文◎王波永

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購買機密級考試答案后轉(zhuǎn)賣行為的認定

文◎王波永*

內(nèi)容摘要：行為人購買大學英語四、六級考試答案后轉(zhuǎn)賣考試答案的行為，同時符合故意泄露國家秘密罪與非法獲取國家秘密罪，兩者存在手段行為和目的行為的牽連關(guān)系，應(yīng)當擇一重罪從重處罰。

關(guān)鍵詞：故意泄露國家秘密罪非法獲取國家秘密罪牽連犯

*浙江省紹興市越城區(qū)人民檢察院［312000］

［基本案情］2011年下半年，林某、徐某某、陳某某陸續(xù)開始買賣全國大學英語四、六級考試的試題及答案，后約定由林某出面向上家購買，費用均攤。林某通過網(wǎng)聊聯(lián)系到汪某某，以每份全國大學英語四、六級試題及答案數(shù)百元不等的價格，向汪某某購買，汪某某將自己從網(wǎng)友處購買的全國大學英語四、六級考試試題及答案賣給了林某及他人，后林某再將上述試題及答案轉(zhuǎn)賣給徐某某、陳某某。同時，林某，陳某某伙同黃某、樂某，徐某某伙同王某、曹某某共三個團伙分別大批量印制“CET助考”、“金牌考試”、“誠信助考”等買賣全國大學英語四、六級考試答案的小廣告，在紹興、杭州等地高校校園內(nèi)進行張貼，分別招攬生意向?qū)W生出售考試答案進行牟利，在2011年12月、2012年6月全國大學英語四、六級考試前及考試過程中，汪某某等8人通過QQ群及QQ空間發(fā)布考試試題和答案，非法獲利人民幣數(shù)千元至數(shù)萬元不等。經(jīng)教育部考試中心鑒定，大學英語四、六級考試試題在考試開始前系機密級國家秘密，上述行為人故意泄露機密級國家秘密各2件以上。

一、司法實務(wù)分歧

在本案辦理過程中，分歧的焦點主要有以下幾個方面：

（一）行為人的行為定性

第一種意見認為構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。主要理由是：全國有類似司法案例的判決先例，一般均以非法獲取國家秘密罪立案偵查，行為人購買大學英語四、六級考試答案后再轉(zhuǎn)賣給考生，向考生有償提供作弊設(shè)備，由考場外的人通過無線信號把考試答案發(fā)送到考場內(nèi)，以收買的方法非法獲取國家秘密，侵害的客體是國家對社會的管理活動，破壞了社會的正常秩序，應(yīng)當構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。

第二種意見認為構(gòu)成故意泄露國家秘密罪。主要理由是：最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》關(guān)于故意泄露國家秘密案規(guī)定，“……涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案……2、泄露機密級國家秘密2項（件）以上的……”。教育部考試中心出具的關(guān)于對公安部第十一局有關(guān)材料鑒定回復，大學英語四、六級考試試題在考試前系機密級國家秘密。行為人在2011年12月和2012年6月大學英語四、六級考試中泄露機密級國家秘密在2項以上，應(yīng)當構(gòu)成故意泄露國家秘密罪。

（二）罪數(shù)形態(tài)

第一種意見認為非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪成立吸收犯。行為人將收買的國家秘密又泄露出去，屬于吸收犯的情況，犯罪目的是把國家秘密轉(zhuǎn)賣以謀取利益，收買考試答案的行為附屬于轉(zhuǎn)賣行為，主行為故意泄露國家秘密吸收從行為非法獲取國家秘密，兩罪屬于吸收犯。

第二種意見認為非法獲取國家秘密和故意泄露國家秘密罪成立牽連犯。行為人購買大學英語四、六級考試答案以及轉(zhuǎn)賣考試答案是兩個獨立的行為，以實施一個犯罪為目的，不存在主從行為之分，兩個獨立的行為分別觸犯不同的罪名，屬于手段行為和目的行為的關(guān)系，兩罪屬于牽連犯。

第三種意見認為非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪數(shù)罪并罰。行為人買賣大學英語四、六級考試答案的行為具有兩個獨立的犯意，兩罪分別規(guī)定在《刑法》不同的章節(jié)中，侵害了不同的法益，購買行為和轉(zhuǎn)賣行為分別符合非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪的構(gòu)成要件，不屬于單獨的一罪，應(yīng)當數(shù)罪并罰。

二、法理評析

行為人買賣大學英語四、六級考試試題及答案的行為常見于公安機關(guān)以非法獲取國家秘密罪立案偵查，且在考前發(fā)布的考試試題及答案往往是不真實的，通常由考生按照要求購買作弊設(shè)備，由非法獲取考試答案的行為人在考試期間通過發(fā)射器向購買考試答案的考生發(fā)送答案。在本案中，行為人均系買賣大學英語四、六級考試答案的“中間人”，通過在考試前及考試期間把考試試題和答案賣給考生賺取收益，本案的爭議焦點即是在找不到泄題“源頭人”的情況下，買賣考試答案的“中間人”的行為定性及罪數(shù)形態(tài)的判斷。

（一）行為人的行為定性

首先，行為人的行為符合故意泄露國家秘密罪的構(gòu)成要件。在2011年12月和2012年6月大學英語四、六級考試中泄露機密級國家秘密在2項以上，依據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》，行為人的行為符合故意泄露國家秘密罪的立案標準。

一是故意泄露國家秘密罪的犯罪主體是一般主體，包括非國家機關(guān)工作人員。故意泄露國家秘密罪在《刑法》第九章瀆職罪中規(guī)定?！缎谭ā返?98條關(guān)于故意泄露國家秘密罪規(guī)定，國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意泄露或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。行為人均非故意泄露國家秘密的“源頭人”，不是國家機關(guān)工作人員，也非國家工作人員，依據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，非國家機關(guān)工作人員故意泄露國家秘密的，比照國家機關(guān)工作人員的規(guī)定定罪處罰，故行為人滿足故意泄露國家秘密罪的主體條件。

二是行為人泄露機密級國家秘密2項以上，符合故意泄露國家秘密罪的立案標準規(guī)定。最高人民檢察院于2005年12月29日通過的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》是瀆職犯罪案件的主要法律淵源，規(guī)定了瀆職侵權(quán)犯罪案件的具體立案標準，其中，關(guān)于故意泄露國家秘密案中規(guī)定，“……涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案……2、泄露機密級國家秘密2項（件）以上的……”。教育部考試中心出具的關(guān)于對公安部第十一局有關(guān)材料鑒定的回復指出，“大學英語四、六級考試試題在考試前系機密級國家秘密”；關(guān)于對大學英語四、六級考試試卷提出密級鑒定意見的復函亦同時規(guī)定“全國大學英語四、六級考試試卷在考試前屬于國家秘密，且在考試前系機密級國家秘密”。根據(jù)相關(guān)文件，機密級國家秘密的時間限制為大學英語四、六級考試開始前，內(nèi)容限制為發(fā)布的考試試題，至于發(fā)布的考試答案是否為機密級國家秘密則存在爭議。行為人在大學英語四、六級考試開始前一天即開始發(fā)布大學英語四、六級考試試題和答案，通過對行為人發(fā)布的考試試題、答案和標準試題、答案比對，考試開始前一天發(fā)布的試題和答案的正確率不高，但考前一個小時或者半個小時發(fā)布試題和答案部分正確率比較高，考試過程中發(fā)布的試題和答案的正確率接近百分之七十，具體鎖定到考試開始前，2011 年12月大學英語四級考試、六級考試和2012年6月大學英語六級考試的作文題試題與標準試題一致，大部分翻譯試題和答案與標準試題和答案一致，其它部分選項的答案與標準答案一致。以每次舉行的大學英語四級或者六級考試為一個單位，行為人在2011年12月的大學英語四級考試、六級考試和2012年6月的大學英語六級考試的考試開始前發(fā)布正確的作文題、翻譯題的考試試題，泄露機密級國家秘密3項，符合“泄露機密級國家秘密在2項以上”的立案標準。

三是教育部考試中心出具的密級鑒定意見具有法律上的效力。故意泄露國家秘密罪的一個構(gòu)成要件是國家機關(guān)工作人員或者非國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法，國家秘密的密級分為絕密、機密、秘密三級，國家保密行政管理部門主管全國的保密工作?！吨腥A人民共和國保守國家秘密法》規(guī)定，國家秘密及其密級的具體范圍，由國家保密行政管理部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關(guān)機關(guān)規(guī)定。2001年7月9日教育部、國家保密局聯(lián)合發(fā)文《教育工作中國家秘密及密級具體范圍的規(guī)定》第4條規(guī)定，高等教育承擔國家涉密工程科研項目和課題，以及經(jīng)省部級以上批準立項的涉密科研項目和課題，其密級按主管部門確定的秘密或國家科技保密規(guī)定執(zhí)行；教育工作中涉及其他部門或行業(yè)的國家秘密事項，其秘密按有關(guān)部門的保密范圍確定；對是否屬于國家秘密和何種密級的不明確事項，由教育部確定；即教育工作中除第4條第1款的情形外的其它涉及教育工作中的國家秘密事項，由教育部確定國家秘密的密級，文件中同時也確定了教育工作中絕密級事項、機密級事項、秘密級事項的具體范圍，“國家教育省級統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準”屬于機密級事項，因此，教育部考試中心出具的密級鑒定回復函具有法律上的效力，可作為確定國家秘密密級的重要依據(jù)。

其次，行為人的行為亦符合非法獲取國家秘密罪的構(gòu)成要件。非法獲取國家秘密罪在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中規(guī)定，《刑法》第282條關(guān)于非法獲取國家秘密罪規(guī)定，以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非法獲取國家秘密罪的犯罪主體是一般主體，行為人以金錢的有償方法，向網(wǎng)友購買大學英語四、六級考試試題和答案后向考生進行出賣，非法獲取國家秘密，構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。

（二）罪數(shù)形態(tài)

筆者認為，行為人購買大學英語四、六級考試答案后轉(zhuǎn)賣考試答案的行為，存在手段行為和目的行為的牽連關(guān)系，分別觸犯不同的罪名，應(yīng)當“擇一重罪從重處罰”。

首先，行為人的行為是手段與目的的牽連犯。牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。［1］罪數(shù)形態(tài)的判斷是一罪還是數(shù)罪并不以行為人侵犯的是同種法益還是不同法益為依據(jù)，在貌似數(shù)罪實為一罪的情況中，行為人的同一行為有可能構(gòu)成不同的罪名，而數(shù)罪分別規(guī)定在《刑法》不同的章節(jié)中，即侵犯了不同的法益，我們認為，在這種情況中，除非法律有特別規(guī)定，一般不對行為人的行為實行數(shù)罪并罰。我國的傳統(tǒng)觀點認為，吸收犯存在三種情況，重行為吸收輕行為、實行行為吸收預(yù)備行為、主行為吸收從行為。牽連犯和吸收犯既有交叉又有區(qū)別，吸收犯的一個犯罪行為為另一個犯罪行為吸收后便失去了獨立存在的意義，僅有一個犯罪形態(tài)的罪名，吸收犯和牽連犯均為擬制的一罪，我們認為，行為人非法獲取國家秘密后又實施泄露行為的情形相比吸收犯更符合牽連犯的罪數(shù)形態(tài)。

一是行為人是基于一個犯罪目的。行為人是以牟利為目的買賣大學英語四、六級考試答案，購買考試答案的終極目的為賣出考試答案，其需要通過把國家秘密泄露出去被不應(yīng)知悉者知悉以謀取利益。

二是具有兩個以上、相對獨立的行為。買進及賣出大學英語四、六級考試答案是兩個相對獨立的社會行為，不具有從屬、附從的關(guān)系，兩個獨立的行為分別觸犯了不同的罪名，符合不同罪名的構(gòu)成要件，前者構(gòu)成非法獲取國家秘密罪，后者構(gòu)成故意泄露國家秘密罪。

三是兩個獨立行為之間具有牽連關(guān)系，行為人實施的兩個危害社會行為之間具有手段與目的或原因和結(jié)果的內(nèi)在聯(lián)系。行為人買賣大學英語四、六級考試答案具有手段行為和目的行為的內(nèi)在關(guān)系，購買大學英語四、六級考試答案是手段行為，用于實施賣出大學英語四、六級考試答案以牟取暴利的目的行為，兩者具有內(nèi)在的牽連性，行為人主觀上具有牽連的意思，客觀上具有通常的方法或結(jié)果關(guān)系。

其次，牽連犯的“擇一重罪”適用故意泄露國家秘密罪。對于牽連犯，《刑法》分則有特別規(guī)定的，應(yīng)當適用特別規(guī)定定罪處罰；《刑法》分則沒有規(guī)定的，按照擇一重罪從重處罰的原則處理；在《刑法》規(guī)定的法定刑刑種及幅度都相同的情況下，可以通過法定刑適用方式的不同來比較法定刑的輕重。［2］司法實務(wù)中，對于《刑法》分則沒有特別規(guī)定的牽連犯，“擇一重罪從重處罰”的原則是一種比較成熟通用的刑法理論，即選擇行為人行為所觸犯的法條中規(guī)定的法定刑較重的法條定罪從重處罰。比較非法獲取國家秘密罪與故意泄露國家秘密罪，兩罪情節(jié)嚴重的法定刑相同，普通情節(jié)法定刑的最高刑期相同，區(qū)別在于故意泄露國家秘密罪未規(guī)定“管制、剝奪政治權(quán)利”的刑罰類型。最高人民法院《關(guān)于適用刑法第12條幾個問題的解釋》第1條規(guī)定，“法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”；第2條規(guī)定，“如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或法定最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。行為人的行為不適用情節(jié)嚴重的法定刑幅度，法定刑不僅僅指主刑，當然也包括附加刑，在法定最高刑相同的情形下，非法獲取國家秘密罪的“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”顯然比故意泄露國家秘密罪的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定最低刑要低，“擇一重罪”的應(yīng)為故意泄露國家秘密罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第426頁。

［2］劉德權(quán)：《最高人民法院司法觀點集成（五）（刑事卷）》，人民法院出版社2010年版，第221頁。