雙重身份，在境內(nèi)再投資時需要受到外國投資法律的約束，需要適用《外國投資法（草案）》的投資準(zhǔn)入、信息報告、監(jiān)督檢查等制度。

在我國現(xiàn)行的外國投資法律體系框架中，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號），對外國投資者取得軍工等敏感公司實(shí)際控制的判斷包括“外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上；數(shù)個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上”，即采用了整體標(biāo)準(zhǔn)。在域外的法律規(guī)則中，《加拿大投資法》（Investment Canada Act）在也采用了整體控制標(biāo)準(zhǔn)判斷實(shí)際控制，只以“加拿大人”（Canadian）和“非加拿大人”（Non-Canadian）兩個概念區(qū)分投資者的國籍，所有外國投資者被納入到“非加拿大人”的范疇《加拿大投資法》在第26條（Rules respecting control of entities）對“控制的標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，詳見法條，載http：//laws-loisjusticegcca/eng/actsi/-218/page-12html#h-12。。

筆者認(rèn)為，對公司法人國籍的認(rèn)定，按照國籍判斷公司是內(nèi)資還是外資的目的是幫助《負(fù)面清單》完成外資識別任務(wù)。如果投資者被認(rèn)定為外國投資者，負(fù)面清單禁止投資領(lǐng)域，其不得進(jìn)入；負(fù)面清單限制投資領(lǐng)域，其可審批進(jìn)入；負(fù)面清單之外投資領(lǐng)域，其與內(nèi)資企業(yè)享有同等待遇。如果投資者被認(rèn)定為中國投資者，權(quán)力清單負(fù)面清單是相對外資而言，對內(nèi)資的負(fù)面清單對應(yīng)的是政府在投資領(lǐng)域的權(quán)力清單（簡稱“權(quán)力清單”），是指除政府禁止或限制投資的領(lǐng)域外，內(nèi)資各類市場主體均可依法平等進(jìn)入。簡言之，外國投資者進(jìn)入境內(nèi)投資需接受“負(fù)面清單”和“權(quán)力清單”的雙重審查，中國投資者只需接受“權(quán)力清單”的審查。之外的任何投資領(lǐng)域均可依法平等進(jìn)入。采用整體標(biāo)準(zhǔn)判斷實(shí)際控制，一方面可以有效地反制外國投資者利用數(shù)個不同身份分別持股規(guī)避《負(fù)面清單》的審查，并對該投資領(lǐng)域進(jìn)行滲透，實(shí)際取得境內(nèi)企業(yè)大部分營運(yùn)利益，并可能采取一致行動一致行動，是指投資者通過協(xié)議或其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能支配的公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。損害我國國家安全和社會安全的行為；另一方面，采用整體標(biāo)準(zhǔn)判斷實(shí)際控制，可以將部分外國投資企業(yè)納入到外國投資者的范疇，其在中國境內(nèi)再投資的行為受到外國投資法律的規(guī)制，特別是準(zhǔn)入管理制度、國家安全審查制度以及信息報告制度。有利于國家有關(guān)部門擴(kuò)大監(jiān)管范圍，“及時、準(zhǔn)確、全面掌握外國投資情況和外國投資企業(yè)運(yùn)營情況”“防止外國投資者對國家安全造成或可能造成的危害”。綜上所述，采用整體標(biāo)準(zhǔn)判斷實(shí)際控制，既能有效反制外國投資者滲透《負(fù)面清單》保留領(lǐng)域，又能擴(kuò)大國家有關(guān)部門監(jiān)管外資及其投資行為的范圍，有效維護(hù)國家利益和國家安全。

3中國投資者控制外國企業(yè)

正如上文提及，在中國投資者控制外國企業(yè)方面，《外國投資法（草案）》有限度地貫徹了“實(shí)際控制”原則，實(shí)際控制情形下視為內(nèi)資的規(guī)定，只是在準(zhǔn)入管理制度適用方面，將外國投資者的行為視為中國投資者的行為，增加外國企業(yè)進(jìn)入負(fù)面清單限制投資領(lǐng)域的可能?！锻鈬顿Y法（草案）》第45條規(guī)定“本法第十一條第一款第（二）項(xiàng)所規(guī)定的外國投資者，受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)從事限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資，在申請準(zhǔn)入許可時，可提交書面證明材料，申請將其投資視作中國投資者的投資?！北緱l作為準(zhǔn)入許可管理制度的例外規(guī)定，“實(shí)際控制情形下視為內(nèi)資”應(yīng)嚴(yán)格適用。按此要求，對本條應(yīng)作如下理解。

其一：本條僅適用于受中國投資者控制的外國企業(yè)，根據(jù)本法第十一條第二款規(guī)定視同外國投資者的外國企業(yè)無適用之余地，層級控制關(guān)系僅限于中國投資者實(shí)際控制的外國企業(yè)這上下兩層。

其二：實(shí)際控制情形下視為內(nèi)資，并不因此改變該外國企業(yè)作為外國投資者的性質(zhì)。只是在個案申請準(zhǔn)入許可中，把該外國企業(yè)在中國境內(nèi)進(jìn)行投資的行為視作中國投資者的行為。只是給予該外國企業(yè)進(jìn)入負(fù)面清單限制投資領(lǐng)域的審批豁免，而并不因此豁免該外國企業(yè)履行信息報告義務(wù)、申請并配合國家安全審查和監(jiān)督檢查的義務(wù)。

其三：外國企業(yè)的投資并非當(dāng)然無條件自動視為內(nèi)資，而需外國投資主管部門進(jìn)行準(zhǔn)入許可審查，并作出“是否視作中國投資者投資的審查意見”。外國投資主管部門享有自由裁量權(quán)，可以作出視為內(nèi)資的審查意見，也可以作出不視為內(nèi)資的審查意見，實(shí)際控制情形下視為內(nèi)資是外國投資主管部門享有的權(quán)利而非承擔(dān)的義務(wù)。

其四：外國企業(yè)只能申請進(jìn)入負(fù)面清單中限制投資領(lǐng)域的準(zhǔn)入許可審查。國家基于自身安全或利益的需要，禁止外資進(jìn)入的行業(yè)，不存在申請和認(rèn)定的可能。同時負(fù)面清單之外的投資領(lǐng)域也無適用的可能，因?yàn)樵谪?fù)面清單之外，適用準(zhǔn)入前國民待遇原則，內(nèi)外資一致。

只有對本條的立法目的及其在整個《外國投資法（草案）》中的地位進(jìn)行深刻、準(zhǔn)確地認(rèn)識，才能全面把握和運(yùn)用外資準(zhǔn)入許可管理制度的例外規(guī)定，不至于盲目擴(kuò)大其適用范圍和曲解立法者的意圖。有學(xué)者提出“視作中國投資者”的法律后果，或者說該投資是否屬于本法涵蓋的外國投資”？[2]

筆者認(rèn)為，解決這一問題的關(guān)鍵在于如何理解《外國投資法（草案）》第45條的例外規(guī)定。如上文所述，在中國投資者控制外國企業(yè)方面，本法只是有限度地貫徹“實(shí)際控制”原則。在實(shí)際控制情形下視為內(nèi)資，僅限于“在中國境內(nèi)從事限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資”外國企業(yè)“在準(zhǔn)入申請許可時”可能“將其投資視作中國投資者的投資”，僅此而已。外國企業(yè)的性質(zhì)依然是外國投資者，并未因符合《外國投資法（草案）》第45條的要求，而同時豁免該外國企業(yè)履行信息報告義務(wù)、申請并配合國家安全審查和監(jiān)督檢查的義務(wù)。在法理上，公司法人國籍是區(qū)分國內(nèi)法人和外國法人的標(biāo)準(zhǔn)，是東道國給予其境內(nèi)企業(yè)不同待遇的依據(jù)，使東道國可以依據(jù)其屬地管轄權(quán)對境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行法律管轄。[3]因此，法人國籍是東道國差別對待境內(nèi)企業(yè)的依據(jù)。實(shí)際控制情形下視為內(nèi)資的外國企業(yè)依然是外國投資者，系外國法人，因而外國企業(yè)仍需接受外國投資法律的管轄。此外，公司法人的國籍是外交保護(hù)的依據(jù)，這在國際法院所審理的巴塞羅那公司案（Barcelona Traction，Light and Power Company，Limited）中得以確立，[4]并在1997年國際法委員會第49屆會議通過的外交保護(hù)專題工作組報告中得以重申。[5]

4結(jié)論

當(dāng)今社會，公司法人的國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對國家利益而言至關(guān)重要。《外國投資法》出臺之前，我國的公司法人國籍制度大體上采取嚴(yán)格的成立地標(biāo)準(zhǔn)。這既不符合強(qiáng)調(diào)公司與國家之間實(shí)際聯(lián)系的發(fā)展趨勢，[6]也不能滿足“準(zhǔn)入前國民待遇原則加負(fù)面清單管理模式”的現(xiàn)實(shí)改革要求，無法幫助負(fù)面清單有效預(yù)防和制止外國的規(guī)避和滲透行為?！锻鈬顿Y法（草案）》的公布，雖然很大程度上修正了絕對成立地的僵硬標(biāo)準(zhǔn)，但仍然存有大量的理論和實(shí)踐問題亟待解決，如對“控制”“重大影響”等概念的界定等問題?！奥仿湫捱h(yuǎn)兮”，建立公平、透明、合理的市場規(guī)則仍有很長的路要走。

參考文獻(xiàn)：

[1]商務(wù)部商務(wù)部就《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》的說明[EB/OL].（2015-01-19）http：//tfsmofcomgovcn/article/as/201501/20150100871010shtm

[2]任清《外國投資法（草案）》中的三個關(guān)鍵詞[J].中國法律評論，2015（5）

[3]王鐵崖中華法人大辭典（國際法卷）[M].北京：中國檢察出版社，1996：572

[4]ICJReports[R].The United Nations：The Publications of the International Court of Justice，1970：34-36

[5]國際法委員會第49屆會議工作報告[EB/OL].http：//wwwunorg/chinese/aboutun/prinorgs/ga/52/a52r156htm

[6]張磊論英美法系與大陸法系在公司國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的改良[J].科學(xué)·經(jīng)濟(jì)·社會，2012（4）