張文秋

內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010021

?

電子證據(jù)規(guī)則的發(fā)展
——兼議《論我國刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則》

張文秋

內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010021

當(dāng)今世界，共有13根掌管全球根服務(wù)器，其中主根服務(wù)器1臺在美國，而剩下的里面有9臺也在美國，剩下的3臺均在美國的盟友手中，也間接受到了美國的控制。包括我們的硬件設(shè)備、軟件，還有它進行的一些后門的加密系統(tǒng)等等，還有光纜、海底光纜，都是受到控制的。由于網(wǎng)絡(luò)這一虛擬匿名空間給犯罪追捕所帶來的障礙，且網(wǎng)絡(luò)的大規(guī)模普及大大降低了罪犯網(wǎng)絡(luò)犯罪的時間與成本，同時網(wǎng)絡(luò)犯罪記錄在罪犯犯案后輕易消除，這就大大增加了計算機犯罪偵查的難度，使得如何準(zhǔn)確快捷的獲取電子證據(jù)，將網(wǎng)絡(luò)罪犯繩之以法就成為了目前直至未來犯罪偵查的主要難點所在。

電子證據(jù)；證明力取證

一、我國電子證據(jù)規(guī)則的制定與發(fā)展

(一)電子證據(jù)規(guī)則的制定

由于信息化社會的不斷進步與信息技術(shù)的快速發(fā)展，涉及到電子證據(jù)的案件數(shù)量正逐漸增加，視頻、音頻、短信、郵件等電子證據(jù)已經(jīng)廣泛勇于司法實踐中。不少國家還專門制訂了規(guī)范電子數(shù)據(jù)運用的法律或規(guī)則。但是，目前在電子證據(jù)應(yīng)用在理論上仍然存在很大爭議。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部在2012年2月制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十九條中，首次對刑事訴訟中的電子證據(jù)審查的具體內(nèi)容和要求進行了明確規(guī)定。同時，在修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條中又將電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)種類中的一種，之所以這么做，是因為電子數(shù)據(jù)具備顯著區(qū)別于其他證據(jù)的顯著特征，同時它又幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)的類型，并具有廣泛的外延與發(fā)展?jié)摿Γ阉{入哪種傳統(tǒng)證據(jù)形式都不合適。

(二)電子證據(jù)規(guī)則的發(fā)展

電子證據(jù)就是能夠證明案件相關(guān)事實的電子數(shù)據(jù)文件。電子數(shù)據(jù)文件是基于電子技術(shù)生成的，以數(shù)字化形式存在于磁盤等載體的內(nèi)容，其可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體。電子證據(jù)的形式必須要借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備。因為信息技術(shù)的不斷進步，電子證據(jù)的發(fā)展存在著開放性這一明顯特征，根據(jù)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第二條規(guī)定，電子證據(jù)應(yīng)包括卻不限于以計算機技術(shù)應(yīng)用作為基礎(chǔ)的程序文件、數(shù)據(jù)庫、字處理文件等，同時包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用為基礎(chǔ)的電子數(shù)據(jù)交換，如短信、博客、微博、電子資金劃撥、電子郵件、電子聊天記錄、電子公告牌記錄等內(nèi)容。

二、根據(jù)《論我國刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則》分析電子證據(jù)面臨的挑戰(zhàn)

(一)電子證據(jù)取證的挑戰(zhàn)

我國電子證據(jù)面臨的挑戰(zhàn)總的可以概括為電子證據(jù)取證及證明力方面所面臨的挑戰(zhàn)。由于電子證據(jù)本身的虛擬性，使得取證困難、案發(fā)現(xiàn)場難以確定，這就需要有更高水平的專業(yè)知識和更多復(fù)合型人才的配合才能完成。美國人韋尼瑪和法默早在1999年，就率先提出了關(guān)于電子證據(jù)取證的基本過程模型：1.對現(xiàn)場安全進行保護與隔離；2.記錄現(xiàn)場；3.系統(tǒng)性地尋找證據(jù)；4.提取和打包相關(guān)證據(jù)；5.建立并完善證據(jù)保管鏈?；谶@一模式，我國形成了自己電子證據(jù)取證程序的法律規(guī)制與實務(wù)模式，即將電子證據(jù)取證分為四個環(huán)節(jié)——準(zhǔn)備階段、收集保全階段、檢驗分析階段和提交階段。就目前我國電子證據(jù)取證的現(xiàn)狀來看，取證主體主要是網(wǎng)絡(luò)警察和電子技術(shù)專家，基于職權(quán)，網(wǎng)絡(luò)警察應(yīng)該具備相應(yīng)的調(diào)查取證權(quán)，而基于委托，電子技術(shù)專家也有資格承擔(dān)調(diào)查取證過程中相應(yīng)的技術(shù)性、網(wǎng)絡(luò)性的職能，但若以技術(shù)證明思維模式為主導(dǎo)，就會使得電子證據(jù)的專業(yè)取證人員在取證時欠缺法定證明的思維模式，同時現(xiàn)場指揮人員和真正的取證人員往往會存在職能搭配上的脫節(jié)，致使技術(shù)人員只是按照指揮辦事，欠缺法律層面上的長遠考慮。計算機現(xiàn)場勘驗，電子證據(jù)的固定與封存和電子證據(jù)的檢查都成為電子證據(jù)取證中面臨的具體問題。

(二)電子證據(jù)證明力的挑戰(zhàn)

電子證據(jù)證明力方面的挑戰(zhàn)要從真實性、完整性和合法性三個方面去考量。作為證據(jù)的一種自然屬性，證據(jù)的證明力的判斷相當(dāng)依賴于法官的主觀能動性的充分發(fā)揮。但電子證據(jù)證明力卻存在著天然的弱化，在電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相結(jié)合的案件中，往往傾向于傳統(tǒng)證據(jù)，在電子證據(jù)作為主要依據(jù)的案件中，法官在對待電子證據(jù)往往更加小心謹慎，通常是電子證據(jù)能夠高于證明標(biāo)準(zhǔn)才會將電子證據(jù)認定為證據(jù)。電子證據(jù)存在于計算機、網(wǎng)絡(luò)及其他介質(zhì)中，是否遭到過篡改、處理或損毀，存儲所依賴的程序、軟件和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是否可靠以及存儲記錄制作者的身份等，所有這些都涉及計算機以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)問題，在實際運用中，就會存在非常具體的技術(shù)性問題。

三、電子證據(jù)規(guī)則的完善

《論我國刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則》中強調(diào)要從四個方面完善我國刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則：介質(zhì)優(yōu)先原則，義務(wù)提供原則，技術(shù)鑒定原則，私權(quán)保護原則。從此四個方面可以全面的概括我國目前刑事訴訟法中關(guān)于電子規(guī)則方面缺憾的補救措施，既實現(xiàn)了電子證據(jù)的合法合理地有效運用，又從保護人權(quán)方面出發(fā)從各方面協(xié)調(diào)了電子證據(jù)規(guī)則的適用，同時也為司法領(lǐng)域的電子證據(jù)規(guī)則的運用提出了更為全面的建議。在介質(zhì)優(yōu)先原則中，提出了對介質(zhì)的科學(xué)界定和劃分，對存儲介質(zhì)的收集、審查等工作給出了較為詳盡的建議。義務(wù)提供原則為方便證據(jù)的取得提供了便利的條件，使第三方能夠起到一些積極的作用，從而避免對其他人合法權(quán)益的侵害，為高效率的司法提供了可能。技術(shù)鑒定原則從技術(shù)層面加強了對電子證據(jù)保護，對電子證據(jù)的證明力進行了提高，這就滿足了電子證據(jù)最本質(zhì)最核心的要求。私權(quán)保護原則，是尊重人權(quán)的表現(xiàn)，是我國法治建設(shè)的一大進步，不斷在立法中滲透對人權(quán)的保護不僅體現(xiàn)了立法的科學(xué)性，同時也更有利于司法領(lǐng)域?qū)Φ碾娮幼C據(jù)的收集和審查。

(一)確定原件擬制規(guī)定

從技術(shù)角度講，早在《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中，就已經(jīng)對原件擬制進行了規(guī)定，明確指出對提取的電子證據(jù)必須均要進行封存，同時制作相應(yīng)的鏡像文件作為備份，通過對檢查鏡像文件來確定電子證據(jù)，用鏡像文件可以確保能將整個數(shù)據(jù)載體進行復(fù)制，避免出現(xiàn)因技術(shù)意外而影響電子證據(jù)的使用。而從法律上講，鏡像文件在技術(shù)和內(nèi)容上是對原件無差別的復(fù)制，且其提取過程合法合理，完全可以具備與其原件享有同等的地位。

(二)明確規(guī)定電子證據(jù)取證主體的范圍

筆者認為可以從兩個方面進行考量：1.電子信息技術(shù)的考察。2.法律知識考察，特別是刑法與刑事訴訟法的專業(yè)知識的考察。同時，建立職業(yè)資格的認證體制，將電子信息技術(shù)與法律形成交叉學(xué)科，從根源上輸送電子證據(jù)司法運用的核心人才。

(三)取證對象的隱私保護

限制偵查機關(guān)的取證對象，即“證據(jù)取得之禁止”，根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的基本理論，在進行電子證據(jù)取證的過程中，涉及他人的隱私應(yīng)當(dāng)予以保護，但他人的犯罪事實是通過非法的手段取得的，也不應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)?shù)碾娮幼C據(jù)加以適用。

四、電子證據(jù)規(guī)則的未來

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，電子證據(jù)的發(fā)展也應(yīng)與時俱進，甚至走在電子信息技術(shù)的前端。我國對電子證據(jù)規(guī)則是從新的刑事訴訟法的條文中才得以確立下來的，相對于發(fā)達國家來講發(fā)展是十分緩慢的，在世界各發(fā)達國家已經(jīng)出現(xiàn)了利用網(wǎng)絡(luò)進行戰(zhàn)爭的年代里，電子證據(jù)的發(fā)展必須有待于從理論、實踐、技術(shù)層面進行全面的提升。中國有一個紅客聯(lián)盟組織，又叫H.U.C，成立于2000年底，其成員曾達8萬人，成為世界排名第5黑客組織，該組織主要是對國外黑客的攻擊進行反擊，至今為外界所知的大型反擊戰(zhàn)有6次：第一次，1998年5月反擊印尼網(wǎng)絡(luò)。第二次，1999年5月反擊美國網(wǎng)絡(luò)。第三次，1999年8月反擊臺灣網(wǎng)絡(luò)。第四次，2000年1-2月反擊日本網(wǎng)絡(luò)。第五次，2001年反擊日本網(wǎng)絡(luò)。第六次，2001年4月-5月反擊美國網(wǎng)絡(luò)。筆者認為，這些黑客的存在是我國電子信息技術(shù)發(fā)展的必要保證。伴隨著電子商務(wù)熱潮的不斷發(fā)展與動蕩不安的世界政局因素，使得那些詐取金錢和政治暴亂、軍事摧毀為目的的犯罪發(fā)生頻率大幅提升，犯罪主體由原來的個人犯罪逐漸呈現(xiàn)出集團化、組織化和國家化，犯罪的危害性愈發(fā)提升，給社會的健康發(fā)展帶來了巨大風(fēng)險。對此類犯罪案件的發(fā)現(xiàn)和偵破，就非常需要刑事偵查技術(shù)部門有計劃的配備專門設(shè)備，不斷提高偵查技術(shù)人員的計算機操作及應(yīng)用水平。在這方面發(fā)展速度最快的當(dāng)屬美國，美國成立了自己的網(wǎng)絡(luò)軍隊，預(yù)算就有350億美元，它控制了很多關(guān)鍵的技術(shù)和資源。當(dāng)今世界，共有13根掌管全球根服務(wù)器，其中主根服務(wù)器1臺在美國，而剩下的里面有9臺也在美國，剩下的3臺均在美國的盟友手中，也間接受到了美國的控制。包括我們的硬件設(shè)備、軟件，還有它進行的一些后門的加密系統(tǒng)等等，還有光纜、海底光纜，都是受到控制的。由于網(wǎng)絡(luò)這一虛擬匿名空間給犯罪追捕所帶來的障礙，且網(wǎng)絡(luò)的大規(guī)模普及大大降低了罪犯網(wǎng)絡(luò)犯罪的時間與成本，同時網(wǎng)絡(luò)犯罪記錄在罪犯犯案后輕易消除，這就大大增加了計算機犯罪偵查的難度，使得如何準(zhǔn)確快捷的獲取電子證據(jù)，將網(wǎng)絡(luò)罪犯繩之以法就成為了目前直至未來犯罪偵查的主要難點所在。

[1]樊崇義，李思遠.論我國刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則[J].證據(jù)科學(xué)，2015，23(5).

[2]周寶峰.證據(jù)法之基本問題[M].呼和浩特：內(nèi)蒙古大學(xué)出版社，2015.11.

[3]程權(quán)，夢傳香.論新刑事訴訟法視野下電子證據(jù)的審查[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013，25(6).

[4]馬云雪.論我國電子證據(jù)的審查與運用[J].中州大學(xué)學(xué)報，2012(5)：26.

[5]何家弘，劉品新著.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：380.

[6]林鈺雄.干預(yù)處分與刑事證據(jù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：208.

D

A

張文秋(1991-)，女，漢族，內(nèi)蒙古烏海人，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生在讀，研究方向：刑事訴訟法。