鐘宜合

本案該依照哪種法律法條處理？

鐘宜合

2014年5月的一天，Z縣質(zhì)監(jiān)局接到舉報，在Z縣某鎮(zhèn)一村莊內(nèi)有人非法生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋。Z縣質(zhì)監(jiān)局稽查人員及時趕到了現(xiàn)場，在現(xiàn)場的加工點內(nèi)發(fā)現(xiàn)有已經(jīng)生產(chǎn)的成品熱軋帶肋鋼筋。經(jīng)調(diào)查確認：該加工點為本村村民張某投資所建，沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，未取得熱軋帶肋鋼筋的生產(chǎn)許可證，2天前開始生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋，共生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋6噸，產(chǎn)品沒有銷售。

在案審會上，案審人員對這個案件如何處理產(chǎn)生了三種不同意見。

●第一種意見：

張某在未經(jīng)許可的情況下生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋，違反了《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條：“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品”的規(guī)定，應依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十五條：“企業(yè)未依照本條例規(guī)定申請取得生產(chǎn)許可證而擅自生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，由工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證主管部門責令停止生產(chǎn)，沒收違法生產(chǎn)的產(chǎn)品，處違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，對張某進行處罰。

分析：

熱軋帶肋鋼筋是國家實施生產(chǎn)許可管理的重要產(chǎn)品，必須加強監(jiān)督管理。此案中，對于當事人張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，也未取得熱軋帶肋鋼筋生產(chǎn)許可證的違法行為，應該依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條規(guī)定進行處罰。雖然該條規(guī)范的違法主體是“企業(yè)”，但《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》在附則里有“個體工商戶生產(chǎn)或者銷售列入目錄產(chǎn)品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行”的條款。該案中，張某沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，但這并不能說張某的加工點就不是“企業(yè)”，也不是“個體工商戶”。所以，由于張某未取得營業(yè)執(zhí)照，就認定張某的加工點既不是“企業(yè)”，也不是“個體工商戶”是值得商榷的，據(jù)此認為質(zhì)監(jiān)部門無權(quán)依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對張某的無證生產(chǎn)行為進行查處是不準確的。當然，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》對此類違法行為無明確的條款進行規(guī)范，不能不說是法律制定中的遺憾。依據(jù)“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，結(jié)合該案中的事實情況，應依據(jù)第一種意見處理較為妥當。

●第二種意見：

張某的行為不屬于質(zhì)監(jiān)部門的管轄范圍。理由是《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》只禁止了企業(yè)無證生產(chǎn)的行為，而對個人無證生產(chǎn)行為沒有禁止性規(guī)定。雖然《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》在附則里有“個體工商戶生產(chǎn)或者銷售列入目錄產(chǎn)品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行”的條款，但是該案中當事人并非個體工商戶，因此不適用《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》。當事人沒有取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動，應認定為無照經(jīng)營行為，不屬于質(zhì)監(jiān)部門的管轄范圍，該案應移交工商部門處理。

分析：

張某在未辦理工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下擅自生產(chǎn)列入工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證目錄的產(chǎn)品是一種違法行為，但張某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不能屬于法律意義上的工業(yè)或者個體工商戶，只能作為自然人的違法行為來處理。

一是根據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條規(guī)定：任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證列入目錄的產(chǎn)品。從該案的調(diào)查看，張某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不具備企業(yè)的性質(zhì)，只是法律意義上的自然人。而對于自然人的違法行為，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》只做了“不得銷售”的禁止性行為。

二是《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第六十九條規(guī)定：個體工商戶生產(chǎn)或者銷售列入目錄產(chǎn)品的，依照本條例的規(guī)定執(zhí)行。很顯然，張某在未辦理工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，不能成為個體工商戶，只能是法律意義上的自然人，也就是個人。張某無證生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋的行為是個人行為，而非企業(yè)或個體工商戶的行為。

三是《無照經(jīng)營查處取締辦法》的主要執(zhí)法主體是工商行政管理部門，而不是質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局。

四是對于自然人張某的違法行為應該移交工商行政管理部門依照工商行政管理部門的法律、法規(guī)進行處理。

綜上所述，本案使用第二種觀點是比較合適的。

●第三種意見：

對于張某未經(jīng)許可擅自生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋的行為，質(zhì)監(jiān)部門應依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定追究張某的行政責任。《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定了五類無照經(jīng)營行為，第一種就是“應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為”，此案中張某的行為就屬于“應當取得而未依法取得許可證擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為”。同時該辦法還規(guī)定，對這一類無照經(jīng)營行為“質(zhì)檢等許可審批部門亦應當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處”，“相關(guān)法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應當依照本辦法第十四條的規(guī)定處罰”。所以，應按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條的規(guī)定對張某進行處罰。

分析：

本案關(guān)鍵點是違法主體的確認問題。

《個體工商戶條例》第二條規(guī)定：有經(jīng)營能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。

本案中該加工點為村民張某投資所建，沒有申辦營業(yè)執(zhí)照，未取得熱軋帶肋鋼筋的生產(chǎn)許可證。張某未經(jīng)工商行政管理部門登記，應界定為非個體工商戶。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》明確規(guī)定了質(zhì)檢等許可審批部門可依據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責予以查處。

因此，應按照第三種意見進行處理。

●三種意見均不妥

該案應使用《國務院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下稱“特別規(guī)定”）進行處理，理由如下：

一是“特別規(guī)定”調(diào)整的范圍包括熱軋帶肋鋼筋。根據(jù)《關(guān)于〈國務院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉若干問題的實施意見》國質(zhì)檢發(fā)【2007】454號（以下稱“454號文”)規(guī)定，“特別規(guī)定”適用的產(chǎn)品范圍第5項中明確指明，包括有“建筑鋼材”產(chǎn)品，也就是說，該規(guī)定的管理范圍包含“鋼筋”。

二是“特別規(guī)定”的法律效力高于一般的行政性法規(guī)?！疤貏e規(guī)定”第二條規(guī)定：對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。因此，“454號文”規(guī)定：特別規(guī)定的效力低于法律，高于一般性行政性法規(guī)，對于無證生產(chǎn)行為，特別規(guī)定要優(yōu)于《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》。而且，“特別規(guī)定”施行于2007年，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》施行于2005年，《無照經(jīng)營查處取締辦法》施行于2003年，根據(jù)后法優(yōu)于前法的規(guī)定，對于無證生產(chǎn)鋼筋的處理，優(yōu)先使用“特別規(guī)定”。

三是應該使用“特別規(guī)定”第三條處理。個人生產(chǎn)熱軋帶肋鋼筋的行為違反了該條第一款：“生產(chǎn)經(jīng)營者應當對其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品安全負責，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品”。生產(chǎn)經(jīng)營者包括了“個人”，依據(jù)該條第四款處罰：“依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

綜上，本案應該使用“特別規(guī)定”進行處理，上述三種觀點均不妥。