鄭小敏武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北　　武漢　430072

家庭暴力界定及立法局限性
——《唐律》與《草案》比較

鄭小敏
武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072

《唐律》對(duì)于家庭暴力分類別進(jìn)行刑事處罰與《反家庭暴力法(草案)(征求意見(jiàn)稿)》的定義類似，但其界定有所不同，草案對(duì)家暴的界定的立法局限性，其行為內(nèi)容與主客體關(guān)系需要進(jìn)行擴(kuò)大和修改。

家庭暴力;界定;立法局限性;行為內(nèi)容;主客體關(guān)系

反家暴立法草案已經(jīng)在征求意見(jiàn)，并于12月27日通過(guò)?，F(xiàn)代立法與傳統(tǒng)立法頗有不同，也有所借鑒，是立法文化的傳承?！短坡伞分嗅槍?duì)家庭暴力施暴者的處罰，《唐律》中歷史局限性與經(jīng)驗(yàn)對(duì)于現(xiàn)代立法具有借鑒意義。

一、法律對(duì)于家庭暴力的界定

當(dāng)代法律①中通過(guò)列舉的方式對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)定，我們可以大致歸類為身體暴力、精神暴力，也將其局限在婚姻法中的夫妻間的暴力。立法草案②將家庭暴力的范圍定在共同生活的家庭成員之中。在國(guó)外，家庭暴力的范圍還定在離婚、親密關(guān)系的同性與異性的關(guān)系中，可以看出是對(duì)該概念進(jìn)行了擴(kuò)大。通觀立法草案意見(jiàn)稿的內(nèi)容，在于夫妻的家庭暴力，處罰較為具體。《唐律》中將家庭暴力規(guī)定為家庭關(guān)系中的其他人③。

二、家庭暴力界定及其立法局限性分析

(一)從行為內(nèi)容上來(lái)看

由此看來(lái)，《反家庭暴力法(草案)(征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱《草案》)在界定家庭暴力時(shí)，從行為的內(nèi)容上來(lái)看，將其分為身體暴力和精神暴力兩種④，而《唐律》將其界定為身體暴力?，F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)逐漸重視精神權(quán)利，在家庭暴力中，這些針對(duì)精神的暴力，例如誹謗、恐嚇、威脅，都給受害人以嚴(yán)重的傷害，可見(jiàn)其對(duì)人權(quán)的重視。家庭暴力可以界定為，身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制⑤，《草案》中并沒(méi)有對(duì)后兩者作表述，會(huì)導(dǎo)致法律的遺漏，給法官以較大的自由裁量權(quán)，駁回原告請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將性暴力和經(jīng)濟(jì)控制單獨(dú)列出，首先，性暴力對(duì)受害者的身體和心理傷害是巨大的，會(huì)導(dǎo)致許多疾病，經(jīng)濟(jì)控制讓受害者服從于加害人，導(dǎo)致受害者與外界隔絕，無(wú)法及時(shí)得到保護(hù)。其次，將此兩種類型的暴力立法，可以引起公眾的重視。最后，防止司法領(lǐng)域無(wú)法可依的局面出現(xiàn)。

(二)從行為主客體關(guān)系來(lái)看:《草案》中三類人群暴力的分析

在家庭暴力的主客體中，《唐律》將其定為妻妾、兄妻、夫弟妹、妻前夫子，其主要是界定在夫權(quán)社會(huì)中，妻對(duì)于丈夫家庭的依附性，將主要的家庭關(guān)系限定在丈夫的家庭中，還涉及到丈夫親戚上，這與《草案》中對(duì)于一同居住的家庭成員相類似?！蛾P(guān)于＜中華人民共和國(guó)反家庭暴力法(征求意見(jiàn)稿)＞的說(shuō)明》中關(guān)于家庭暴力的界定⑥，立法者從家庭暴力的傷害的結(jié)果來(lái)對(duì)其進(jìn)行界定，導(dǎo)致的傷害類型，筆者認(rèn)為不足以明確其內(nèi)容，概念較為模糊，操作不便，應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的配套措施，如司法解釋來(lái)對(duì)此進(jìn)行相應(yīng)的銜接。

《草案》還對(duì)寄養(yǎng)、同居、戀愛(ài)、前配偶的暴力有不同的規(guī)定，有寄養(yǎng)的人也是家庭暴力的主體，而其他的關(guān)系中發(fā)生的暴力是一般暴力，適用行政法和或刑法等法律。筆者認(rèn)為，由于戀愛(ài)、同居、前配偶有其特殊性，容易受到情感因素的影響，如果不將其與一般的暴力相區(qū)別，將出現(xiàn)處罰不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象，導(dǎo)致法律無(wú)法較好地操作和實(shí)施。國(guó)際經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為以上提到的同居、戀愛(ài)、前配偶的暴力是屬于家庭暴力的范圍。⑦立法者是否是出于對(duì)于家庭成員間的暴力應(yīng)當(dāng)予以特殊的規(guī)定，考慮社區(qū)文化中對(duì)于這些暴力的一般看法，而筆者認(rèn)為，這樣無(wú)異于將這三類關(guān)系排除在外，不利于這些糾紛的多類型的保護(hù)。

分類別解決問(wèn)題在《唐律》中也有所體現(xiàn)，對(duì)于毆傷妻的處罰比毆傷妾要高一等，體現(xiàn)封建社會(huì)對(duì)于妻妾制度的維護(hù)，“諸毆傷妻者減凡人二等，死者以凡人論。毆妾折傷以上，減妻二等?！庇纱丝梢?jiàn)，在婚姻家庭關(guān)系中的暴力，比一般的暴力的處罰輕，毆打妾的處罰比毆打妻的處罰輕，兩者皆是減二等，而且處罰的基準(zhǔn)是毆傷，即打傷了而且是重傷才會(huì)處罰，否則不予以處罰，體現(xiàn)了對(duì)夫權(quán)的限制，但也體現(xiàn)了婚姻家庭關(guān)系中的糾紛被視為特殊糾紛，將受到特殊處理。這與對(duì)于妻毆傷丈夫的規(guī)定有所不同，妻毆傷丈夫?qū)⒌玫礁哂诜踩说奶幜P，體現(xiàn)了男女的不平等和妻對(duì)于丈夫的依附。對(duì)于繼子方面，也有類似的規(guī)定，“諸毆傷妻前夫之子者減凡人一等，同居者又減一等。死者絞?！崩^子如果與繼父一同居住，則繼父的暴力行為的處罰將會(huì)下降，這樣是對(duì)繼子的人身權(quán)利的不利保護(hù)。在共同居住的其他親戚的規(guī)定上，“諸毆兄之妻及毆夫之弟妹，各加凡人一等。若妾犯者，又加一等?！笨梢钥闯鰧?duì)于兄妻和夫弟妹的毆傷的處罰高于毆傷凡人，而且妾觸犯之后的處罰更加一等。從表面上來(lái)看，似乎是對(duì)加害者的保護(hù)，但是從其具體規(guī)定的等級(jí)上，卻由于處罰的等級(jí)的不同，讓一些處罰減輕，無(wú)疑會(huì)提高這些暴力的發(fā)生的頻率。以上規(guī)定是對(duì)夫權(quán)社會(huì)的維護(hù)和制度的加強(qiáng)，通過(guò)法律的規(guī)定，似乎可以保護(hù)人的權(quán)利，卻將其原本等同于凡人的權(quán)利加以分類，實(shí)質(zhì)是對(duì)人身權(quán)利的侵害。那么從這個(gè)層面上講，《草案》中對(duì)于戀愛(ài)、同居和前配偶等的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是對(duì)其權(quán)利的侵害。

三、建議:擴(kuò)大家庭暴力的內(nèi)涵

(一)從行為內(nèi)容上，將性暴力和經(jīng)濟(jì)控制認(rèn)定為家庭暴力

性暴力包括對(duì)割除陰蒂、配偶強(qiáng)奸、對(duì)女童的性凌辱等⑧，在性暴力方面，已經(jīng)與身體暴力相區(qū)別，性暴力對(duì)于受害者的身體造成了嚴(yán)重的損害，對(duì)受害者是嚴(yán)重的人格侮辱和個(gè)性損害。雖然研究表明性暴力出現(xiàn)的頻率較低，但是其的不良影響是巨大的，應(yīng)當(dāng)予以重視。經(jīng)濟(jì)控制，讓受害者無(wú)法經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，無(wú)法享受個(gè)人自由，現(xiàn)在的許多妻子管丈夫，以及丈夫管妻子方面都已經(jīng)體現(xiàn)這一點(diǎn)，通過(guò)控制經(jīng)濟(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)支配個(gè)人。雖然一些人認(rèn)為生活中的經(jīng)濟(jì)控制是不可避免的，但是極端的控制將不利于個(gè)人的發(fā)展，而我們的社會(huì)發(fā)展的前提是個(gè)人先實(shí)現(xiàn)發(fā)展。

(二)從主客體關(guān)系上，將針對(duì)戀愛(ài)、同居和前配偶的等暴力界定為家庭暴力

筆者認(rèn)為這些暴力應(yīng)當(dāng)被界定為家庭暴力。首先，戀愛(ài)和同居都可能將關(guān)系發(fā)展到婚姻中，而且這兩種關(guān)系在是人類極為親密的關(guān)系，假如將其發(fā)生的暴力簡(jiǎn)單視為一般的暴力，將不利于這些問(wèn)題的解決，受害者不敢通過(guò)公權(quán)力來(lái)解決問(wèn)題時(shí)，民間組織的力量就變得不合法與不適當(dāng);其次，前配偶是婚姻關(guān)系的解體的產(chǎn)物，在婚姻關(guān)系還處于維持狀態(tài)中，其背后的家族關(guān)系以及父母與子女的關(guān)系也是維持的，在離婚后產(chǎn)生的暴力適用一般的暴力的規(guī)定，雖然可以直接處理，但忽視其他的除卻婚姻關(guān)系之外的親密關(guān)系，這對(duì)于其他家庭成員將是傷害;再次，這些暴力基于原有的親密關(guān)系，一旦通過(guò)治安管理處罰法和刑法來(lái)進(jìn)行規(guī)制，原來(lái)的關(guān)系將面臨解體，而當(dāng)事人基于這種考慮，往往會(huì)選擇容忍;最后，相對(duì)于選擇對(duì)于家庭暴力，這些暴力一旦被界定為一般的暴力，其也將無(wú)法通過(guò)反家暴聯(lián)動(dòng)機(jī)制來(lái)解決，非但無(wú)法像一般暴力那樣解決，也無(wú)法尋求像家庭暴力那樣的機(jī)制援助。

［注釋］

①《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)婚姻法＞若干問(wèn)題的解釋一》第一條規(guī)定:婚姻法中所指的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為．

②第二條規(guī)定:“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神等方面的侵害．本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬．具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力．”

③比如“毆傷妻妾”、“毆兄妻夫弟妹”、“毆妻前夫子”，“諸毆傷妻者減凡人二等，死者以凡人論．毆妾折傷以上，減妻二等．”“諸毆傷妻前夫之子者減凡人一等，同居者又減一等．死者絞．”“諸毆兄之妻及毆夫之弟妹，各加凡人一等．若妾犯者，又加一等．”

④家庭暴力形式表現(xiàn)為配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬等家庭成員之間發(fā)生的身體傷害、精神傷害或者身體、精神雙重傷害．具體參見(jiàn)《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)反家庭暴力法(征求意見(jiàn)稿)＞的說(shuō)明》．⑤根據(jù)美國(guó)律師協(xié)會(huì)全國(guó)家庭暴力委員會(huì)對(duì)家庭暴力的定義，“當(dāng)一方親密伴侶使用身體暴力脅迫、威脅恐嚇、隔絕孤立以及情感生活和經(jīng)濟(jì)暴力試圖保持對(duì)另一個(gè)親密伴侶的權(quán)力控制時(shí)，即發(fā)生家庭暴力，設(shè)有任何一種身體行為可以充分界定家庭暴力．心理的因素的和家庭的因素綜合發(fā)生作用，產(chǎn)生了施暴行為的環(huán)境．

⑥家庭暴力形式表現(xiàn)為配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬等家庭成員之間發(fā)生的身體傷害、精神傷害或者身體、精神雙重傷害．

⑦據(jù)此，征求意見(jiàn)稿規(guī)定，家庭暴力是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神等方面的侵害(第二條第一款)．考慮到家庭寄養(yǎng)關(guān)系客觀上類似于家庭關(guān)系，征求意見(jiàn)稿規(guī)定，具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系人員之間的暴力行為視為家庭暴力(第二條第三款)．至于有戀愛(ài)、同居、前配偶等關(guān)系人員之間發(fā)生的暴力行為，與一般社會(huì)成員之間發(fā)生的暴力行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，則由治安管理處罰法、刑法等法律調(diào)整．

⑧＜消除對(duì)婦女的暴力宣言＞針對(duì)婦女的暴力的界定根據(jù)＜消除對(duì)婦女的暴力宣言＞第l條:對(duì)婦女的暴力行為應(yīng)理解為包括但并不僅限于下列各項(xiàng):1)在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打瘃庭中對(duì)女童的性凌虐、因嫁妝引起的暴力配偶強(qiáng)奸明帶割除和其它有害于婦女的傳統(tǒng)習(xí)俗對(duì)配偶的暴力行為和與剝削有關(guān)的暴力行為; 2)在社會(huì)上發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括強(qiáng)奸、性凌虐在工作場(chǎng)所教育機(jī)構(gòu)和其它場(chǎng)所的性騷憂和恫嚇頓賣婦女的強(qiáng)迫賣淫;3)國(guó)家所做或縱容發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，無(wú)論其在何處發(fā)生．

［1］反家庭暴力法(草案)(征求意見(jiàn)稿)．國(guó)務(wù)院法制辦公室，2014－11－25．

［2］《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)反家庭暴力法(征求意見(jiàn)稿)＞的說(shuō)明》．國(guó)務(wù)院法制辦公室，2014－11－25．

［3］《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)婚姻法＞若干問(wèn)題的解釋一》．最高人民法院審判委員會(huì)，2001－12－25．

［4］長(zhǎng)孫無(wú)忌．唐律疏議［Z］．閱讀公版書，41－42．

［5］黃列．家庭暴力:從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的應(yīng)對(duì)(上)［J］．環(huán)球法律評(píng)論，2002:104－114．

D913．9

A

2095－4379－(2016)04－0060－02

鄭小敏(1995－)，女，廣東汕頭人，武漢大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)2013級(jí)本科生。