張春城

（中國(guó)人民公安大學(xué) 刑事訴訟法學(xué)，北京　100038）

非法證據(jù)排除規(guī)則的局限性

張春城

（中國(guó)人民公安大學(xué) 刑事訴訟法學(xué)，北京100038）

近年來，一些影響全國(guó)的冤假錯(cuò)案碰撞著國(guó)人的神經(jīng)，人們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，冤假錯(cuò)案往往與刑訊逼供聯(lián)系甚密，社會(huì)上下對(duì)刑訊逼供嗤之以鼻，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)勢(shì)而上，以遏制警察非法行為為主要推動(dòng)力的排除規(guī)則猶如一劑“靈丹妙藥”，被前所未有的關(guān)注。但是，通過美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展史及我國(guó)的司法實(shí)踐，我們不難發(fā)現(xiàn)，排除規(guī)則并非人們想象的完美無缺、“對(duì)癥下藥”，其具有自身固有的局限性。必須通過侵權(quán)制裁、內(nèi)部懲罰等方式，合理引導(dǎo)利益流向，才能有效規(guī)范警察權(quán)。

非法證據(jù)排除規(guī)則；局限性；警察權(quán)

1914年，通過威克斯案（Weeksv.United States）美國(guó)聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了非法證據(jù)排除規(guī)則在聯(lián)邦司法體系范圍內(nèi)的適用。1961年，通過馬普案（Mappv.Ohio），非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大——由聯(lián)邦擴(kuò)大到各州。排除規(guī)則始終站在道德的制高點(diǎn)上，高舉人權(quán)大旗。但是，伴隨排除規(guī)則產(chǎn)生、發(fā)展的過程，其例外情況不斷出現(xiàn)，進(jìn)而影射出排除規(guī)則的局限性。

一、非法證據(jù)本身的認(rèn)定具有主觀性

以違反美國(guó)憲法第五條修正案為例，在刑事訴訟中檢方使用通過政府強(qiáng)制手段獲得的被告人、供述應(yīng)予以排除。但是，關(guān)于“強(qiáng)制手段”、“自愿標(biāo)準(zhǔn)”，法庭往往根據(jù)案件的具體情境決定被告人供述是否可以采納。在某些案件中，警察訊問的方式是非常粗魯?shù)?，供述的非自愿性顯而易見，無需爭(zhēng)議。但是，在絕大多數(shù)案件中，強(qiáng)制手段不是特別明顯甚至是隱蔽的。法官需要根據(jù)每一案件中的具體情境加以判斷。例如，在切姆伯斯訴佛羅里達(dá)州（Chanbersv.Florida309U.S）一案中，法官以“被告被關(guān)押且無法與外界取得聯(lián)系，警察延長(zhǎng)訊問時(shí)間”為依據(jù)，裁定獲得的證據(jù)不可采納；在羅杰斯訴理查門德 （Rogersv. Richmond）一案中，法庭根據(jù)“連續(xù)超過一天的訊問，威脅嫌疑人如果不招供就將其妻子拘禁起來”的情境，認(rèn)為該供述是非自愿的，不得在審判時(shí)采納。

面對(duì)“自愿性”審查中存在的問題，美國(guó)聯(lián)邦最高法院進(jìn)行了一些新的嘗試。例如，警察應(yīng)將被逮捕人及時(shí)送到司法官面前，如果警察沒有這樣做，而是拖延了一段時(shí)間，在拖延期間獲得的證據(jù)即使自愿，也應(yīng)該排除；“米蘭達(dá)規(guī)則”，為供述的可采性設(shè)置了相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。但是，推延期限的判定、“米蘭達(dá)規(guī)則”告知程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題隨之而來。

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第五十條［1］、五十四條［2］的規(guī)定，對(duì)于采用刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人的言辭證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。通過法條我們不難發(fā)現(xiàn)，在“非法證據(jù)的認(rèn)定”、“非法證據(jù)的排除”方面存在較大歧義。具體而言，即我們?nèi)绾握J(rèn)定法條中提到的“非法方法”。雖然我國(guó)《刑事訴訟法》司法解釋第95條［3］對(duì)“非法方法”作出了相關(guān)規(guī)定，但顯然異議仍然存在；再者，如何認(rèn)定“可能嚴(yán)重影響司法公正”，《刑事訴訟法》司法解釋第95條認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況。司法裁判者的自由裁量權(quán)顯然過大，容易引發(fā)爭(zhēng)議。

非法證據(jù)認(rèn)定的復(fù)雜性會(huì)加大裁判者的主觀性，進(jìn)而導(dǎo)致排除規(guī)則適用的不確定性，這將導(dǎo)致司法權(quán)威的下降。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)之間具有緊張關(guān)系

遏制理論是非法證據(jù)排除規(guī)則占主導(dǎo)地位的理論基礎(chǔ)，即遏制警察的非法行為——警察會(huì)因自己的錯(cuò)誤而導(dǎo)致其收集的證據(jù)在法庭上失效，那么警察會(huì)更加謹(jǐn)慎。但是其對(duì)警察威懾的影響力正在下降。根本原因在于非法證據(jù)排除規(guī)則與警察的自由裁量權(quán)之間具有內(nèi)在的緊張關(guān)系。從美國(guó)非法證據(jù)排除“善意例外”的產(chǎn)生發(fā)展可見一斑。

1976年，在斯通訴鮑威爾案（Stonev.Powell） 中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官懷特指出：“如果警察是善意的，并非故意違法，排除非法證據(jù)并不能達(dá)到有效遏制警察違法行為的效果，不應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則?！?984年的利昂案（UnitedStatesv.Leon） 以及之后的克魯爾案（Illinoisv.Krull），其分析思路都是：排除規(guī)則的目的聚焦在威懾有責(zé)的警察，由于警察之外的人的錯(cuò)誤所產(chǎn)生的非法證據(jù)，因?qū)ξ磥砭觳欢诵袨椴粫?huì)產(chǎn)生威懾效果，不應(yīng)被排除。

但是，2009年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在赫爾英案（Herringv.UnitedStates） 創(chuàng)設(shè)了非法證據(jù)排除規(guī)則“善意例外”的新類型。與其他案例相比，警察的合理信任是基于其同事的疏忽大意的錯(cuò)誤，發(fā)生在警察機(jī)關(guān)內(nèi)部，并非其他司法部門。這無疑縮小了非法證據(jù)排除的適用范圍，排除規(guī)則威懾功能正逐步弱化。

在赫爾英案之前，法院主要采取結(jié)果主義立場(chǎng)：只要警察的非法行為違反了憲法第四修正案，取得的證據(jù)就予以排除。而在赫爾英案中，法官首次將警察違法取證時(shí)的心理狀態(tài)考慮在內(nèi)。聯(lián)邦最高法院指出：非法證據(jù)排除規(guī)則的適用應(yīng)僅限于警察故意的、存在重大過失的行為，或者在一定情況下可能重復(fù)發(fā)生的、系統(tǒng)的失誤。這折射出：排除規(guī)則在規(guī)范警察裁量權(quán)方面的尷尬、無奈。

一方面，警察的執(zhí)法活動(dòng)往往具有突發(fā)性和應(yīng)急性，且追求反應(yīng)的迅速、破案的效率，而規(guī)范警察執(zhí)法權(quán)的規(guī)章制度具有詳細(xì)性和條理性。兩者之間的矛盾隨即產(chǎn)生。如果事后，我們拿規(guī)章制度去審視警察的執(zhí)法行為，甚至將其冒著生命危險(xiǎn)收集的有關(guān)證據(jù)予以排除，似乎有“事后諸葛亮”、“雞蛋里挑骨頭”之嫌，這對(duì)警察也是不公平的。

另一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)警察的制約具有事后性。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們往往看到這樣的情景：警察抓獲犯罪嫌疑人后，錦旗“拍馬趕到”，上級(jí)主管部門表彰隨即而來。但事實(shí)卻是，案件只是宣告?zhèn)刹榻K結(jié)，根據(jù)無罪推定原則，此時(shí)的犯罪嫌疑人并非法律上的“真正的罪犯”，必須經(jīng)過法院的審判才能最終確定其有罪無罪。那么在警察已經(jīng)受到嘉獎(jiǎng)的情況下，事后在法庭審理階段將其收集的證據(jù)予以排除，阻力可想而知。

三、懲罰犯罪的社會(huì)期待與保障犯罪嫌疑人人權(quán)的矛盾

排除規(guī)則的發(fā)展歷程同時(shí)也是控制犯罪的社會(huì)需求與保障人權(quán)博弈的過程。

20世紀(jì)五六十年代的美國(guó)對(duì)憲法的自由派解釋非常盛行，以沃倫為首席大法官的聯(lián)邦最高法院借助司法權(quán)發(fā)展了許多有利于個(gè)體的規(guī)則，旨在幫助個(gè)人對(duì)抗政府。1961年的馬普案（Mappv. Ohio）就是一個(gè)例子。該案例將排除規(guī)則的適用范圍由聯(lián)邦法院擴(kuò)大至各州法院。排除規(guī)則揮舞著人權(quán)大旗，懲罰犯罪是法院退而求其次的目標(biāo)。從70年代開始，在伯格法院與倫奎斯特法院時(shí)期則更傾向于懲罰犯罪。這一時(shí)期，美國(guó)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)并發(fā)展了一系列非法證據(jù)排除規(guī)則的例外，排除規(guī)則適用范圍不斷縮小?！?11事件”發(fā)生后，美國(guó)對(duì)犯罪控制的要求猛然增強(qiáng)，以保守著稱的羅伯茨法院對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度又有一些新的變化。2009年，赫爾英案（Herring v.UnitedStates） 將其對(duì)排除規(guī)則的態(tài)度表露無遺，羅伯茨親自撰寫多數(shù)意見，他認(rèn)為：適用排除規(guī)則需具備兩個(gè)條件，一是警察的非法行為是故意為之；二是警察非法行為的可歸責(zé)性必須達(dá)到值得以可能讓罪犯逃脫懲罰為代價(jià)。這無疑釋放了這樣一種信號(hào)：非法證據(jù)排除規(guī)則的適用更加謹(jǐn)慎，法院更傾向于懲罰犯罪。

非法證據(jù)排除規(guī)則屬于一項(xiàng)程序性的制裁措施。一般而言，以非法方法獲得的證據(jù)具有較高的證明力，甚至是案件偵破與否的關(guān)鍵。排除規(guī)則的適用使政府不會(huì)從自己的錯(cuò)誤中獲益，卻剝奪了社會(huì)因此而享受到的收益，極易導(dǎo)致放縱罪犯的不利后果，社會(huì)為政府的行為買單，這大大降低了社會(huì)的期望值。

在信息交流日益快捷、頻繁的時(shí)代大背景下，司法機(jī)關(guān)承受著社會(huì)輿論的巨大壓力，這導(dǎo)致輿論綁架司法的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。如果法院在司法實(shí)踐中大量使用排除規(guī)則，將明顯犯罪的人減刑或釋放，必然招致社會(huì)的強(qiáng)烈反對(duì)，出于社會(huì)穩(wěn)定的考慮，法院的裁決有可能被改判，這將導(dǎo)致司法公信力、獨(dú)立性的嚴(yán)重喪失。反之，如果法院對(duì)排除規(guī)則小心謹(jǐn)慎，如履薄冰，盡量避免對(duì)其加以適用，以減少類似狀況的發(fā)生，求得司法審判與社會(huì)預(yù)期的平衡，那又必然導(dǎo)致在實(shí)踐中的排除規(guī)則使用率偏低。這使得排除規(guī)則只具有理論上的光鮮外衣，卻面臨“播種種子，毫無果實(shí)”的尷尬局面。

四、結(jié)論

非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的動(dòng)因主要是遏制警察的非法行為，保障社會(huì)中潛在的犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，進(jìn)而促進(jìn)司法公正。每一種法律原則、規(guī)范在設(shè)立伊始出發(fā)點(diǎn)和想法是好的，但從靜止的條文過渡到活生生的司法實(shí)踐，現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)沒有想象的順利，排除規(guī)則也不例外，在產(chǎn)生、發(fā)展的過程中，排除規(guī)則的例外不斷產(chǎn)生，從中我們就可窺探一二。經(jīng)上文分析，排除規(guī)則在諸多方面具有局限性，并非完美無缺。本文認(rèn)為，應(yīng)從以下幾點(diǎn)加以改進(jìn)：

（一）增加對(duì)非法取證行為進(jìn)行制裁的種類。首先，在對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行排除這種程序性制裁措施之外，應(yīng)引進(jìn)侵權(quán)賠償?shù)闹撇梅椒?，即?duì)某類案件，如嚴(yán)重危害國(guó)家安全或公共利益、嚴(yán)重侵害公民人身財(cái)產(chǎn)安全的暴力犯罪，對(duì)使用非法方法獲得的證據(jù)在保證其真實(shí)性、可靠性的基礎(chǔ)上予以應(yīng)用。我們可以作出這樣的假設(shè)：如果犯罪嫌疑人、被告人是真正的罪犯，其可能因?yàn)榕懦?guī)則而受益，從而逃避法律的制裁；當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人是無辜時(shí)，排除規(guī)則雖未使其遭受更深傷害，但是他本來就不應(yīng)該被偵查，被追究。所以排除規(guī)則的利益流向了應(yīng)該受到懲罰的罪犯，并非以恢復(fù)受害人損失為導(dǎo)向，故應(yīng)當(dāng)賦予被傷害人及其近親屬提起民事侵權(quán)之訴的權(quán)利。其次，擴(kuò)大對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行程序性制裁的種類。增加程序性制裁的種類，形成對(duì)非法證據(jù)處理的過渡地帶，不僅可以避免“過渡制裁”和“威懾不足”的尷尬，為裁判者提供根據(jù)違法行為輕重程度進(jìn)行選擇適用相應(yīng)手段的機(jī)會(huì)，而且可以避免由制裁方式單一引發(fā)的回避適用問題。如責(zé)令警察恢復(fù)名譽(yù)、恢復(fù)原狀；責(zé)令警察重新進(jìn)行偵查行為。

（二）實(shí)行警察內(nèi)部審查與懲戒。非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)警察的非法行為具有滯后性，對(duì)其本身的威懾作用也是有限的，如果警察的違法行為輕微，其既受不到排除規(guī)則的干預(yù)，又不會(huì)受到實(shí)體懲罰，極易產(chǎn)生“打擦邊球”的情況。在我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對(duì)象是偵查、檢查機(jī)關(guān)，偵查人員并沒有直接受到制裁，本應(yīng)受到懲罰的個(gè)體被集體或國(guó)家責(zé)任所替代，責(zé)任自負(fù)的原理沒有得到基本體現(xiàn)。只有當(dāng)偵查人員的違法行為達(dá)到一定的嚴(yán)重程度后，其才可能受到實(shí)體法律的制裁。但即使被追訴，偵查人員被起訴的罪名往往是刑訊逼供等職務(wù)性犯罪，被追究為故意傷害的少之又少。所以大量的非法偵查行為沒有得到有效、及時(shí)的監(jiān)督和懲罰。而通過內(nèi)部審查和懲戒來規(guī)制警察權(quán)，具有諸多益處：首先，將警察的規(guī)范執(zhí)法行為與其職務(wù)、工資福利掛鉤，使其成為業(yè)績(jī)考核的重要組成部分，會(huì)更加直接有效地遏制警察的非法偵查行為；其次，有利于保障警察充分且正當(dāng)?shù)男惺咕鞕?quán)。警察面臨的工作往往具有突發(fā)性、緊急性、暴力性，所以警察的行為須應(yīng)時(shí)、應(yīng)景來考量，通過司法部門來審查警察，可能是不專業(yè)的。由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行審查，更能恰當(dāng)?shù)啬媚蟪叨龋蛊湫姆诜?/p>

當(dāng)然，為了避免警察袒護(hù)警察現(xiàn)象的發(fā)生，嘗試建立偵查機(jī)關(guān)與訴訟結(jié)局直接聯(lián)系的偵查模式，促使偵查機(jī)關(guān)有足夠的動(dòng)力追查本系統(tǒng)內(nèi)部的違法行為也是十分必要的。

［1］《刑事訴訟法》第五十條：……嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪.

［2］ 《刑事訴訟法》五十四條：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除.收集的物證、書證不符合法定程序、可能嚴(yán)重影響司法公正，不能補(bǔ)正或作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)予以排除.

［3］《刑事訴訟法》司法解釋第95條：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被害人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第54條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”.

［4］馬明亮.非法證據(jù)排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)［J］.政法論壇，2010，（7）.

［5］陳虎.程序性制裁之局限性——以非法證據(jù)排除規(guī)則為例的分析［J］.當(dāng)代法學(xué)，2010，（2）.

［6］賀紅強(qiáng).美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則威懾功能的弱化——兼評(píng)赫爾英案對(duì)“善意例外的擴(kuò)張”［J］.河北法學(xué)，2013，（4）.

［7］姚莉.美國(guó)證據(jù)排除規(guī)則的衰變及其啟示——以Herring v. United States案為主線的考察［J］.法律科學(xué)，2012，（1）.

D925.2

A

1672-4658（2016）01-0082-03

2015-10-28

張春城（1990-），男，河北沙河市，中國(guó)人民公安大學(xué)研究生院刑事訴訟法學(xué)專業(yè)2014級(jí)碩士研究生.