文／于語和 王媛媛

中醫(yī)藥立法的歷史考察

文／于語和 王媛媛

中醫(yī)藥是中國傳統(tǒng)文化的瑰寶。中醫(yī)藥法治的發(fā)展源遠流長，最早可以追溯到殷商時代?？v觀中醫(yī)藥法治的發(fā)展史，可見每個歷史時期的醫(yī)事法規(guī)都與當時的社會經(jīng)濟發(fā)展程度及醫(yī)事活動緊密相連，嚴格有效的醫(yī)事法規(guī)不僅保障了醫(yī)事活動的有序進行，也促進了醫(yī)學教育和實踐的發(fā)展。本文試就傳統(tǒng)中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展沿革以及傳統(tǒng)醫(yī)藥法治的內(nèi)容與特點方面作一粗淺的探討，最終再回歸現(xiàn)實，結(jié)合歷史，淺談一下傳統(tǒng)醫(yī)藥法治對現(xiàn)今中醫(yī)藥立法的啟示。

一、傳統(tǒng)中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展沿革

我國的醫(yī)學事業(yè)已有數(shù)千年的歷史，從傳說中的神農(nóng)嘗百草到名垂青史的李時珍等，我國歷代名醫(yī)輩出，醫(yī)學水平曾一度在世界上處于領(lǐng)先地位。傳統(tǒng)中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展最早可以追溯到殷商時代。當時的甲骨文就記載了上層奴隸主貴族的不少疾病，甚至還有傳染病、流行病的記錄。據(jù)殷商甲骨文的有關(guān)記載，商代已有明確的主管疾病衛(wèi)生事務(wù)的官員——“小病臣”。在《周禮·天官》里已有一些明確的規(guī)章制度，如分醫(yī)治療制度（有食醫(yī)、疾醫(yī)、瘍醫(yī)和獸醫(yī)）；病案記錄制度，醫(yī)生需記錄自己所治少者、老者的病，有治之或有不治之狀的情況；死因報告制度，慎重地對待百姓的病死。這是世界上最早的病歷記錄和死亡報告制度，為以后的治療經(jīng)驗的積累創(chuàng)造了良好的條件。除此之外，還設(shè)置了醫(yī)師官職，相當于衛(wèi)生行政官吏，總管醫(yī)藥行政。這種由國家設(shè)醫(yī)師總管醫(yī)藥行政，在當時世界上是沒有先例的。周成王執(zhí)政時期，我國最早的“醫(yī)院”——病坊已設(shè)立，有所謂“為諸侯有疾病者之醫(yī)藥所居”。到了春秋時期，齊國著名政治家管仲在齊都臨淄建立了“養(yǎng)病院”，專門收容聾、啞、盲、跛、蹩、偏枯等殘疾人到此集中療養(yǎng)。在春秋時期，就有記載關(guān)于近親婚配必致惡果的科學認識。從秦律的記載來看，早在公元前三世紀就有指定醫(yī)生檢查麻風病人的專門法律條文。如有人確診為麻風患者，則需按當時國家法律的規(guī)定，送到特地為麻風病人設(shè)立的“癘遷所”。癘遷所就是秦國官方專門收容、安置麻風病人的隔離所，在此切斷麻風病的傳染源。秦代醫(yī)官有太醫(yī)令、太醫(yī)令丞、侍醫(yī)等名號，其醫(yī)政組織也相當完備。兩漢醫(yī)政沿襲秦代，奉常所屬醫(yī)官，職守如后世太醫(yī)院，為國家醫(yī)藥行政及醫(yī)療機構(gòu)。在漢代，也出現(xiàn)了有關(guān)傳染病的隔離治療所。

隋唐時期，古代法制建設(shè)趨于成熟，中醫(yī)藥事業(yè)也得到較大發(fā)展，涉及醫(yī)藥衛(wèi)生的律令不少，從法律上對從醫(yī)者提出了較為嚴格的要求。唐代的醫(yī)政機構(gòu)稱“太醫(yī)署”，上屬太常寺。太醫(yī)署的首要的功能是為皇室貴族及達官貴人診療疾病，其次是掌管全國的醫(yī)政，最后是掌管全國的醫(yī)學教育，為太醫(yī)署和社會培養(yǎng)醫(yī)學醫(yī)務(wù)人才。唐朝還為病僧設(shè)立過“延壽寮”,這是寺院中為僧人保健服務(wù)而設(shè)立的專門醫(yī)療機構(gòu)。從近年由中國社科院《天圣令》整理課題組輯佚出的唐代開元時期的《醫(yī)疾令》來看，唐代有著相對健全的醫(yī)政和醫(yī)療法。特別值得一提的是，唐《醫(yī)疾令》專設(shè)了女醫(yī)制度，因為疾病中有些是有性別差異的，如產(chǎn)科等。比較受關(guān)注的還有唐代法定藥典《唐本草》，其中收錄了很多藥物，具有較高的學術(shù)價值，是臨床用藥的法律和學術(shù)依據(jù)。除了上述之外，據(jù)史料記載，我國在隋唐時期正規(guī)醫(yī)學教育迅速發(fā)展并誕生了世界上最早的醫(yī)學校。同時，地方醫(yī)學教育及多種形式的醫(yī)學普及工作也得到了空前發(fā)展，各州設(shè)置醫(yī)學博士及醫(yī)學生，盡管時興時廢，但在大部分時間內(nèi)發(fā)揮了作用。地方醫(yī)學教育是中央正規(guī)醫(yī)學教育的彌補,其培養(yǎng)的醫(yī)學生更接近下層人民，實踐對象眾多，病種豐富。

宋元時期，政府也制定了相應(yīng)的醫(yī)療服務(wù)制度以促進中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展。宋代政府興辦的帶有慈善性質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)很多，具體如福田院、廣惠坊、安養(yǎng)坊、安濟坊、安樂坊等。像安濟坊，就是由僧人主持的為民間貧病者作療養(yǎng)；保壽粹和館，主要為宮廷病患者作療養(yǎng)；養(yǎng)濟院，是供四方賓客旅行途中患病時作及時診療的機構(gòu)。在這些醫(yī)療機構(gòu)的促進下，醫(yī)院也應(yīng)運而生了，它既是病坊發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，又是醫(yī)療機構(gòu)轉(zhuǎn)變中的代表。到了元代，出現(xiàn)了“廣惠司”和“回回藥物院”。這是我國醫(yī)學發(fā)展史上最早的西醫(yī)院和西藥院。除此之外，宋代政府為規(guī)范醫(yī)院的管理而制定“安濟法”并給醫(yī)生授予官職。宋代的太醫(yī)局，是專門的醫(yī)學教育機構(gòu)。中央政府重視醫(yī)學教育，地方政府競相效仿。各州縣都設(shè)立“醫(yī)學”，醫(yī)學教育呈現(xiàn)出繁盛局面。

到了明清之際，我國政府開辦的醫(yī)院與私營診所更為普遍。州、府、縣幾級行政區(qū)都有醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，發(fā)揮著民眾保健的作用。明代官方的最高醫(yī)學機構(gòu)為太醫(yī)院，監(jiān)管醫(yī)學教育，在明太醫(yī)院中設(shè)醫(yī)學提舉司，設(shè)置正副提舉、教授、學正等官員，具體負責中央和地方的醫(yī)學教育。清代的醫(yī)學教育則由太醫(yī)院直接負責，院使、院判掌考科之法，主持醫(yī)績的考核與生員的培訓(xùn)。

二、傳統(tǒng)醫(yī)藥法治的內(nèi)容與特點

我國古代中醫(yī)藥法治作為中國古代法律的組成部分,具有中國傳統(tǒng)法律的一般特色以及自身的特點。隋唐時期，涉及醫(yī)藥衛(wèi)生的律令很多，近年由中國社科院《天圣令》整理課題組輯佚出了唐代開元時期的《醫(yī)疾令》，再佐以唐代律典《唐律疏議》，使得我們對傳統(tǒng)醫(yī)藥法治內(nèi)容與特點的理解更加深刻。因此本文以唐朝為例，輔以《醫(yī)疾令》與《唐律疏議》，探討一下傳統(tǒng)醫(yī)藥法治的內(nèi)容與特點。

從《醫(yī)疾令》看，唐代醫(yī)學教育中的四科設(shè)置以及分科教授專業(yè)已明確規(guī)定于法令中：諸醫(yī)生、針生、按摩生、咒禁生，先取家傳其業(yè)，次取庶人攻習其術(shù)者為之。除此之外，《醫(yī)疾令》中還具體規(guī)定了醫(yī)學教育的方法，醫(yī)學學生的學制、考試、選任及學費。如因唐時對疾病有更細致的分類法，所以對醫(yī)科學生在熟讀醫(yī)學經(jīng)典后又進行分業(yè)教習，也就是在通才教育的知識基礎(chǔ)上，再分專科教育。明確規(guī)定了醫(yī)學生、針學生的必讀教材，“諸醫(yī)、針生，初入學者，先讀《本草》《脈訣》《明堂》。讀《本草》者，即令識藥形、知藥性；讀《明堂》者，即令驗圖識其孔穴；讀《脈訣》者，即令相診候，使知四時浮、沉、澀、滑之狀。次讀《素問》《黃帝針經(jīng)》《甲乙》《脈經(jīng)》，皆使精熟。其兼習之業(yè)，各令通利?！碧啤夺t(yī)疾令》規(guī)定，因各科醫(yī)生所需專業(yè)知識的難、易、深、淺不同，學制也有所不同，從最低二年到最高七年學制不等。唐代的醫(yī)學教育機構(gòu)無論中央或地方均為官設(shè)，所以學生們就學時需要繳納學費，只是州級的醫(yī)學生繳納的要少一些。“諸醫(yī)、針生初入學者皆行束修之禮于其師。醫(yī)、針生各絹一匹，按摩、咒禁及諸州醫(yī)生率二人共絹一匹。皆有酒脯。其分束修，準國子監(jiān)學生例。”從法令規(guī)定看，這種學費僅相當于拜師禮，是直接繳納給老師的，稱為“行束修之禮于其師”，“束修”本指古代諸侯大夫相饋贈的禮物，后來也指代致送教師的酬金。唐代醫(yī)學的教育制度中承認自學成才之路，《醫(yī)疾令》中規(guī)定“諸有私自學習、解醫(yī)療者，召赴太醫(yī)署，試驗堪者，聽準醫(yī)、針生例考試”詮釋了這一點。《醫(yī)疾令》中對醫(yī)學教育方面的規(guī)定事無巨細，凡此種種，不一而足。

由于唐代醫(yī)學與藥學已經(jīng)分開，因此《醫(yī)疾令》中還規(guī)定了有關(guān)藥物管理方面的制度?！夺t(yī)疾令》中有五條是專門規(guī)定藥物的收采、京都專設(shè)藥園、各州對中央藥物的輸送、藥物制作等管理制度的。其中有一條關(guān)于合藥進奉給皇帝御用的，其監(jiān)督、試嘗程序十分嚴格：諸合藥供御，在內(nèi)諸省，省別長官一人，并當上大將軍、將軍、衛(wèi)別一人，與殿中監(jiān)、尚藥、奉御等監(jiān)視；藥成，醫(yī)佐以上先嘗，然后封印；寫本方，方后具注年月日，監(jiān)藥者遍署名，俱奏。餌藥之日，尚藥奉御先嘗，次殿中監(jiān)嘗，次皇太子嘗，然后進御。其中宮及東宮準此。此條規(guī)定表明了對皇帝及宮中食藥安全的嚴格監(jiān)督機制，也說明了制藥時的監(jiān)制制度非常完善。

唐代對違反醫(yī)療法行為的法律制裁在《唐律疏議》中有著明確的規(guī)定，其中有關(guān)醫(yī)療違法及犯罪的法律共有十二條。如對違背《醫(yī)疾令》或消極對待《醫(yī)疾令》的行為，《唐律疏議》規(guī)定：“諸違令者，笞五十（謂令有禁制，而律無罪名者）；別式，減一等。諸不應(yīng)得為而為之者（謂律、令無條，理不可為者）笞四十；事理重者，杖八十?！睂χ扑幉话此幏降姆芍撇?，“諸合和御藥，誤不如本方及封題誤者，醫(yī)絞。”凡未按藥本方制造的，合藥的醫(yī)務(wù)人員要處以絞刑。醫(yī)生處方用藥必分君臣佐使，寫清劑量、服法，處方用藥有誤，不濟合古方書及本草要求，而導(dǎo)致病者死亡，按刑律判罰；若用藥與處方不符，而致死亡或加重病情，按故意殺傷論罪。對醫(yī)師欺詐療病的法律懲治，《唐律疏議》規(guī)定：“諸醫(yī)違方詐療病，而取財物者，以盜論?！比绻俳栳t(yī)術(shù)詐索患者財產(chǎn)或處以不符合病情方劑者，按偷盜論罪；如法醫(yī)檢驗不實也屬違法，“諸有詐病及死傷，受使檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷。不以實驗者，以故入人罪論?！睂τ谒幬锓矫?，所售之藥有誤或故意配錯處方致死，買賣毒藥或以毒藥毒人，都論罪處置。這些均是當時通過研究臨床實踐作出的律令，且已能分清醫(yī)療事故的具體原因。有針對性地對于誤治致死、誤治不死及故意誤治致死予以不同處理。唐律的保護范圍直到社會最底層人群，包括賤民、奴婢、囚犯，他們應(yīng)享受的正當醫(yī)療救治權(quán)都給予明確的法律規(guī)定。隋唐時期對醫(yī)療事故細致的判罰對規(guī)范醫(yī)療秩序，促進醫(yī)療水平的提高具有重要意義。

我國古代的中醫(yī)藥法治充分考慮到了醫(yī)藥活動的特殊性。首先，嚴格區(qū)分了故意與過失。如上文所述，在對醫(yī)生的診療行為進行規(guī)范時，有針對性地對不同情況予以不同的處理，如果屬于失誤，則按特定的法規(guī)進行處理；如果是故意則比照其他法規(guī)進行處理,如致死者比照故殺之罪等。其次，考慮到了醫(yī)療行為的特殊性,針對醫(yī)生進行相對特殊的保護。古代律令中處罰醫(yī)生最常見的原因就是不如本方,即在照方抓藥的過程中與所開的處方不同。除了上述特點外，古代中醫(yī)藥法治還注重人情,強調(diào)法治要合情合理。

三、傳統(tǒng)醫(yī)藥法治對今天中醫(yī)藥立法的啟示

（一）醫(yī)師的資格準入

醫(yī)師的資格和水平事關(guān)民眾的生命健康，需要經(jīng)過嚴格的考核與選拔。早在周代，我國就有對醫(yī)務(wù)人員考核制度的相關(guān)規(guī)定。在《周禮·天官》里，有依據(jù)臨床治療的實績，制定俸祿、決定去留的嚴格考核的崗位責任制度，對醫(yī)生水平的評價及其俸祿等級是由醫(yī)生的技術(shù)水平和治療效果的優(yōu)劣來決定的，這樣的考核規(guī)定和報酬制度要求是較為嚴格的。唐代對醫(yī)師資格的要求也很嚴格，《唐律疏議》中還對官方征用醫(yī)生作出了詳細而明確的規(guī)定，要求經(jīng)過考試合格之后，才能由相應(yīng)的主管部門受職。為上層貴族做醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生，大部分是由太醫(yī)署教育培養(yǎng)出來的，是正式的科班出身。從民間選拔的醫(yī)生，就要經(jīng)過嚴格的考核，認為是合格的，才有可能躋身官方的醫(yī)療隊伍?，F(xiàn)今我國進行中醫(yī)藥立法，也要將嚴格的醫(yī)師考核制度寫入法律，如規(guī)定從事中醫(yī)醫(yī)療活動的人員應(yīng)當依照法律的規(guī)定取得中醫(yī)醫(yī)師資格并進行執(zhí)業(yè)注冊，取得資格的人員才可在考核、注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)從事中醫(yī)醫(yī)療活動等。嚴格把關(guān)醫(yī)師的資格準入，建立符合中醫(yī)藥特點和發(fā)展需要的中醫(yī)醫(yī)師、診所準入管理制度，維護和增進人民群眾的利益和健康。

（二）醫(yī)療事故的處理

我國是世界上最早運用法律手段來管理醫(yī)療衛(wèi)生的國家之一，有關(guān)醫(yī)療責任的規(guī)定，可以追溯到西周時代。但是我國明確規(guī)定對醫(yī)療過失行為治罪的刑事立法則發(fā)端于唐代。《唐律疏議》是我國封建社會最完備的一部法典，也是最早規(guī)定醫(yī)療事故罪的。其中就專門規(guī)定了醫(yī)療事故的刑事責任問題，對醫(yī)師誤治、合藥和針刺差錯、賣藥不實、販賣毒藥、行醫(yī)詐偽等行為，都規(guī)定了相應(yīng)的懲罰措施。如《職制律》第十二條規(guī)定：諸合和御藥，誤不如本方及封題誤者，醫(yī)絞。本條主要是對宮廷御醫(yī)的要求，要求醫(yī)師在配制御藥時要謹慎、小心，不得有半點疏忽，如果因過失所配制的御藥和處方不符，或者藥物的標簽有錯誤，醫(yī)師要被處于絞刑。可見對醫(yī)療事故的處罰原則是很嚴厲的。通過法律手段懲治不正當?shù)尼t(yī)療行為，不僅減少和避免了醫(yī)療事故的發(fā)生，而且還為醫(yī)療事故的處理提供了堅強的后盾。因此非常有必要加強中醫(yī)藥法治建設(shè)，制定一部體現(xiàn)中醫(yī)藥特點和規(guī)律的專門法律，加強對中醫(yī)藥服務(wù)的監(jiān)督檢查，對中醫(yī)醫(yī)療機構(gòu)、中醫(yī)醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動進行法律監(jiān)督，強化監(jiān)管，預(yù)防和控制醫(yī)療安全風險，盡量減少和避免醫(yī)療事故的發(fā)生。

（三）醫(yī)學教育和人才培養(yǎng)的法律保障

唐《醫(yī)疾令》中對醫(yī)學教育和人才培養(yǎng)方面的規(guī)定具體而詳細，由于僅有中央太醫(yī)署設(shè)醫(yī)學教育機構(gòu)已遠不能解決民間的醫(yī)療疾病問題，所以《醫(yī)疾令》中用六條專門規(guī)定了地方醫(yī)療人才的教育和醫(yī)療制度，其中在州一級的醫(yī)學教育中除按太醫(yī)署所定法定教材外，還可結(jié)合各地實際情況，對行之有效的地方民間醫(yī)方可兼習之，肯定了對中醫(yī)藥、各民族醫(yī)藥的繼承性。可見，唐代對地方醫(yī)療制度的重視。統(tǒng)治者重視醫(yī)學教育，設(shè)立醫(yī)學教育機構(gòu)，培養(yǎng)醫(yī)學醫(yī)務(wù)人才，教育方法也在隨著朝代的更替不斷進行創(chuàng)新，并以律令的形式加以保障，這對現(xiàn)今中醫(yī)藥人才培養(yǎng)方面是個很好的啟示?，F(xiàn)今要重視中醫(yī)藥立法，為中醫(yī)醫(yī)學教育和人才培養(yǎng)提供法律保障。加強中醫(yī)經(jīng)典的教育，注重理論與實踐相結(jié)合的教學方法；發(fā)展中醫(yī)藥師承教育，傳授中醫(yī)藥理論和技術(shù)方法，培養(yǎng)中醫(yī)藥專業(yè)技術(shù)人員；還要注重加強城鄉(xiāng)基層醫(yī)務(wù)人員中醫(yī)藥基本知識和技能的培訓(xùn)，建立多層次的中醫(yī)藥教育體系，滿足不同層次的需求，以解決中醫(yī)藥人才匱乏問題。

結(jié)論

中醫(yī)藥在維護民眾健康和中華民族的繁衍昌盛方面做出了重要貢獻。從中醫(yī)藥在中國古代的發(fā)展史中可以清晰地顯見，中醫(yī)法規(guī)在中醫(yī)發(fā)展過程中對醫(yī)學發(fā)展的重要作用以及統(tǒng)治者或政府對中醫(yī)藥發(fā)展的重視和扶持。隨著時代的發(fā)展，中醫(yī)藥的價值得以重新彰顯，而目前我國對中醫(yī)藥的立法保護與促進發(fā)展尚有不足，這更加凸顯了中醫(yī)藥立法的必要性，加以研究并推動中醫(yī)藥基本法的盡早出臺是當代中醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)者義不容辭的歷史責任，期待返本開新的《中醫(yī)藥法》。

（本文作者于語和系南開大學法學院教授、博士研究生導(dǎo)師，王媛媛系南開大學2015級法學碩士。本文系國家社科基金項目“民俗習慣的司法適用研究”[11BFX21]的階段性成果。）

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