吳 鼎，馬旭東

(1.常州輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院，江蘇 常州 213164； 2.南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023)

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代服務(wù)業(yè)新業(yè)態(tài)中勞動關(guān)系淺析

吳 鼎1，馬旭東2

(1.常州輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院，江蘇 常州 213164； 2.南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023)

互聯(lián)網(wǎng)時代下網(wǎng)絡(luò)作為重要媒介在服務(wù)業(yè)信息溝通中占據(jù)重要地位，互聯(lián)網(wǎng)平臺公司、服務(wù)提供者及消費者之間的勞動關(guān)系也成為值得深思的議題。目前對互聯(lián)網(wǎng)平臺公司與服務(wù)提供者之間有勞動關(guān)系說、勞務(wù)關(guān)系說、合作關(guān)系說等不同觀點，對此應(yīng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺公司提供服務(wù)的特點對原有勞動關(guān)系“三要素”予以適當?shù)臄U大解釋，將部分基于互聯(lián)網(wǎng)平臺公司提供的勞動服務(wù)納入勞動法保障范疇以保護各方利益。

互聯(lián)網(wǎng)+；服務(wù)業(yè)；勞動關(guān)系

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展給時代帶來了巨大變革，從最初信息高速公路的提出到云計算、大數(shù)據(jù)的發(fā)展，從PC機到掌上電腦智能手機，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為生活中不可或缺的組成部分，改變著年輕一代的主要生活方式。傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)推動下為社會提供了更為便捷高效服務(wù)的同時也產(chǎn)生諸多新問題，隨著互聯(lián)網(wǎng)影響力不斷擴大，新矛盾的適當解決也變得格外緊迫。如何認定服務(wù)提供者與互聯(lián)網(wǎng)信息平臺、接受服務(wù)者之間的關(guān)系已成為服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的重要問題，對三方權(quán)利義務(wù)的分工和糾紛處理有著重要意義。

一 互聯(lián)網(wǎng)時代下服務(wù)業(yè)的新業(yè)態(tài)

1．服務(wù)業(yè)新業(yè)態(tài)的類型。

新業(yè)態(tài)是指不同產(chǎn)業(yè)間的組合，價值鏈、產(chǎn)業(yè)鏈的分化融合，以及嫁接信息互聯(lián)網(wǎng)所形成的新型組織形態(tài)。傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)的沖擊下也在不斷推陳出新，甚至原有的服務(wù)模式都發(fā)生了根本性變化，尤其在交通服務(wù)，餐飲服務(wù)行業(yè)變革更為突出。滴滴最初設(shè)計為了便捷民眾出行難而開發(fā)幫助個人尋找附近出租車，后來在這個平臺上逐漸發(fā)展起來的專車、快車進一步將提供服務(wù)的范圍擴大到私家車，優(yōu)步推出的人民優(yōu)步和優(yōu)步同行更是將運營能力大幅提升。美團、大眾點評等網(wǎng)站雖然起步不過五年時間但發(fā)展速度驚人，為消費者發(fā)現(xiàn)最值得信賴的商家，讓消費者享受超低折扣優(yōu)質(zhì)服務(wù)是美團的宗旨，因此其本質(zhì)是為消費者提供服務(wù)產(chǎn)品的信息，但由于數(shù)據(jù)量不斷擴大、折扣優(yōu)惠以及支付便捷，美團已經(jīng)成為年輕一代消費的重要指引和支付渠道?！梆I了么”的在線外賣訂餐業(yè)務(wù)經(jīng)過不到十年發(fā)展估值達45億美金，覆蓋300個城市，日訂單超過300萬單，消費市場還在不斷膨脹。此外養(yǎng)老、家政服務(wù)等行業(yè)也已開始與互聯(lián)網(wǎng)融合，紛紛開拓適合本行業(yè)的新模式?？梢娀ヂ?lián)網(wǎng)對服務(wù)業(yè)的影響格外深遠，對原本的服務(wù)模式和信息獲取渠道進行顛覆式的發(fā)展。

2.新業(yè)態(tài)中多方關(guān)系的模糊。

服務(wù)業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)之力快速變革的同時也帶來嚴峻的挑戰(zhàn)，首當其沖便是提供服務(wù)者、信息平臺、接受服務(wù)者三方關(guān)系應(yīng)如何確定?；ヂ?lián)網(wǎng)信息平臺擴大了信息獲知的范圍，縮短了信息獲取的渠道，但對信息平臺這個中介應(yīng)當如何認定其身份目前是較為困難的。由于不同的信息平臺功能上存在差異，提供服務(wù)的方式也有不同，就使得三方關(guān)系變得更為復(fù)雜。

例如滴滴公司是由信息發(fā)布者在平臺上公布供需信息，出租車主或私家車主自主決定是否搶單；優(yōu)步是利用大數(shù)據(jù)自動匹配下單，根據(jù)平臺指派提供服務(wù)。美團等餐飲娛樂類服務(wù)平臺雖然不會主動給餐飲店下單，但是如果消費者采用美團的折扣支付，消費者買賣合同的對象就是美團而不是餐飲服務(wù)提供者，只不過美團的折扣券可以用來支付餐費，美團在其中扮演了一個類似中間商的角色。出租車主和私家車主與滴滴公司之間、美團與餐飲服務(wù)提供者之間是否存在勞動關(guān)系是一個值得深思的話題。

二 新業(yè)態(tài)下提供服務(wù)者與平臺的關(guān)系

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展對服務(wù)業(yè)帶來的革命性用工方式將傳統(tǒng)的“公司+雇員”的方式變?yōu)椤捌脚_+個人”的方式，在這種模式下平臺成為資源調(diào)度的主角，個人代替了原有的商事主體成為了市場經(jīng)濟的主體。二者之間勞動關(guān)系如何認定已成為近年熱門話題，對此學(xué)者和實務(wù)中主要有以下三種意見。

1.勞動關(guān)系說。

此觀點即認為勞動者與信息平臺公司之間就是勞動關(guān)系，認定標準即二者之間簽訂勞動合同或“三要素”標準進行認定。以互聯(lián)網(wǎng)家政為例，部分高端家政公司對其平臺上所有提供服務(wù)的家政人員均簽訂勞動合同，從而確保人員的穩(wěn)定性。[1]簽訂勞動合同無疑是對雙方勞動關(guān)系的確定，但并非所有信息平臺都采取這種方式，提供交通服務(wù)的信息平臺中目前僅有神州專車與所有用工人員簽訂勞動合同，其他平臺不論專職兼職均沒有統(tǒng)一簽訂勞動合同。如果二者之間沒有簽訂勞動合同，實務(wù)中通行的做法還是依據(jù)“三要素”進行評判，即同時具備下列情形：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。①對于沒有簽訂勞動合同的用工人員是否可以認定事實勞動合同實務(wù)中也存在較大爭議。上海浦東新區(qū)法院在2015年交通事故責(zé)任糾紛中間接認可了這一觀點，其認定的標準是汽車服務(wù)公司以短信通知的方式通知駕駛員去接送客人，駕駛員途中發(fā)生交通事故屬于職務(wù)行為，由公司承擔(dān)責(zé)任。②雖然判決書中未明確闡述二者之間是勞動關(guān)系，但默認二者之間存在勞動關(guān)系這一前提，認定駕駛員的行為應(yīng)當由公司承擔(dān)全部責(zé)任。

2.勞務(wù)關(guān)系說。

有學(xué)者認為如滴滴打車平臺其與駕駛員之間是勞務(wù)關(guān)系，理由是駕駛員與平臺之間不是監(jiān)督關(guān)系而是平等主體、報酬的支付方式以提供服務(wù)次數(shù)計算、生產(chǎn)資料和責(zé)任都是由駕駛員承擔(dān)。[2]對此觀點存在以下幾點異議：其一，監(jiān)督關(guān)系的認定標準如果以勞動關(guān)系的主體之間存在著組織依賴性、經(jīng)濟從屬性和人格上的從屬性來認定出租車行業(yè)似乎存在不妥。即便不通過信息平臺，出租車駕駛員的工作地點，自愿選擇是否承接某一訂單任務(wù)也是自已確定的，對于運營時間更是可以自己把控。而且在平臺管理功能進一步強化的趨勢下，對駕駛員已經(jīng)有了一定的監(jiān)管要求，因此以是否具有監(jiān)督關(guān)系來劃分似乎存在爭議。其二，以次計算報酬是出租車行業(yè)的慣例，即便出租車公司和駕駛員之間結(jié)算也是多次接單累計來計算收入，[3]其他行業(yè)也存在計件的方式計算員工收入的現(xiàn)象，因此單次計算收入不能成為認定勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)。其三，傳統(tǒng)行業(yè)中以生產(chǎn)資料的提供作為勞動關(guān)系認定標準具有合理性，但在網(wǎng)絡(luò)信息生態(tài)系統(tǒng)中勞動者進行非物質(zhì)化的主體性勞動，不斷地生產(chǎn)著各種信息產(chǎn)品從而創(chuàng)造巨大價值，[4]其對生產(chǎn)資料的依賴逐漸淡化，依然以生產(chǎn)資料所有權(quán)作為衡量二者之間關(guān)系的標準已經(jīng)無法適應(yīng)新時代的發(fā)展。同時將互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)一概認定為勞務(wù)關(guān)系也存在互聯(lián)網(wǎng)信息平臺惡意侵犯勞動權(quán)益規(guī)避自身法律責(zé)任的風(fēng)險。

3.合作關(guān)系說。

此觀點是實務(wù)中大部分法院采納的觀點，其認為互聯(lián)網(wǎng)信息平臺僅是提供信息服務(wù)，與服務(wù)提供者之間僅是合作關(guān)系，二者對服務(wù)費用按比例結(jié)算，信息平臺不存在管理職能亦不存在支付報仇的義務(wù)。

在王哲拴與北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司勞動爭議一案中，③法院認定原告作為代駕司機工作時間由其自行靈活安排，其選擇億心宜行公司所開發(fā)的手機軟件或推送的電話信息為客戶提供代駕服務(wù)，億心宜行公司收取百分之二十的信息服務(wù)費，二者之間不存在勞動關(guān)系。司法機關(guān)守成的觀點源自對現(xiàn)行法的遵守而不能肆意擴大解釋法律，但對新型企業(yè)的用工方式仍采取傳統(tǒng)用工標準來管理難以適合新型企業(yè)的發(fā)展以及保護新型企業(yè)中勞動者的合法權(quán)益。

三 服務(wù)業(yè)新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的認定

1.勞動關(guān)系認定的思路和標準。

(1)新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的認定思路。

應(yīng)當將互聯(lián)網(wǎng)新興的“平臺+個人”用工方式納入勞動法保障范疇。2011年最高院以會議紀要的形式放棄了建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工的勞動關(guān)系使得數(shù)以億計的農(nóng)民工與勞動關(guān)系無緣，如今若在采取同樣無視的態(tài)度對待互聯(lián)網(wǎng)平臺中的勞動者必然有悖于“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的基本國策。

現(xiàn)今的互聯(lián)網(wǎng)信息平臺的功能越來越強大，電商的出現(xiàn)已經(jīng)改變了新一代消費者購物的習(xí)慣，滴滴和優(yōu)步的出現(xiàn)直接改變了民眾出行的習(xí)慣。這種變革使得信息平臺絕不是單純的信息傳媒，而是在生活中扮演了不可替代的角色。如果不能賦予為數(shù)眾多借助平臺謀生的勞動者基本的勞動保障，不僅會加助信息平臺侵犯勞動者權(quán)益同時也會使得信息平臺本身處于無序發(fā)展影響市場經(jīng)濟秩序。2016年3月15日央視對 “餓了么”平臺引導(dǎo)商家虛構(gòu)地址、上傳虛假實體照片,甚至默認無照經(jīng)營的黑作坊入駐的事件進行曝光，就是較為典型的案例。

互聯(lián)網(wǎng)信息平臺對服務(wù)業(yè)的影響遠比生產(chǎn)制造業(yè)更為深入?；ヂ?lián)網(wǎng)對生產(chǎn)制造業(yè)的影響僅限于銷售和采購方式，對其生產(chǎn)流程并沒有構(gòu)成太大沖擊。但對服務(wù)業(yè)卻直接變革了服務(wù)提供的方式，任何一位私家車主都可下載一個優(yōu)步軟件進行運營服務(wù)，使得原本的出租車監(jiān)管制度瞬間變得形同虛設(shè)；肯德基在中國發(fā)展多年加盟店也不到五千家，而“餓了么”平臺下加盟餐廳已超過三十萬家，其涉及的服務(wù)群體遍布全國各地。因此“平臺+個人”用工方式納入勞動法保障不僅是對越來越多的勞動者權(quán)益的維護也是對市場經(jīng)濟制度的完善。

(2)勞動關(guān)系認定的標準。

勞動主體是自然人且與互聯(lián)網(wǎng)信息平臺簽訂了勞動合同如神州專車，對其勞動關(guān)系的認定標準與傳統(tǒng)無異。事實勞動關(guān)系的認定仍然可以延續(xù)“三要素”的標準，但對于其中受用人單位管理獲取報酬的解釋應(yīng)當有所擴大。對此建議可以采取以下評判標準：其一，勞動者在互聯(lián)網(wǎng)信息平臺的工作應(yīng)當是專職工作，兼職不能認定二者具有勞動關(guān)系。其二，由于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中工作時間的不確定性不適宜采取傳統(tǒng)認定標準中工作時間，考勤等作為管理標準，應(yīng)以勞動者服從公司的管理以工作任務(wù)委派作為依據(jù)。即只要勞動者是根據(jù)信息平臺的指派完成工作任務(wù)，并且如果沒有完成會帶來相應(yīng)的處罰措施就可以認定勞動者應(yīng)當服從信息平臺的管理。其三，報酬的支付可以不設(shè)底薪，根據(jù)收入按比例分配。符合上述條件即可以認定勞動者與信息平臺之間存在管理關(guān)系和獲得報酬權(quán)利，如同時符合“三要素”中第一條和第三條便可以認定事實勞動關(guān)系確立。

但事實勞動關(guān)系的認定標準在新型用工方式中會導(dǎo)致多重勞動關(guān)系的風(fēng)險，即同一勞動者為多個平臺提供服務(wù)，其事實勞動關(guān)系究竟如何認定。我國目前除對企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員的勞動關(guān)系作出了例外性規(guī)定，一般不認可雙重或多重勞動關(guān)系。對此現(xiàn)象如果可以認定勞動者主要為其中一家平臺提供服務(wù)，可認定與這家平臺具有事實勞動關(guān)系，如果無法確定則不認為勞動者與平臺之間存在勞動關(guān)系。

2.勞務(wù)關(guān)系的認定標準。

勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一般性的或特定的勞動服務(wù)，用工者依約支付報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。[5]勞動者如果與互聯(lián)網(wǎng)信息平臺不能認定為勞動關(guān)系是否符合勞務(wù)關(guān)系，對此應(yīng)當采取以下認定標準：其一，消費者進行服務(wù)消費時其消費的對象究竟是服務(wù)提供者還是互聯(lián)網(wǎng)信息平臺是判定是否存在勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)。如果消費者本意是與信息平臺或?qū)嶋H消費行為是與信息平臺發(fā)生交易，在此情況下勞動者為平臺提供服務(wù)，平臺再將服務(wù)賣給消費者，應(yīng)當認為服務(wù)提供者與信息平臺存在勞務(wù)關(guān)系；如果消費者是和勞動者直接進行交易，信息平臺應(yīng)當認為僅提供媒介服務(wù)。如滴滴打車中交通服務(wù)是以滴滴的名義與消費者進行交易的，而不是以駕駛員個人名義進行交易的，應(yīng)當認定為駕駛員與滴滴公司存在勞務(wù)關(guān)系。其二，勞動者與平臺的結(jié)算方式可以是平臺支付給勞動者，也可以是根據(jù)銷售比例進行分成。

綜述，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展為服務(wù)業(yè)帶來全面的變革，為民眾提供更加方便快捷優(yōu)惠的服務(wù)的同時也給立法、司法帶來了新的挑戰(zhàn)，明晰互聯(lián)網(wǎng)信息平臺中服務(wù)提供者與平臺之間的相互關(guān)系是對互聯(lián)網(wǎng)提供服務(wù)的保障和規(guī)范，也是為消費者提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的基礎(chǔ)。界定服務(wù)提供者與互聯(lián)網(wǎng)信息平臺之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，完善相關(guān)立法必然是大勢所趨。

注釋

①關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知，勞動和社會保障部，勞社部發(fā)〔2005〕12號，2005年5月25日。

②三星財產(chǎn)保險(中國)有限公司等機動車交通事故責(zé)任糾紛一審民事判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2015)浦民一(民)初字第8697號，中國裁判文書網(wǎng)，發(fā)布日期[2015-07-23 ]，引用日期[2016-05-03]。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=58f424e5-6e80-4cfe-a357-6ece254d6c16&KeyWord=%B5%CE%B5%CE%B4%F2%B3%B5|%D6%B0%CE%F1%D0%D0%CE%AA.

③王哲拴與北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司勞動爭議二審民事判決書，北京市第一中級人民法院民事判決書(2015)一中民終字第01359號，中國裁判文書網(wǎng)，發(fā)布日期[2015-02-26 ]，引用日期[2016 -05-03]http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=8f1b7a8d-161c-4020-9ab5-9fcb797380d5&KeyWord=%CD%F5%D5%DC|%B1%B1%BE%A9%D2%DA%D0%C4.

[1]崔小行.互聯(lián)網(wǎng)與信息化條件下的家政工勞動關(guān)系—以北京市朝陽區(qū)望京地區(qū)互聯(lián)網(wǎng)家政公司為例[J].社會福利(理論版) ，2016(3).

[2]彭倩文,曹大友.是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？——以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺的雇傭關(guān)系[J].中國人力資源開發(fā)，2016(2).

[3]楊淑婷.“互聯(lián)網(wǎng)+ ”對出租車勞動用工的影響[J].市場研究，2016(3).

[4]楊逐原,周翔.網(wǎng)絡(luò)信息生態(tài)位視域下網(wǎng)絡(luò)勞動者的主體性與價值增值分析[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)，2016(2).

[5]李長健.論勞動關(guān)系的異化:兼論事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別[J].華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004(4).

Class No.:D922.5 Document Mark：A

(責(zé)任編輯：蔡雪嵐)

Labor Relationships in Services Industry Under the Circumstance of Internet +

Wu Ding1，Ma Xudong2

(1.Changzhou Vocational Institute of Light Industry，Changzhou, Jiangsu 213164，China; 2.Nanjing Normal University, Nanjing, Jiangsu 210023，China)

Internet network, as an important intermediary ,has obtained an irreplaceable place in the communication and information services industry .The relationships among the Internet companies, the service providers and consumers has been a hot topic to be discussed. There are three different opinions about the relations between the company and Internet service provider and the Internet platform company need to be studied . Some relationship of the labor-based internet platform and services company should be put into the scope of labor law to protect the interests of all parties.

Internet + ; services industry; labor relations

吳鼎，碩士，講師，常州輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院；江蘇常弘律師事務(wù)兼職律師。研究方向：經(jīng)濟法，民商法。 馬旭東，碩士，南京師范大學(xué)；江蘇常弘律師事務(wù)所。研究方向：民商法。

1672-6758(2016)12-0088-3

D922.5

A