吳哲冕廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東　　廣州　510320

攝影作品中著作權(quán)主體的認(rèn)定
——以“猴子自拍照”為例

吳哲冕
廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510320

“猴子自拍照”案例中當(dāng)社會(huì)各界就照片著作權(quán)歸屬問題進(jìn)行廣泛討論。根據(jù)國內(nèi)外著作權(quán)法的規(guī)定，許多國家直接或間接規(guī)定動(dòng)物不能成為著作權(quán)之主體。攝影作品中由動(dòng)物所拍攝的照片不由動(dòng)物取得著作權(quán)，未必必然排斥其他主體取得相關(guān)權(quán)利。為了實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法促進(jìn)智力成果傳播之立法初衷，以及對(duì)攝影師在照片形成中所付出智力勞動(dòng)之認(rèn)可，動(dòng)物不能成為權(quán)利主體所產(chǎn)生的攝影作品著作權(quán)主體空缺應(yīng)由攝影設(shè)備控制人來填補(bǔ)。

動(dòng)物;自拍;攝影作品;著作權(quán)主體;占有

發(fā)生在2014年的戴維斯·萊特(David Slater)與維基共享資源(Wikimedia Commons)之間的“猴子自拍照”著作權(quán)糾紛案件中，爭議雙方就動(dòng)物所自我拍攝照片之著作權(quán)歸屬在社會(huì)上廣泛討論，成為了當(dāng)時(shí)的熱門議題之一。

各國對(duì)著作權(quán)立法有所差異，但都認(rèn)同作者作為著作權(quán)第一主體的基本原則。英國版權(quán)法中明確規(guī)定了人是作品的創(chuàng)作者，是該作品版權(quán)的原始所有人。美國版權(quán)法中規(guī)定了原始版權(quán)屬于作品的作者。德國著作權(quán)法中明確規(guī)定作品只能是自然人的智力創(chuàng)作。日本著作權(quán)法規(guī)定了創(chuàng)作作品的人是作者。對(duì)于特殊作品，許多國家采用例外情形加以對(duì)待。英國版權(quán)法規(guī)定除非雇傭合同另有規(guī)定，當(dāng)文字、戲劇、音樂、藝術(shù)作品或者電影是雇員在雇傭過程中完成的，其雇主是該作品版權(quán)的原始創(chuàng)作人。日本著作權(quán)法規(guī)定如果當(dāng)事人簽訂的書面合同或工作規(guī)章、勞動(dòng)規(guī)章沒有約定，法人是作者或法人視為作者，對(duì)作品享有著作權(quán)。1986年《中華人民共和國民法通則》第九十四條作出保護(hù)公民和法人的著作權(quán)的規(guī)定;1990年《中國人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第二條第一款規(guī)定中國公民、法人或者其他組織的作品，無論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。以上列舉中，許多國家明確規(guī)定了人作為著作權(quán)主體的地位，而有的國家對(duì)著作權(quán)主體范圍并沒有進(jìn)行限定。這一實(shí)踐構(gòu)成了對(duì)著作權(quán)主體范圍的挑戰(zhàn)。如何應(yīng)對(duì)動(dòng)物在其攝影作品中的地位，不僅是“猴子自拍照”中才需考慮的，類似的事件在過去存在，未來還會(huì)繼續(xù)發(fā)生。

一、事情起因及爭議焦點(diǎn)

2011年，一位英國攝影師戴維斯在印尼的熱帶雨林中進(jìn)行對(duì)蘇拉威西黑冠猴的拍攝活動(dòng)。期間，一只黑冠猴尾隨戴維斯并趁其不備搶過相機(jī)進(jìn)行擺弄，無意間對(duì)自己進(jìn)行了拍照。事后戴維斯發(fā)現(xiàn)猴子拍了上百張照片，其中兩張主體清晰，曝光準(zhǔn)確，于是便放到網(wǎng)上。照片很快流行起來，維基共享資源將這些照片收錄到旗下的維基共享資源中并描述為:“Self－portrait of a female Celebes crested macaque(Macaca nigra)in North Sulawesi，Indonesia．(一只雌黑冠猴的自拍照，攝于印度尼西亞北蘇拉威西省)”。戴維斯發(fā)現(xiàn)后，以自己享有著作權(quán)為由要求維基共享資源將圖片下架，否則得支付版權(quán)費(fèi)用。遭對(duì)方拒絕，戴維斯于2014年將其總部位于美國加州舊金山市的維基媒體(Wikimedia)告上了法庭。一年后，2015年9月美國善待動(dòng)物組織(People for the Ethical Treatment of Animals)在舊金山就照片著作權(quán)歸屬問題向聯(lián)邦法院起訴，要求承認(rèn)著作權(quán)歸屬猴子并授權(quán)就照片所得利益歸其管理。

縱觀當(dāng)事人雙方爭論的焦點(diǎn)，在于動(dòng)物所攝照片之著作權(quán)主體歸屬如何認(rèn)定。這個(gè)問題可分為兩部分:一是動(dòng)物能否成為著作權(quán)的適格主體;二是作品帶來的利益如何歸屬與分配。

二、動(dòng)物作為照片著作權(quán)主體的非適格性分析

根據(jù)《美國版權(quán)局實(shí)踐綱要》第313．2條，只有人類創(chuàng)作的作品才是作品;版權(quán)局不會(huì)登記天然環(huán)境、動(dòng)物、植物產(chǎn)生的作品。我國《著作權(quán)法》第九條、第十一條、第十九條規(guī)定著作權(quán)人包括作者、其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織;創(chuàng)作作品的公民是作者;著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。由此可見創(chuàng)作作品的自然人、著作權(quán)的繼承人和繼承人可成為了著作權(quán)的主體，法人或者其他組織在法律規(guī)定或者合同約定下也能夠成為著作權(quán)的主體。在特殊情況下，國家可基于遺贈(zèng)、無人繼承等成為著作權(quán)主體。①法律未承認(rèn)動(dòng)物在著作權(quán)上的主體地位。隨著環(huán)境與資源法學(xué)的發(fā)展，要求在法律上保護(hù)動(dòng)物權(quán)利的呼聲越來越高，有關(guān)動(dòng)物成為權(quán)利主體的主張的研究也逐漸增多，因此有必要?jiǎng)游镏鳈?quán)主體地位進(jìn)行理順。

當(dāng)前學(xué)界對(duì)此有三種觀點(diǎn):完全主體說、有限主體說和否定主體說。完全主體說主張動(dòng)物在法律上享有與自然人同等的權(quán)利主體地位。這種觀點(diǎn)主要受環(huán)境與資源法學(xué)界學(xué)者的支持。他們主張將一切生命作為法律關(guān)系的主體，自然人在生態(tài)法律關(guān)系中是作為被約束和被限制的對(duì)象而存在。尤其在德國民法典第90a條修正后得出動(dòng)物不是物的結(jié)果。②它的修改被一些學(xué)者認(rèn)為是動(dòng)物從權(quán)利客體上升為主體的開端，代表人類對(duì)動(dòng)物態(tài)度的根本轉(zhuǎn)變。該說支持者認(rèn)為在先進(jìn)技術(shù)的支持下能夠證明動(dòng)物具有意識(shí)，能夠?yàn)橐馑急硎?。猴子自拍的行為可以認(rèn)為是其意識(shí)通過行為而外化之表現(xiàn)，其獨(dú)自觸發(fā)相機(jī)快門所拍攝的照片承載了其思想的表達(dá)，具有獨(dú)創(chuàng)性，因此應(yīng)承認(rèn)其著作權(quán)主體地位。

有限主體說是對(duì)動(dòng)物主體地位有限的承認(rèn)。比如能夠通過鏡面實(shí)驗(yàn)證明如猩猩、鸚鵡具有自我意識(shí)的動(dòng)物才能夠成為著作權(quán)主體。其余未通過實(shí)驗(yàn)、尚未進(jìn)行實(shí)驗(yàn)或顯然不可能通過實(shí)驗(yàn)的動(dòng)物則無法享有該資格。所謂顯然不可能通過實(shí)驗(yàn)是指根據(jù)當(dāng)前神經(jīng)學(xué)的研究，能夠產(chǎn)生思想、意識(shí)的動(dòng)物只能通過其漫長進(jìn)化而成的高級(jí)神經(jīng)中樞來完成，也就是通常所說的大腦。有的動(dòng)物因進(jìn)化程度較低而不具有大腦組織，如海綿。此外即便認(rèn)可了部分動(dòng)物的主體資格，它只能享有署名權(quán)、展覽權(quán)等部分著作權(quán)利，而復(fù)制權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等專屬于人類不可由動(dòng)物取得。③

否定主體說認(rèn)為法律關(guān)系只能是人與人之間的關(guān)系，動(dòng)物始終只能成為法律關(guān)系的客體，絕不可能享有任何法律上的主體地位。這在學(xué)說從根本上否定了動(dòng)物成為著作權(quán)主體的可能。彼得·辛格表示，反對(duì)動(dòng)物歧視并不意味著所有生命具有同樣價(jià)值，如果必須在人與動(dòng)物的生命間作出選擇，我們應(yīng)當(dāng)保護(hù)人的生命。動(dòng)物無法自由表達(dá)自己的思想，不能與人類進(jìn)行有效溝通。其實(shí)質(zhì)上對(duì)人類存在現(xiàn)實(shí)中的隸屬關(guān)系。假定動(dòng)物能夠享有著作權(quán)的主體地位，當(dāng)其作品合法權(quán)利受到侵害時(shí)，能否不依賴其主人或其他自然人而獨(dú)立尋求救濟(jì)?如果動(dòng)物無法獨(dú)立自主的主張其權(quán)利，也就無法對(duì)其自身行為作出法律上的預(yù)先評(píng)價(jià)，因此承認(rèn)動(dòng)物享有主體地位的學(xué)說是荒謬的。一般侵權(quán)案件中被侵權(quán)人需要舉證存在危害行為，危害后果，行為與后果的因果關(guān)系以及侵權(quán)人存在主觀過錯(cuò)。顯然，動(dòng)物是無法理解這種高度復(fù)雜的舉證程序。因此動(dòng)物不能獲得法律上的主體地位。

綜合上述三種觀點(diǎn)，完全主體說主張動(dòng)物與人地位平等，目的在于保護(hù)動(dòng)物。但它忘卻了人類保護(hù)動(dòng)物的初衷——以人為中心，將動(dòng)物視為人類的伙伴。保護(hù)動(dòng)物不是為了動(dòng)物而去保護(hù)它們，要先站在人類自身利益的立場上考慮，當(dāng)有利于實(shí)現(xiàn)人類利益者才需要保護(hù)它們。有限主體說采用了承認(rèn)符合一定條件動(dòng)物的主體地位。與其認(rèn)為這緩和了持完全主體說與否定主體說學(xué)者間矛盾，不如說是把矛盾從學(xué)理爭議導(dǎo)向至技術(shù)爭議——采用何種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)能在多大程度上證明動(dòng)物具有意識(shí)。目前有關(guān)技術(shù)在尚未成熟至能被公認(rèn)為具有意識(shí)鑒別能力以前，貿(mào)然采有限主體說無異于令司法者陷于法律適用之困境。否定主體說在當(dāng)下更具說服力與可操作性。動(dòng)物與人不具備相同的意志能力，其在創(chuàng)作上的成就具有偶然性和不確定性，若要主張權(quán)利，必須依附于人之上，否則無從談起。④在猴子自拍照片的形成過程中，很多人將猴子觸發(fā)快門的動(dòng)作等同于人類觸發(fā)快門的行為，于是得出了猴子具有自我意識(shí)、自拍的意思表達(dá)等結(jié)論。這里的問題是如何看待猴子的快門觸發(fā)動(dòng)作。相機(jī)拍照功能的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)系統(tǒng)工程，光線經(jīng)鏡頭收集后匯聚到光學(xué)傳感器進(jìn)行光電轉(zhuǎn)換，后經(jīng)數(shù)字信號(hào)處理后儲(chǔ)存在記憶體上。當(dāng)然這只是精簡后的原理表述，實(shí)際過程更加復(fù)雜。作為一個(gè)相機(jī)使用者并不需要掌握所有的成像原理，但至少應(yīng)當(dāng)理解拍照行為、成像結(jié)果以及它們之間存在因果關(guān)系。猴子顯然不能理解到這個(gè)層次，雖然受著作權(quán)法保護(hù)的作品不要求作者有創(chuàng)作作品的主觀心理，但在攝影作品中，缺乏觸發(fā)快門的心理意志將無法將其創(chuàng)作意圖以照片形式表達(dá)，所以猴子不享有對(duì)其自拍照的著作權(quán)。

反過來說，如果不能歸咎與猴子的行為，那又如何解釋快門被觸發(fā)，進(jìn)而拍出了照片?不妨換個(gè)情景，把此事件中起關(guān)鍵性作用的機(jī)械快門替換為傳感器，如紅外傳感器、動(dòng)作傳感器，將這些傳感器分別取代相機(jī)快門。如此改裝的相機(jī)常出現(xiàn)在野外動(dòng)物科考活動(dòng)中，為了便于捕獲動(dòng)物照片而不驚擾它們，將這樣的相機(jī)安裝于它們的出沒地附近，經(jīng)過一定期間后再來回收相機(jī)。紅外傳感器可以監(jiān)測一定范圍內(nèi)的動(dòng)物皮膚發(fā)射出的紅外輻射，當(dāng)輻射水平超過閾值時(shí)觸發(fā)拍照;動(dòng)作傳感器一般由攝像機(jī)多次采集圖像進(jìn)行前后比對(duì)，當(dāng)前后圖像差別超過閾值時(shí)觸發(fā)拍照。這兩種觸發(fā)機(jī)制都可用于捕獲動(dòng)物圖像進(jìn)行科研分析。它們與猴子自拍照中的猴子按下快門其實(shí)本質(zhì)是一樣的。都是人們預(yù)先設(shè)定好了相機(jī)觸發(fā)拍照的條件——機(jī)械按壓快門、紅外輻射超過閾值、前后圖像差別超出閾值。相機(jī)拍照與否跟動(dòng)物的意志沒有直接關(guān)系。事實(shí)上從未有人質(zhì)疑科考活動(dòng)中拍攝動(dòng)物照片的著作權(quán)不應(yīng)歸動(dòng)物。為何到了猴子“自拍照”事件中有人卻舉棋不定了?

在此應(yīng)厘清創(chuàng)作行為的范圍。在范圍之內(nèi)創(chuàng)作行為哪怕在時(shí)間或空間上高度離散也應(yīng)作為整體對(duì)待。有人認(rèn)為攝影作品的創(chuàng)作行為只不過從舉起相機(jī)觀察取景器時(shí)起到按下快門之時(shí)止。誠然，拍攝對(duì)象的呈現(xiàn)與對(duì)其捕獲的過程是創(chuàng)作攝影作品之核心步驟。拍攝對(duì)象是客觀存在的實(shí)體，如自然景觀、人物、天體等，它們是產(chǎn)生創(chuàng)作思想的原材料。而捕獲過程是對(duì)前者瞬時(shí)狀態(tài)的信息固定，它起到兩種作用:第一，將作者的思想感情通過捕獲來注入到被固定的信息上;第二，固定后方可成為足以被人們感知的作品。然而，這般理解的創(chuàng)作行為過于狹隘，一旦遇到復(fù)雜情形時(shí)就無法將更多起創(chuàng)作作用的行為納入分析，導(dǎo)致無法得出結(jié)論或得出荒謬結(jié)論。攝影作品的創(chuàng)作行為從行程規(guī)劃甚至攝影器材采購時(shí)就已經(jīng)開始了。行程規(guī)劃是對(duì)拍攝對(duì)象的總篩選，包括時(shí)間和地點(diǎn)。所謂時(shí)間是指期待特定拍攝對(duì)象出現(xiàn)或發(fā)生的時(shí)候，如拍雪景要在冬日;而地點(diǎn)是指期待特定拍攝對(duì)象所在的位置，如拍星野須到四周空曠且光害少的地方。攝影器材采購對(duì)攝影作品的創(chuàng)作起到舉足輕重的作用，尤其是在專業(yè)領(lǐng)域:舞臺(tái)攝影除了要求鏡頭光圈恒定外，對(duì)相機(jī)機(jī)身的測光系統(tǒng)提出了更高要求;體育攝影則少不了搭配長焦鏡頭以及高性能對(duì)焦系統(tǒng)的機(jī)身。除此之外腳架、閃光燈等器材也起到很大作用。猴子“自拍照”事件中，戴維斯是印尼熱帶雨林的行程規(guī)劃者以及攝影器材的采購者。根據(jù)常識(shí)，猴子顯然不具有進(jìn)行拍攝活動(dòng)規(guī)劃甚至采購相機(jī)的可能，它在這兩方面均沒有在智力上貢獻(xiàn)于作品創(chuàng)作。

接著是行程實(shí)施。作者得花費(fèi)金錢、時(shí)間、體力以及其他資源前往拍攝對(duì)象所在地。簡單來說是作者尋找或接近拍攝對(duì)象。它是對(duì)行程計(jì)劃的執(zhí)行，但并非所有行程計(jì)劃都能如愿實(shí)現(xiàn)。修改原計(jì)劃可能意味著原有創(chuàng)作意圖的修改。另一方面，如果行程計(jì)劃實(shí)施順利，提前完成了拍攝任務(wù)，攝影師臨時(shí)起意作出追加新的創(chuàng)作決定。者意味著對(duì)原創(chuàng)作意圖的增加?！白耘恼铡敝械暮镒颖砻嫔峡磥硭坪蹙哂行薷臄z影師創(chuàng)作意圖的外觀，但仔細(xì)分析可知，一個(gè)事前不了解行程計(jì)劃的猴子怎談得上計(jì)劃之實(shí)施?沒有實(shí)施之說那么創(chuàng)作意圖的修改或增加則更是無從談起。這一步驟中的猴子對(duì)創(chuàng)作行為依然沒有貢獻(xiàn)。

“自拍”完后的攝影作品儲(chǔ)存在相機(jī)記憶體內(nèi)，它可通過相機(jī)自身或者其他多媒體設(shè)備被讀取出來。這一過程是創(chuàng)作行為，如篩選照片，進(jìn)行后期處理。篩選照片是指根據(jù)作者預(yù)期目的或既定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)所拍照片進(jìn)行分類、取舍，目的是將符合預(yù)期要求的照片保存下來。這里既進(jìn)一步反映了作者的創(chuàng)作意圖，同時(shí)也是作者對(duì)其所擁有作品處分權(quán)之行使。假如動(dòng)物成為攝影作品權(quán)利主體適格的話，假如戴維斯事后將猴子拍的那些不清晰、不好看的照片從相機(jī)中刪除，是否構(gòu)成對(duì)猩猩著作權(quán)之侵犯?

篩選后的作品可能要進(jìn)行后期處理。這是作者行使《著作權(quán)法》第十條第一款所賦予修改權(quán)的表現(xiàn)。如果動(dòng)物可作為著作權(quán)適格主體者，那么人的這一行為是否構(gòu)成對(duì)動(dòng)物著作權(quán)之侵犯?維基共享資源收錄猴子“自拍照”的網(wǎng)頁顯示該照片已經(jīng)過“Adobe Photoshop CC(Windows)”軟件后期處理。如果要承認(rèn)篩選與后期處理構(gòu)成對(duì)猴子侵權(quán)，試問這只被侵權(quán)的猴子如何找到被侵權(quán)人并向其主張救濟(jì)權(quán)利?一旦猴子獲得了法律主體地位，其他動(dòng)物是否也要給予同等對(duì)待?這樣一來社會(huì)秩序豈不亂套!而且，涉及到主體類型的增加，原有司法制度需要修改，這已超出著作權(quán)法的調(diào)整范疇，也違反了法律是調(diào)整人與人之間社會(huì)關(guān)系之宗旨。

維基共享資源得以收錄猴子“自拍照”，是因戴維斯于較早時(shí)候?qū)⑵浒l(fā)表至互聯(lián)網(wǎng)。部分學(xué)者認(rèn)為這一行為發(fā)生在作品最終定型或完成之后，無論發(fā)表與否或以何種方式發(fā)表皆不構(gòu)成對(duì)作品的修改或?qū)ψ髌沸纬僧a(chǎn)生其他法律上的作用力。誠然，攝影作品經(jīng)拍攝與后期制作以后，承載于媒介上的智力成果即告完成。無論是用沖印或上傳等其他方式進(jìn)行發(fā)表都無法改變智力成果的內(nèi)容。但我們似乎不能說選擇發(fā)表方式與作者的創(chuàng)作行為毫無關(guān)聯(lián)。運(yùn)用何種方式發(fā)表作品屬作者創(chuàng)作行為，其根據(jù)作者想要表達(dá)的情感在適當(dāng)?shù)妮d體上進(jìn)行作品的表達(dá)，因?yàn)榄h(huán)境對(duì)作者與鑒賞人理解、感悟作品具有重要意義。有些照片內(nèi)未被包含的表達(dá)元素可通過表達(dá)載體呈現(xiàn)，有些照片想要表達(dá)意境不夠濃烈可通過表達(dá)載體進(jìn)一步強(qiáng)化。這些都是作者創(chuàng)作意圖下創(chuàng)作行為的表現(xiàn)。而這些藝術(shù)構(gòu)思在動(dòng)物中從未出現(xiàn)，我們也從不認(rèn)為動(dòng)物具有這方面潛力。另一方面，《著作權(quán)法》規(guī)定了發(fā)表權(quán)，而動(dòng)物是否具備讓作品公之于眾的意思能力多有爭議，屬于事實(shí)上未能證實(shí)與證偽的灰色地帶。但借以分析權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式就不難推翻動(dòng)物之主體地位。法律上權(quán)利的實(shí)現(xiàn)包含兩個(gè)方面，一是權(quán)利主體能否通過作為或不作為方式行使被法律賦予的權(quán)利，二是當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)權(quán)利主體能否獲得法律救濟(jì)。第一點(diǎn)因技術(shù)與倫理等存在理論爭議難以回應(yīng)主體地位之惑。轉(zhuǎn)向第二點(diǎn)，假設(shè)動(dòng)物能作出拒絕發(fā)表的意思表示而有人違背其意志將其作品發(fā)表，那就出現(xiàn)與前一段中同樣的問題——?jiǎng)游锶绾握业角謾?quán)人并向其主張救濟(jì)?顯然目前不能做到。因此在從發(fā)表視角上看動(dòng)物主體地位只是徒有其表，無法實(shí)現(xiàn)?；貧w到創(chuàng)作行為的范圍。通過上述分析，可見攝影作品的創(chuàng)作行為遠(yuǎn)超出從取景到按下快門的時(shí)間與空間跨度——從攝影器材采購到作品發(fā)表以前，當(dāng)中的每個(gè)過程都灌注以作者創(chuàng)作行為的實(shí)施，與作品緊密關(guān)聯(lián)，成為了創(chuàng)作活動(dòng)不可少的一部分。除了人外，動(dòng)物尚無法在這些過程當(dāng)中起到實(shí)質(zhì)作用。缺乏創(chuàng)作行為當(dāng)然不能作為作品著作權(quán)的適格主體。

三、“動(dòng)物自拍照”作品所得利益之歸屬與分配

既然動(dòng)物不能成為著作權(quán)主體，那么猴子“自拍照”是否就不存在著作權(quán)主體了呢，或者說照片不再受著作權(quán)法保護(hù)?恐怕這不是一個(gè)好的解決辦法。雖然照片并非來源于人類的拍攝，不存在通常著作權(quán)法意義上的作者，也就不涉及著作權(quán)問題。但總有一個(gè)無法回避的問題在縈繞，著作權(quán)法甚至知識(shí)產(chǎn)權(quán)法設(shè)立的初衷不正是為了通過法律保護(hù)智力成果為籌碼來換取該智力成果在社會(huì)上廣泛傳播，鼓勵(lì)人們創(chuàng)造更多的智力成果。如果這些照片無法獲得著作權(quán)，未來類似情形再度發(fā)生時(shí)，相機(jī)設(shè)備控制人就不會(huì)將照片分享出來，甚至不會(huì)創(chuàng)造機(jī)會(huì)允許發(fā)生“自拍”等有意思的事情。說嚴(yán)重點(diǎn)，對(duì)于科研機(jī)構(gòu)，這種不受著作權(quán)法保護(hù)的照片也無益于鼓勵(lì)他們拍攝類似的照片以及繼續(xù)從事這方面的研究活動(dòng)。如果說著作權(quán)與物權(quán)之間存在靈魂出鞘的情形是為了促進(jìn)帶有著作權(quán)的物之流轉(zhuǎn)，反之亦然，當(dāng)考慮確權(quán)問題的時(shí)候，若無法考究作者身份時(shí)，著作權(quán)應(yīng)準(zhǔn)用占用推定理論或適用物的所有權(quán)人，即屬設(shè)備控制人。使用“準(zhǔn)用”的原因在于，著作權(quán)的客體是看不見摸不著的智力成果。它是一種無形的財(cái)產(chǎn)，具體表現(xiàn)為不發(fā)生有形占有、不發(fā)生有形損耗以及不發(fā)生消滅智力成果的事實(shí)處分與有形交付的法律處分。所以無法通過實(shí)際占有的方式對(duì)其加以控制。準(zhǔn)用占有推定理論是一個(gè)妥協(xié)與平衡的考量。它的優(yōu)點(diǎn)之一是占有該作品的控制人能在最大程度上決定作品的命運(yùn)。他掌握著與攝影作品有關(guān)的證據(jù)，可以給作品命名，修改、刪除作品，決定是否將其公之于眾。賦予其著作權(quán)上的“獎(jiǎng)勵(lì)”有利于將傳播該作品或至少降低破壞、貶損該作品的可能性，以便讓作品對(duì)社會(huì)貢獻(xiàn)的利益最大化。司法實(shí)踐中已有相關(guān)嘗試，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，沒有繼承人又無人受遺贈(zèng)的，由作品原件的所有人行使。⑤作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作外，準(zhǔn)用占有推定有助于最大程度將不確定的社會(huì)關(guān)系維持在一個(gè)穩(wěn)定的狀態(tài)中。每年有無數(shù)無法查明作者的作品被發(fā)現(xiàn)，如果非要拋開物權(quán)單獨(dú)就著作權(quán)歸屬查個(gè)水落石出，所產(chǎn)生的人、財(cái)、物之損耗非一個(gè)社會(huì)所能承受得起。另外，任何一位攝影師都可以以某某“自拍照”的名稱來給自己為某動(dòng)物拍照來命名，因?yàn)檎掌⒎菦Q定于該照片為何人或何物觸發(fā)快門。關(guān)鍵是攝影師手上持有原始創(chuàng)作的作品，誰又能根據(jù)“自拍”倆字來界定是不是攝影師本人創(chuàng)作?法律是門取舍的科學(xué)——在預(yù)設(shè)可承受的社會(huì)成本下盡可能的定分止?fàn)?。社?huì)應(yīng)對(duì)占有行為或占有事實(shí)予以確認(rèn)和保護(hù)。在準(zhǔn)用占有推定的基礎(chǔ)之上理解適用物的所有權(quán)人就很容易了，本文不再贅述。因此即便猴子自拍照非由戴維斯所拍攝，他基于對(duì)相機(jī)以及記憶體之占有或所有而推定其享有對(duì)自拍照片的著作權(quán)。

假如否定設(shè)備控制人的著作權(quán)而硬是歸屬于動(dòng)物，會(huì)產(chǎn)生一系列問題。一是確權(quán):誰能成為適格訴訟主體，舉證責(zé)任如何分配，是否要立法讓攝影設(shè)備強(qiáng)制搭載一個(gè)鑒別拍攝者的裝置。二是利益分配:權(quán)利動(dòng)物“拍攝”的作品還得靠攝影師篩選、后期制作與發(fā)布，所得利益應(yīng)當(dāng)如何分配，分配的客體是何物。與動(dòng)物自行約定顯然不具現(xiàn)實(shí)可能性，是否要法定一個(gè)分配比例?利益分配后權(quán)利動(dòng)物找不到或死亡的話如何處置。三是侵權(quán)救濟(jì):權(quán)利動(dòng)物如何自己或通過他人向侵權(quán)人或侵權(quán)動(dòng)物主張救濟(jì)權(quán)利，舉證責(zé)任如何分配，救濟(jì)方式有哪些。這些問題在實(shí)踐中必然面對(duì)亦非常棘手，有學(xué)者提出設(shè)立代理、監(jiān)護(hù)制度，將動(dòng)物視為無民事行為能力人。猴子“自拍照”事件后，2015年9月美國善待動(dòng)物組織就照片著作權(quán)歸屬問題向聯(lián)邦法院起訴，要求承認(rèn)著作權(quán)歸屬猴子并授權(quán)就照片所得利益歸其管理。事實(shí)上，把代理、監(jiān)護(hù)制度套用在動(dòng)物身上等于認(rèn)同了無民事行為能力人與動(dòng)物的同質(zhì)性，這里存在重大理論障礙。本質(zhì)上10周歲以下的自然人與無民事行為能力的精神病人都屬于人之范疇。人與動(dòng)物最大的區(qū)別在于人有意識(shí)，能夠生產(chǎn)、利用工具有目的的改造世界。退一萬步講，即便無民事行為能力的精神病人很難說能夠有目的的改變世界，但未來還是有可能康復(fù)，恢復(fù)完全民事行為能力，所以不能將人等同于動(dòng)物。另一方面，由于自然界動(dòng)物的種類繁多，進(jìn)化、演化程度各不相同，適用代理、監(jiān)護(hù)制度意味著立法機(jī)關(guān)投入巨額成本對(duì)各種動(dòng)物進(jìn)行分類評(píng)估。制度建立后面臨實(shí)務(wù)適用上的挑戰(zhàn):動(dòng)物無法與人類進(jìn)行簡單到復(fù)雜的溝通，無法為意思表示。當(dāng)代理、監(jiān)護(hù)人無法代表其利益時(shí)，這一制度就失去了存在的價(jià)值。

四、結(jié)語

動(dòng)物能否取得攝影作品著作權(quán)除了在外觀上了解其行為是否對(duì)作品具有貢獻(xiàn)以外，更重要的是從內(nèi)在角度分析動(dòng)物是否具有意識(shí)進(jìn)行作品創(chuàng)作。同時(shí)創(chuàng)作行為在傳統(tǒng)理解上被過分局限，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至從攝影設(shè)備采購到作品發(fā)布全過程。這既有利于保護(hù)著作權(quán)人在創(chuàng)造性智力成果上的付出，也有助于判斷誰為著作權(quán)人。至少我們能夠得出動(dòng)物不能成為著作權(quán)主體的結(jié)論。而作品所得利益的歸屬與分配應(yīng)從保護(hù)作品本身與促進(jìn)傳播，以及穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系兩方面出發(fā)，將著作權(quán)讓與拍攝設(shè)備控制人。雖然這種做法并不完美，但避開絕對(duì)排斥性爭論，以設(shè)備控制人享有著作權(quán)的方式確能較好地解決問題，從而促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。

［注釋］

①李明德．著作權(quán)主體略論［J］．法商研究，2012(4):8．

②楊立新，朱呈義．動(dòng)物法律人格之否定——兼論動(dòng)物之法律“物格”［J］．法學(xué)研究，2004(5):86．

③王單媛．淺論著作權(quán)主體的認(rèn)定——以維基百科“猩猩自拍照”為視角［J］．新西部(理論版)，2015(2):83．

④周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京:法律出版社，2000:122．

⑤駱電，胡夢(mèng)云．著作權(quán)主體的司法判斷［J］．人民司法，2011(21):85．

［1］鄭成思．版權(quán)法(修訂本)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009．

［2］吳漢東．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2014．

［3］李琛著．著作權(quán)基本理論批判［M］．北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013．

［4］何華．改革開放三十年中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的回顧與展望［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008(6):14．

D923．41

A

2095－4379－(2016)04－0009－04

吳哲冕(1990－)，男，漢族，吉林人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向:法理學(xué)。