張海濤

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南　250100)

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論我國(guó)股東派生訴訟的司法審查
——《公司法》第152條之解構(gòu)與重構(gòu)

張海濤

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100)

股東派生訴訟作為衡平公司效率和保障小股東訴求博弈的產(chǎn)物，往往缺失超越利益糾葛的監(jiān)督機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)迅變的當(dāng)下，世界多國(guó)以立法的方式在股東派生訴訟中設(shè)置了法院的司法審查程序，雖然我國(guó)《公司法》引入了股東派生訴訟并對(duì)公司內(nèi)部的前置審查程序作出詳細(xì)規(guī)定，但并沒有將法院的司法許可納入法律架構(gòu)中。為通過隱形的制約力量使公司經(jīng)營(yíng)效率與股東追求之間實(shí)現(xiàn)最佳優(yōu)勢(shì)利益，我國(guó)公司法152條的修改方向應(yīng)為引入司法審查原則，并賦予法院適度的自由裁量權(quán)，抑制股東無益訴訟行為，實(shí)現(xiàn)公司自治與司法干預(yù)的平衡。

股東派生訴訟；司法許可：前置程序

一　問題的緣起

產(chǎn)生于英美判例法，并最終由美國(guó)制定法確定下來的股東派生訴訟，在2005年我國(guó)《公司法》修改時(shí)引入，至2014年止，三次《公司法》司法解釋始終未有涉及對(duì)派生訴訟的完善規(guī)定。我國(guó)股東派生訴訟規(guī)定在《公司法》第152條，條文規(guī)定在公司董事、高級(jí)管理人員或者他人有損害公司利益的行為時(shí)，連續(xù)180日單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%的股東可以書面申請(qǐng)公司監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提起訴訟，在前述監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)拒絕提起訴訟時(shí)，可請(qǐng)求公司董事會(huì)或不設(shè)董事會(huì)的董事提起訴訟，如果前述董事會(huì)或董事拒絕提起訴訟，且情況緊急下股東可直接向法院提起訴訟。這一制度設(shè)計(jì)的初衷是針對(duì)股東(特別是中小股東)提供維護(hù)公司和自身合法權(quán)益的手段，以制止董事 、監(jiān)事 、高管、大股東 、第三人等人員對(duì)公司的侵害行為。[1]但是實(shí)踐中往往會(huì)因?yàn)橹T多因素使得公司內(nèi)部審查救濟(jì)僅成為流于形式的設(shè)計(jì)，并不能真正發(fā)揮應(yīng)有作用。

由于訴訟構(gòu)造中的位置不同，法院往往扮演居中裁判的中立角色，同樣，在股東派生訴訟中法院天然具備獨(dú)立于公司和股東利益糾紛之外的優(yōu)勢(shì)，能夠不受干擾的做出判斷，對(duì)訴訟提起的必要性考量進(jìn)行司法審視。那么，究竟為何需要打破市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公司經(jīng)營(yíng)自主性的平衡狀態(tài)，將帶有強(qiáng)制色彩的法院許可納入股東訴訟中呢？首先，股東派生訴訟越發(fā)成為律師謀取利益的手段和方式。在有限案件數(shù)量和律師收入失衡的狀態(tài)下，惡劣的法律職業(yè)環(huán)境促使著律師不顧一切“創(chuàng)造”收入來源，諸如慫恿當(dāng)事人提起無益訴訟的情形自然大行其道。其次，公司規(guī)模的膨脹一方面意味著實(shí)力的強(qiáng)大，但另一方面則代表著公司決策層和股東之間溝通的斷層，加之股東對(duì)公司治理和經(jīng)營(yíng)信息獲取甚少，使之成為股東否認(rèn)決定合理性的另一重要原因。同時(shí)，派生訴訟的提起很大程度可能因?yàn)楣蓶|個(gè)人與公司管理人員經(jīng)營(yíng)意見相左，訴訟的提起并非絕對(duì)的是為捍衛(wèi)公司利益。采取必要的審查防止因此而產(chǎn)生的濫訴和浪費(fèi)司法資源顯得尤為必要。再次，公司內(nèi)部審查救濟(jì)途徑不足，一方面，公司經(jīng)營(yíng)權(quán)和所有權(quán)的分離產(chǎn)生了股東和公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員經(jīng)營(yíng)理念的偏差，董監(jiān)高所做出的認(rèn)為有利于公司發(fā)展的決策被股東誤解為對(duì)公司治理的損害行為，因此董監(jiān)高在前置審查過程中往往會(huì)因此而忽視或摒棄股東的訴求。另一方面，公司董監(jiān)高往往是實(shí)質(zhì)損害公司利益的主體，因此內(nèi)部的前置審查就會(huì)顯得意義不大。由此看來，訴訟有理而求助無門成為一方痼疾，但求助有道而訴訟無益同樣也需解決。因此，獨(dú)立與公正兼具的法院訴前司法審查成為厘清問題的關(guān)鍵。

所謂前置程序，是權(quán)利人在直接對(duì)侵害人提起司法訴訟前，必須首先采用的法律規(guī)定的其他救濟(jì)方式，只有在這些方式無效后，才能訴諸于司法途徑。[2]而司法許可程序是指，具有原告資格的股東需向法院申請(qǐng)“以自己的名義提起訴訟”，而法院根據(jù)法律的規(guī)定來審查該股東是否能夠成為適格原告。這一具有實(shí)質(zhì)審查內(nèi)容的特許程序 ,有別于大多數(shù)國(guó)家立法設(shè)計(jì)的股東僅是窮盡公司內(nèi)部審查的前置程序。[3]我國(guó)《公司法》第152條的規(guī)定即是屬于“前置程序”的范疇，通過規(guī)定股東持股時(shí)間和持股比例、提起請(qǐng)求的先后方式，來限定訴前的內(nèi)部審查，但這一審查并非前述所指的司法許可程序。由此看來，我國(guó)《公司法》在立法時(shí)，充分考慮到應(yīng)對(duì)股東派生訴訟的提起進(jìn)行限制，不能聽之任之，但卻忽視了公司內(nèi)部審查的流弊，沒有認(rèn)識(shí)到法院在這一問題上可能起到的作用，這勢(shì)必難以解決訴訟有理而求助無門和求助有道而訴訟無益這一矛盾問題。

二　股東派生訴訟中法院司法審查之立法規(guī)定的比較考察

兩大法系的代表國(guó)家美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)，均在本國(guó)公司法中規(guī)定，提起訴訟的股東應(yīng)首先尋求公司內(nèi)部權(quán)利救濟(jì)，在此之外確立了法院在訴前審查的自由裁量權(quán)，即股東還需經(jīng)過法院的審查許可才得進(jìn)入審判程序。

1.美國(guó)。

股東派生訴訟的法律規(guī)定脫胎于美國(guó)法，在規(guī)定這一法律制度時(shí)，不僅要求股東需先向公司內(nèi)部申請(qǐng)司法救濟(jì)，同時(shí)還提出了“公正與適當(dāng)?shù)拇硇浴痹瓌t，即抽象的要求股東必須在主觀上滿足一定的要件，而這一主觀上正當(dāng)性審查的責(zé)任便自然地成為法院訴前審查內(nèi)容的一部分。該原則是基于股東派生訴訟的雙重性質(zhì)而創(chuàng)設(shè)，即股東代位訴訟性和股東代表訴訟性，前者是指股東以公司訴訟機(jī)關(guān)的身份代為提起訴訟，代為行使股東權(quán)利；后者是指股東提起訴訟同時(shí)也代表著公司其他股東的訴求，對(duì)公司和其他股東具有既判力。基于雙重代表性的考量，股東必然需在主觀上合乎正當(dāng)性和做出有益公司、股東利益的行為。美國(guó)各州法律在考慮設(shè)置法院司法許可程序時(shí)的另一重要特點(diǎn)是規(guī)避襲擾訟。襲擾訴訟是指，少數(shù)股東出于自身利益考量，為實(shí)現(xiàn)意愿而通過無益訴訟積極與被告達(dá)成訴訟和解而提起訴訟，或者無良律師為取得勝訴酬金或代理費(fèi)用而慫恿少數(shù)股東提起沒有實(shí)質(zhì)價(jià)值或?qū)纠婢S護(hù)沒有影響的訴訟。襲擾訴訟一方面通過股東的濫訴增加了法院的審判負(fù)擔(dān)，同時(shí)浪費(fèi)了法院有限司法資源，另一方面嚴(yán)重影響了公司的正常經(jīng)營(yíng)秩序并給公司帶來負(fù)面的影響。

是否能夠代表公司起訴本就是公司內(nèi)部治理的問題，應(yīng)當(dāng)通過公司內(nèi)部救濟(jì)途徑的解決?；诖嗣绹?guó)將案件普遍劃分為“請(qǐng)求必需”“請(qǐng)求豁免”“全部請(qǐng)求”三類，針對(duì)不同案件的性質(zhì)各州又采取了不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，繼而賦予法院自由裁量的余地。“請(qǐng)求必需”要求股東在代表公司提起訴訟之前必須經(jīng)由公司內(nèi)部的董事會(huì)或股東大會(huì)討論決定是否代為提起，這反映出享有公司決策和經(jīng)營(yíng)權(quán)利的董事會(huì)通常會(huì)比單個(gè)股東更有能力為公司做出可能更為合理的行為。董事會(huì)針對(duì)股東的訴訟請(qǐng)求(demand requirement)會(huì)做出不同的反應(yīng)，在充分考慮后，如果認(rèn)為股東訴求符合公司最大利益，將予以采納并代公司提起訴訟或者通過訴訟外的途徑有效解決，與之相反的則是董事會(huì)拒絕股東訴求或者置之不理。股東代表訴訟多數(shù)情況下針對(duì)的是主導(dǎo)公司利益的董事、高管有損公司利益或者未盡到善意謹(jǐn)慎義務(wù)的情形，股東和董事往往處于對(duì)立面，因此“必需經(jīng)由董事會(huì)審查”顯得意義不大。無論是訴求被合理的通過還是被無情的拒絕，毫無疑問的將會(huì)引向諸多問題：董事會(huì)所作出的決定是否具有絕對(duì)的約束力，股東能否跳過“請(qǐng)求必需”而使請(qǐng)求豁免，針對(duì)公司董事會(huì)作出的決定法院在多大程度上給予尊重與承認(rèn)，這些最終歸諸于法院在“請(qǐng)求必需”案件中采取的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題。

在“請(qǐng)求必需”案件中，美國(guó)普遍主張“錯(cuò)誤拒絕”原則,[4]即董事會(huì)決定拒絕股東的訴訟主張后，股東不得對(duì)董事會(huì)的決定提出異議或質(zhì)疑，但證明董事會(huì)確有錯(cuò)誤的除外。與此同時(shí)，司法服從公司內(nèi)部決議被認(rèn)為是保護(hù)公司治理自主化、避免不當(dāng)干預(yù)、維護(hù)公司獨(dú)立人格的正確方式，因此在此類案件中，法院更多的是尊重公司董事會(huì)的決定，即只要公司董事會(huì)盡到了謹(jǐn)慎管理義務(wù)、合理的維護(hù)公司最大利益，那么駁回股東訴求應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是有效無誤的。如果董事會(huì)對(duì)請(qǐng)求作出不予起訴的反應(yīng)得不到法院的承認(rèn)，那么請(qǐng)求要求則徒有形式，沒有實(shí)質(zhì)意義。[5]換言之，法院僅采取事后否認(rèn)的態(tài)度，將會(huì)使公司管理人在履行職責(zé)時(shí)畏首畏尾，嚴(yán)重?fù)p害公司的正常經(jīng)營(yíng)秩序。但法院也并非一味地尊重和承認(rèn)，對(duì)涉及董事會(huì)可能是惡意否認(rèn)的情形時(shí)，法院行使自由裁量來審查行為的適當(dāng)性，此時(shí)法院通常適用商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。特拉華州最高法院對(duì)“商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)”的定義為：“公司董事會(huì)的商業(yè)判斷應(yīng)推定為是根據(jù)可靠的信息、善意地以及誠(chéng)實(shí)地相信該行為是為公司的最佳利益而做出的。”[6]此時(shí)，法院司法審查的范圍廓定為公司董事會(huì)是否獨(dú)立做出決定、董事是否盡到謹(jǐn)慎作為義務(wù)、行為是否合理的考慮公司最大利益。但問題依舊存在，“商業(yè)判斷原則”主要是對(duì)董事行為程序正當(dāng)?shù)呐袛啵簧婕皟r(jià)值考量或?qū)嶓w方面的認(rèn)定，因此往往成為公司董事逃避責(zé)任的盾牌?；诖?，在“請(qǐng)求必需”案件中股東基本會(huì)以董事或大多數(shù)董事實(shí)際侵害公司利益而使請(qǐng)求變得毫無意義為由，跳過申請(qǐng)公司內(nèi)部救濟(jì)，直接訴至法院，這就出現(xiàn)了第二類“請(qǐng)求豁免”案件。

“請(qǐng)求豁免”案件的出現(xiàn)，是基于股東對(duì)公司董事會(huì)或絕大多數(shù)董事的不信任而產(chǎn)生的，公司內(nèi)部為了有效避免這種情況的出現(xiàn)，在20世紀(jì)70年代，出現(xiàn)了特別委員會(huì)作為緩沖的手段。特別委員會(huì)是由董事會(huì)任命的獨(dú)立董事組成，有權(quán)否決或終止股東的訴訟請(qǐng)求，被任命的特別委員會(huì)成員對(duì)所涉糾紛無利害關(guān)系，具有獨(dú)立的判斷地位。但在實(shí)際情況中卻又存在矛盾，特別委員會(huì)成員往往是由“有污點(diǎn)”的董事任命，受控于董事會(huì)成員，其真實(shí)獨(dú)立性令人懷疑。此外，特別委員會(huì)成員會(huì)抱有曲解的心態(tài)，認(rèn)為“如若不是命運(yùn)眷顧，被起訴的則可能會(huì)是我”，從主觀對(duì)股東的行為產(chǎn)生“好訴”的否定態(tài)度，這被稱作“結(jié)構(gòu)性偏見”(structural bias)。針對(duì)上述問題，美國(guó)各州通常有三種做法。第一種的代表為紐約州規(guī)則。該州判例的普遍做法是認(rèn)定特別委員會(huì)的決定包括程序和實(shí)體兩方面，但僅對(duì)程序方面通過“商業(yè)判斷原則”進(jìn)行司法審查，而對(duì)實(shí)體方面則忽視“結(jié)構(gòu)性偏見”所存在的問題。第二種是與紐約州所采規(guī)則相對(duì)立的愛荷華州規(guī)則，該州最高法院對(duì)“結(jié)構(gòu)性偏見”中暴露出的問題抱有懷疑態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)特別委員會(huì)做出的決定進(jìn)行嚴(yán)苛的實(shí)體審查。①第三種則是兼采前兩種的折中模式，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重特別委員會(huì)在獨(dú)立審查的基礎(chǔ)上做出的決定，但如果事實(shí)證明確有存在不實(shí)情況，則特別委員會(huì)將不再受“商業(yè)判斷原則”的保護(hù)，此時(shí)法院將采取比紐約州更為嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)：首先，法院對(duì)董事的獨(dú)立、善意和合理判斷進(jìn)行審查，其次法院將通過行為是否符合公司的最佳利益進(jìn)而決定股東訴訟請(qǐng)求是否能進(jìn)入下一個(gè)階段。

區(qū)分“請(qǐng)求必需”與“請(qǐng)求豁免”之間的區(qū)別會(huì)帶來訴訟上的麻煩，因此逐漸出現(xiàn)了廢除區(qū)別的趨勢(shì)，所有案件均需提交董事會(huì)內(nèi)部審查的趨勢(shì)。[7]在“全面請(qǐng)求”下，針對(duì)董事會(huì)或特別委員會(huì)所做出的決定應(yīng)當(dāng)使用何種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)各州法院以及美國(guó)法學(xué)會(huì)的《公司治理原則》采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

2.英國(guó)。

英國(guó)的股東派生訴訟制度經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史沿革，通過判例以規(guī)則的約束方式在法律實(shí)踐中普遍運(yùn)用。在這個(gè)過程中，“福斯訴哈爾伯特”(Fossv.Harbottle)一案成為英國(guó)股東派生訴訟制度的濫觴。該案中主審法官詹姆斯爵士(JamesWigram)明確的認(rèn)定代表極少數(shù)意見的股東的態(tài)度并不能成為推翻公司經(jīng)過多數(shù)決原則通過的治理方案，且公司才是真正的適格原告而股東與此并無瓜葛，從而確立了“適格的原告規(guī)則”和“多數(shù)決原則”，合稱為“福斯規(guī)則”。在此后長(zhǎng)時(shí)間的司法適用過程中，“福斯規(guī)則”出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)的危機(jī)。在商品經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的情況下，法律需要做的是盡可能地保障商事交易，公司經(jīng)營(yíng)的效力被高置，因此凡是符合公司多數(shù)決通過的決定自然應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可和承認(rèn)，此時(shí)話語權(quán)極其微弱的單個(gè)股東已經(jīng)沒有改變公司利益走向的能力。由于“福斯訴哈爾伯特”案中明確通過司法限制的方式對(duì)股東的司法救濟(jì)途徑予以限制，使得出現(xiàn)了如下情形：當(dāng)硬性的限制了股東維護(hù)公司利益的司法救濟(jì)途徑后，在公司內(nèi)部沒有有效的約束途徑的情況下，難以阻止如公司董事通過實(shí)際控制公司使公司利益受損情況的發(fā)生。為了解決這一司法危機(jī)，英國(guó)后續(xù)的司法實(shí)踐中產(chǎn)生了“福斯規(guī)則”的例外情形，即“股東個(gè)人權(quán)利受侵害”“公司涉及不合法或越權(quán)行為”“欺詐小股東”“為了正義的實(shí)現(xiàn)”。但事實(shí)上，只有“欺詐和行為人不當(dāng)控制”的情形是“福斯規(guī)則”的唯一真正例外，因?yàn)椤肮镜倪`法行為”本身就不得通過公司多數(shù)決通過，自然就不會(huì)適用“福斯規(guī)則”，而“股東個(gè)人利益受損”發(fā)起的訴求又是股東直接訴訟范疇、“正義的例外”由于沒有恒定明晰的標(biāo)準(zhǔn)使得沒有被普遍接受，因此其余三種應(yīng)廓定在股東派生訴訟范圍之外。在此之后的司法實(shí)踐中，以判例的形式又確立了股東要首先證明公司有權(quán)獲得救濟(jì)，其次再證明情況符合“福斯規(guī)則”的四種例外。但事實(shí)證明，由于訴前缺少有力和充足的證據(jù)佐證，股東的訴求的證明力顯得蒼白無力甚至舉證舉步維艱，最終的結(jié)果是原告股東難以成功地提起代表訴訟。

為了更靈活、更便于股東提起訴訟，英國(guó)2006年《公司法》修改的重點(diǎn)之一即是修改之前普通法的股東派生訴訟。正如前所述，“福斯規(guī)則”下原告提起訴訟十分嚴(yán)苛，需滿足三個(gè)條件：第一，被告的行為是簡(jiǎn)單多數(shù)股東無權(quán)批準(zhǔn)的行為；第二，證明是由不當(dāng)行為人控制下的行為；第三，證明獨(dú)立機(jī)構(gòu)沒有做出不予起訴的決定。而在新《公司法》則摒棄限制股東訴權(quán)的桎梏，規(guī)定不需要滿足“福斯規(guī)則”下三項(xiàng)要求，但仍然需要經(jīng)過法院的司法審查，經(jīng)過法院同意后才得繼續(xù)進(jìn)行訴訟。此時(shí)英國(guó)法院給出了兩個(gè)遞進(jìn)的階段：首先，提起派生訴訟的原告必須證明自己被允許提起訴訟，如果原告未能證明或者證據(jù)不足，此時(shí)法院將直接駁回其訴訟請(qǐng)求，因此是純粹的書面審查；其次，在原告提供基本證據(jù)證明的情況下，進(jìn)入第二個(gè)階段，法院將要求公司提供相應(yīng)證據(jù)，以此法院來核實(shí)考量并決定是否允許進(jìn)入訴訟程序。法院在前置程序中設(shè)置如此的司法審查，一方面改變了“福斯規(guī)則”下股東提起訴訟難度之高的窘境，另一方面通過法律成文的規(guī)定過濾無益訴訟、保障法院司法資源的有效分配。

在具體規(guī)定上，首先，第263條第二款否定性的列舉了拒絕股東提起訴訟的情形，包括“滿足第172條規(guī)定(促進(jìn)公司成功的義務(wù))行事的人將不會(huì)要求繼續(xù)訴訟”“對(duì)已經(jīng)發(fā)生的訴因所指向的行為是發(fā)生前或發(fā)生后被公司所批準(zhǔn)”“對(duì)將要發(fā)生的訴因所指向的行為已經(jīng)被公司所授權(quán)”；其次，第263條第一款列舉了法院在審查股東訴訟時(shí)所需考慮的因素，包括“股東是否誠(chéng)信”“按照第172條規(guī)定行事的人認(rèn)為是否有必要”“公司是否決定不起訴”等等。由此可見，英國(guó)2006年《公司法》采取了否定性列舉和考慮相關(guān)因素相結(jié)合的方式。對(duì)于前者，雖然并未肯定地規(guī)定股東應(yīng)該具備何種條件，但通過有限的反向排除實(shí)際上大大縮小了股東提起訴訟的難度，毫無疑問的是為公司和小股東提供了更多的便利和保護(hù)；對(duì)于后者，法院所要考慮的因素是十分重要但卻又并不是決定性的，因此盡管表面上是對(duì)股東提起訴訟多加限制但并未造成任何絕對(duì)性的影響。

3.德國(guó)。

在2005年《德國(guó)關(guān)于公司完善和股東訴訟現(xiàn)代化的法律》(以下簡(jiǎn)稱UMAG)頒布前，德國(guó)并未存在如英美法實(shí)踐中的股東派生訴訟，傳統(tǒng)意義上認(rèn)為股東僅能向公司內(nèi)部尋求救濟(jì)。但由于經(jīng)濟(jì)全球化和資本市場(chǎng)的發(fā)展吸引了國(guó)際國(guó)內(nèi)的投資者，為了更大程度上提供安全穩(wěn)定的投資環(huán)境，股東派生訴訟的改革提上了議程。除此之外，德國(guó)公司治理機(jī)構(gòu)實(shí)行董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)并行的二元制模式，對(duì)董事行為的監(jiān)督責(zé)任僅有監(jiān)事會(huì)行使，但由于監(jiān)事會(huì)缺少必要的信息、自身獨(dú)立性受到質(zhì)疑、缺乏提起訴訟的動(dòng)機(jī)等一系列繁冗問題使得監(jiān)事會(huì)的審查乏善可陳，對(duì)此德國(guó)聯(lián)邦總理開始了新一輪公司改革，并建立了公司治理委員會(huì)，改進(jìn)德國(guó)公司法和提升公司治理結(jié)構(gòu)。

UMAG針對(duì)舊法存在的諸多問題進(jìn)行了細(xì)致的變更，對(duì)股東提起訴訟的程序進(jìn)行了變更。首先，為降低提起訴訟的門檻，2005年《股份公司法》規(guī)定總計(jì)持有公司1%股本或持股達(dá)100000歐元的股東即可以提起訴訟，此舉的變化應(yīng)對(duì)的主要是不同規(guī)模、是否上市有別的公司；同時(shí)還規(guī)定，作為派生訴訟的原告股東必須在起訴之前就已經(jīng)持有規(guī)定的相當(dāng)股份。其次，規(guī)定股東在訴諸法院之前必須經(jīng)過公司內(nèi)部司法救濟(jì)途徑的審查，只有在公司股東拒絕和放任的情況下，才得直接向法院直接起訴。②再次，《股份公司法》規(guī)定了公司受有損害和股東訴求并未違反公司利益兩層要件，即股東將要提起訴訟請(qǐng)求指向的行為是公司可能遭受重大損失的緣由，該緣由可能是欺詐、也可能是違反法律或公司章程的情況；此外，股東訴諸的行為不得與公司利益相違背，禁止因起訴行為的行使而致使公司受有損失，即法院需要通過司法審查來審視是否存在基于公司合理治理而否定股東主張的情形。[3]

從上述條件來看，德國(guó)的《股份公司法》規(guī)定了兩個(gè)訴訟階段：首先，股東要將訴求呈遞公司內(nèi)部董事，通過公司救濟(jì)做第一步處理，但是公司不予起訴的決定并不能阻礙訴訟的進(jìn)行。在程序規(guī)定方面，同樣也是分為形式要求和實(shí)質(zhì)審查兩部分，持股時(shí)間和持股比例的限制是最基本的身份要求，而是否會(huì)與公司利益相悖以及是否存在因訴訟提起的而損害公司利益的審查成為法院自由裁量權(quán)行使的表現(xiàn)。

三　我國(guó)股東派生訴訟司法審查設(shè)置的必要性探討

一直以來，國(guó)家公權(quán)力的過于強(qiáng)勢(shì)造成了令人望而生畏的局面，民眾一方面寄希望于國(guó)家層面的保護(hù)，另一方面卻又對(duì)公權(quán)力的行使抱有半信半疑的態(tài)度，這種若即若離的“恐權(quán)”意識(shí)讓公權(quán)力保護(hù)難以貫徹到底，甚至導(dǎo)致因?yàn)檎`解而產(chǎn)生的對(duì)抗局面。賦予法院自由裁量權(quán)積極履行職責(zé)本應(yīng)是無可厚非，但實(shí)踐中的“官官相護(hù)”“權(quán)利勾結(jié)”“利益驅(qū)使”讓民眾對(duì)法院控權(quán)過大始終難以接受。此外，在何種程度上、何種范圍內(nèi)應(yīng)該給予我國(guó)法院司法許可的權(quán)利？如果法院濫用審查權(quán)利所致股東最終訴訟無門又該如何處理？法院又該如何具體執(zhí)行司法許可程序？這一系列未能解決的問題事實(shí)上制約著法院司法許可程序進(jìn)入立法的進(jìn)程，因此在2005年我國(guó)《公司法》修改刻意回避了如此棘手的難題，進(jìn)而選擇以開放式的無限制方式允許股東訴求進(jìn)入訴訟程序，不免顧此失彼，難以周全平衡。

需要注意的是，我國(guó)《公司法》第152條在回避司法審查的基礎(chǔ)上，僅僅規(guī)定了股東持股比例和股東持股時(shí)間，但這并不意味著這兩項(xiàng)就是無漏可循、應(yīng)然無誤的。在商事活動(dòng)逐利性的驅(qū)動(dòng)下，利益最大化成為無論公司團(tuán)體還是股東個(gè)體趨之若鶩的對(duì)象，為了共同的目的，股東多半會(huì)與公司控權(quán)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員保持良好和諧的關(guān)系，避免自己處于利益集團(tuán)的對(duì)立面，致使在出現(xiàn)公司內(nèi)部損害發(fā)生時(shí)，股東更傾向于忍氣吞聲或者置若罔聞，“事不關(guān)己高高掛起”的心態(tài)更是輻射性地在股東之間產(chǎn)生不良影響，這最終導(dǎo)致的是即便公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)重大問題、公司受有嚴(yán)重?fù)p害，但仍然鮮有股東提出維護(hù)公司利益的訴求。在如此兩難的情況下，即便“大浪淘沙”般的出現(xiàn)零星股東提起派生訴訟，但難題卻又接踵而來。強(qiáng)制性的規(guī)定窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)帶來的惡果同樣明顯，但凡涉及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利益的訴求勢(shì)必會(huì)被一桿子打死，股東只能等待請(qǐng)求期屆滿再轉(zhuǎn)向法院，如此一來必定耗時(shí)費(fèi)力，影響公司經(jīng)營(yíng)利益。因此超脫公司利益糾葛的中立裁定來作為公正的屏障，不僅讓股東看到訴訟的希望，同時(shí)也震懾了公司控權(quán)的決策管理層。

再者，第152條采取的是開放性立法態(tài)度，為了使法律留有余地，該條規(guī)定在情況緊急時(shí)股東可直接提起訴訟，這意味著對(duì)無益訴訟打開了繞過所有合理阻撓的捷徑。同時(shí)，我國(guó)《公司法》僅是從程序?qū)用孢M(jìn)行前置審查，并沒有向德國(guó)那樣引進(jìn)商業(yè)判斷原則和規(guī)定代表訴訟只能針對(duì)欺詐或其他重大違反法律或章程的行為才得提起，這使得董事即使輕微違反謹(jǐn)慎義務(wù)也將被拖入訴訟。[8]正如羅伯特·湯普森教授所指“股東派生訴訟的主要作用是為了監(jiān)督涉及公司高管忠實(shí)義務(wù)的不公平自我交易，而非其做出的不明智的商業(yè)決定”。[9]因此訴訟的著眼點(diǎn)應(yīng)防止決策層通過濫用經(jīng)營(yíng)權(quán)和決策權(quán)將公司利益“暗度陳倉(cāng)”、以權(quán)謀私，而并非是經(jīng)營(yíng)決策的失誤和管理不善所造成的不利影響。此外，在股東提起訴訟的多數(shù)情況下，是因?yàn)楣蓶|與公司決策層意見相左，甚至是股東為了一己私欲而罔顧團(tuán)體利益將個(gè)人需求訴諸法庭，這不但影響公司經(jīng)營(yíng)，同樣造成了法院司法資源的浪費(fèi)。此時(shí)，如果法院能在訴求進(jìn)入審判程序前進(jìn)行一次嚴(yán)格的審查，自然是會(huì)降低濫訴的發(fā)生，同時(shí)也將側(cè)面地激勵(lì)著公司經(jīng)營(yíng)決策的積極性。

四　司法審查在我國(guó)公司法理論建構(gòu)的可行性思路

首先應(yīng)該明確的是，股東代表訴訟中法院的司法審查目的是排除不必要、不應(yīng)該、不可能的訴訟，但并不能過于嚴(yán)苛，因此應(yīng)該對(duì)對(duì)法院權(quán)利予以明晰的界定，拒絕越權(quán)、涉權(quán)。

從設(shè)立法院司法審查程序的各國(guó)立法來看，大致都是賦予法院自由裁量權(quán)，通過列舉方式(比如英國(guó)公司法第263條)或者概括的由法院判斷(比如美國(guó)特拉華州和和德國(guó)《股份公司法》)，對(duì)是否允許股東代表訴訟進(jìn)行司法裁定。此外，美國(guó)各州普遍采取的方式是由相對(duì)獨(dú)立的特別委員會(huì)作出公司內(nèi)部審查決定，法院在充分尊重特別委員會(huì)決定的前提下進(jìn)行判斷，如果確實(shí)存在不實(shí)情況，繼而由法院運(yùn)用“商業(yè)判斷原則”來審視董事的深意、合理，并衡量是否符合公司最佳利益。相比較美國(guó)，德國(guó)采取的則是較為直接的法院獨(dú)立審查，只是同樣的需要經(jīng)過公司內(nèi)部救濟(jì)的途徑。而在英國(guó)的制度設(shè)計(jì)上，股東不僅要提供充分的證據(jù)證明自身提起的訴訟具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，同時(shí)法院還要求在滿足第一個(gè)層次的前提下由公司提供證據(jù)，最終由法院做出最后的裁量。

筆者認(rèn)為，我國(guó)股東派生訴訟引入訴前的司法審查程序是趨勢(shì)所向，但是需要借鑒何種方式則智者見智、仁者見仁。從我國(guó)的具體實(shí)踐分析，民事訴訟法108條規(guī)定的訴前審查，究竟以程序?qū)彶闉橹鬟€是以實(shí)質(zhì)審查為中心學(xué)界尚無統(tǒng)一定論，但股東派生訴訟突破了公司獨(dú)立人格、否認(rèn)資本多數(shù)決并對(duì)公司內(nèi)部事先設(shè)定好的內(nèi)部決策機(jī)制予以否定，公司利益的保護(hù)事實(shí)上出現(xiàn)了缺位，僅僅是通過程序性上形式審查難以穩(wěn)定地保障正當(dāng)訴求進(jìn)入訴訟程序，因此實(shí)質(zhì)性的審查成為保障正當(dāng)訴訟、抑制無益訴訟的必然徑路。[10]但是如何規(guī)范實(shí)質(zhì)性的審查程序呢？首先，提起訴訟的原告股東需要滿足的要件不應(yīng)再局限于持股數(shù)量和持股時(shí)間，股東應(yīng)提交足夠證據(jù)證明所提交訴求具有正當(dāng)性，并非無益訴訟。雖然證據(jù)收集對(duì)力量薄弱的個(gè)體股東難度較高，但法院可以通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)和簡(jiǎn)化證明要求來降低進(jìn)入訴訟的門檻。其次，可以借鑒美國(guó)的特別委員會(huì)制度，由股東大會(huì)而非董事會(huì)選舉無利益糾紛的獨(dú)立成員組成審查小組，此時(shí)股東的訴求將不再面向董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)，而是由審查小組不受干擾的裁定。在審查小組做出決定后，由法院在充分考慮是否符合公司最佳利益的基礎(chǔ)上決定訴求能否進(jìn)入審判程序。除此之外，第152條的條文規(guī)定也應(yīng)修改?？梢越梃b英國(guó)公司法否定性列舉的方式，將明確拒絕股東訴訟的條件予以法定，并將法院在判斷公司最佳利益時(shí)所需參考的因素也納入到條文中。對(duì)于152條最后的周延性規(guī)定“情況緊急時(shí)，股東可直接向法院提起訴訟”應(yīng)予以廢除，該規(guī)定類似美國(guó)法上的“請(qǐng)求豁免”情形，但“請(qǐng)求豁免”情況下容易發(fā)生股東“搭便車”和“規(guī)避訴訟阻撓”的借口，因此應(yīng)嚴(yán)格制止。

五　結(jié)語

民眾在面對(duì)公權(quán)力時(shí),總希望以另一種公權(quán)力來壓制、監(jiān)督，潛意識(shí)里認(rèn)為公權(quán)力的過度自由和膨脹會(huì)造成對(duì)個(gè)人利益的危險(xiǎn)甚至是威脅，因此在法院是否應(yīng)該享有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)時(shí)，民眾的態(tài)度大多是消極的。在我國(guó)的股東派生訴訟中是否應(yīng)該加入司法審查程序始終是一個(gè)見仁見智的問題，國(guó)外的立法實(shí)踐采取積極的態(tài)度并不意味著一定能夠適應(yīng)中國(guó)的國(guó)情，畢竟法律移植與法律的繁育是需要特殊的法律環(huán)境和法律土壤。但大趨勢(shì)看來，司法審查的植入是促進(jìn)股東派生訴訟制度完善的必有路徑。而我國(guó)股東派生訴訟的改革方向，應(yīng)始終堅(jiān)持遵循保護(hù)少數(shù)股東利益、維續(xù)公司自治以及法院司法干預(yù)三者相協(xié)調(diào)，鼓勵(lì)正當(dāng)訴訟與抑制投機(jī)訴訟相結(jié)合。

注釋

①在Miller v. Register & Tribune Syndicate, Inc. 一案中，愛荷華州最高法院認(rèn)為既然董事會(huì)做出的審查決定都已經(jīng)被質(zhì)疑，那由董事會(huì)選舉任命的特別委員會(huì)就更沒有被信服的意義，因此應(yīng)該完全地忽視特別委員會(huì)所做出的決定。

②參見德國(guó)2005年《股份公司法》第148條第1款。

[1]劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以《公司法》第152條的解釋為中心[J].中國(guó)法學(xué)，2008(4).

[2]高旭軍.股東代表訴訟應(yīng)用探究——論《公司法》第150條和第152條[J].東方法學(xué)，2008(6).

[3]胡曉靜.德國(guó)股東派生訴訟制度評(píng)析[J].當(dāng)代法學(xué)，2007(2).

[4]Ralph C. Ferrara, Kevin T. Abikoff & Laura Leedy Gansler, Shareholder Derivative Litigation: Besieging the Board, NLPIP Company Law Journal Press, New York (2005).

[5]Spiegel v. Buntrock, 571 A.2d 767,777(Delaware 1990).

[6]Aronson v. Lewis, 473 A. 2d 805,812( Delaware 1984). 亦見Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858,872 (Delaware 1985); Brehm v. Eisner, 746 A. 2d 244, 264 (Delaware 2000).

[7]ALI(Ⅱ) American law Institute , principles of Corporate Governance:Analysis and recommendations, Volume 2, St. Paul, Minnesota:American Law Institute Publishers (1994) Section 7.03(b),Comment E,p.57 .

[8]李小寧.簡(jiǎn)析德國(guó)股份公司法關(guān)于股東代表訴訟的最新改革[J].湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2009(5).

[9]Robert B．Thompson&Randall S. Thomas，The Public and Pri-vate Faces of Derivative Lawsuits，58 Vanderbilt Law Review 1747，1748(2004);John C. Coffee，Jr.&Donald E．Schwartz，The Survival of the Derivative Suit: An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform，81Colum．L．Rev．261,276-277(1981)．

[10]耿利航.論我國(guó)股東派生訴訟的成本承擔(dān)和司法許可[J].法律科學(xué)，2013(1).

Class No.:D922.291.91Document Mark：A

(責(zé)任編輯：宋瑞斌)

Judicial Examination of Shareholder Derived Litigation in Our Country——Deconstruction and Reconstruction of Article 152 of the Company Law

Zhang Haitao

(Law School, Shandong University, Ji’nan, Shandong 250100，China)

Shareholder derived litigation, as a product of small shareholders appeal game, often lack the interests supervision mechanism. In the rapid change of the times, the legislation in the shareholder derived litigation set the court judicial review procedure, although the company law in China introduced the shareholder derived litigation and make detailed regulations on a prerequisite for the internal restriction between the management and the shareholders for optimal advantage interests , the article 152 of the company law in our country should introduce the judicial review principle and the discretion of the court to restrain shareholder benefit lawsuit behavior. The aim is to realize the balance of the company autonomy and judicial intervention.

shareholders derivative suit; judicial permission; procedural prerequisite

張海濤，山東大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)碩博連讀。研究方向：憲法與行政法。

1672-6758(2016)06-0079-5

D922.291.91

A