劉長秋

代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究

劉長秋

代孕，無論在生命倫理學(xué)界還是在生命法學(xué)界都引發(fā)了巨大爭論。在代孕應(yīng)否合法化問題上，學(xué)術(shù)界存在“應(yīng)合法化說”與“不應(yīng)合法化說”兩種針鋒相對的學(xué)說，這兩種學(xué)說都基于各自的立場提出了相應(yīng)的論據(jù)。立足于倫理與法律關(guān)系的角度，倫理是法律的基礎(chǔ)，法律對于代孕的定位應(yīng)取決于倫理對于代孕的定性。而在倫理上，代孕是一種違背人類天性的不合理行為。對于這種行為，法律應(yīng)當(dāng)予以禁止。從各個國家和地區(qū)的代孕規(guī)制立法來看，代孕應(yīng)當(dāng)為立法謹(jǐn)慎規(guī)制。當(dāng)前，我國對代孕采取了完全禁止的規(guī)制模式，但在具體制度設(shè)置上還存在一些不足，需要進(jìn)一步完善。

代孕；合法化；人性；規(guī)制

一、引 言

在當(dāng)代生命倫理學(xué)乃至生命法學(xué)領(lǐng)域中，除了克隆人與人體器官買賣，恐怕沒有哪一個問題會像代孕這樣引發(fā)了巨大的觀念分歧與激烈的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)。近年來，國內(nèi)有關(guān)代孕市場的報道時常為媒體捕捉，引起了政府以及社會各界的高度重視。而2011年12月在廣東惠州發(fā)生的“八胞胎事件”、2012年10月在深圳發(fā)生的“買賣卵子事件”以及2013年3月發(fā)生在北京在“中國最大代孕機(jī)構(gòu)被查案”則更是將代孕問題推到了輿論的風(fēng)口浪尖上。實(shí)際上，有關(guān)代孕的話題無論是在我國還是在國外，都算不上是新的話題，而國內(nèi)代孕的風(fēng)潮更早已是甚囂塵上。只要在百度搜索欄中輸入“代孕”一詞，則有關(guān)的廣告就會鋪天蓋地。在很多代孕網(wǎng)站上，代孕母親不僅已被明碼標(biāo)價，而且相關(guān)的操作也已經(jīng)流程化、體系化和規(guī)?；?。代孕已經(jīng)儼然成為了一個新的灰色產(chǎn)業(yè)，在地下暗流涌動。在這種背景下，有關(guān)代孕合法化的爭議不斷涌起，令代孕成為當(dāng)代生命倫理學(xué)以及生命法學(xué)最為關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一。本文擬從梳理代孕合法化的學(xué)術(shù)爭議入手，就我國代孕的法律規(guī)制問題淺發(fā)拙見！

二、有關(guān)代孕合法化的學(xué)術(shù)爭議

醫(yī)學(xué)充滿著倫理難題[1]，代孕就在其中。作為現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)的副產(chǎn)品，代孕自其產(chǎn)生之日起即受到了廣泛關(guān)注，成為輔助生殖領(lǐng)域最具爭議的規(guī)程之一。[2]而有關(guān)代孕應(yīng)否合法化的爭議也一直都沒有停息過。梳理各國有關(guān)代孕倫理與法律問題的研究，在應(yīng)否允許代孕合法化的問題上，學(xué)界主要存在以下兩種觀點(diǎn)。其一是應(yīng)合法化說，即認(rèn)為代孕應(yīng)當(dāng)被合法化，尤其是那些利他性代孕，由于不存在牟利動機(jī)，在倫理并不具有非難性，應(yīng)當(dāng)為法律所支持。其二是不應(yīng)合法化說，即認(rèn)為代孕是一種違反倫理的反社會行為，應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。

1.應(yīng)合法化說

應(yīng)合法化說主要從以下角度來論證代孕的合法化。具體包括：

（1）代孕合法化是保障公民權(quán)利的必然選擇。首先，代孕合法化是保障公民生育權(quán)的需要。生育權(quán)是公民的基本權(quán)利，一些夫妻由于生理上的原因而不能實(shí)質(zhì)行使生育權(quán)，但法律不能因此就事實(shí)上剝奪他們的生育權(quán)。法律并沒有規(guī)定生育權(quán)的方式，只要不違法違德，通過任何方式實(shí)質(zhì)享有生育權(quán)都應(yīng)該被允許，并且國家應(yīng)積極尋求其他方式來保障公民能真正享有權(quán)利。而“代孕”技術(shù)的出現(xiàn)正好為這些夫妻行使生育權(quán)提供了技術(shù)支持。為此，國家應(yīng)該積極主動地進(jìn)行相關(guān)立法，在制度層面上肯定“代孕”的合法性，保護(hù)不育者的生育權(quán)。[3]其次，代孕合法化也是保障代母身體權(quán)的必然選擇。對代母而言，代孕只是利用其子宮的生育功能和妊娠功能實(shí)施代孕，幫助委托夫婦實(shí)現(xiàn)他們的生育權(quán)，這正是基于身體權(quán)而依法支配自己身體，處理其自身的身體利益，是其自由行使身體權(quán)的表現(xiàn)形式。對此，法律應(yīng)予以支持。以此為基點(diǎn)，該學(xué)說對我國現(xiàn)行立法禁止代孕的做法進(jìn)行了批判，認(rèn)為法律對代孕不加區(qū)分地進(jìn)行全面禁止其實(shí)是對代理孕母身體權(quán)的一種侵害。[4]只有開放代孕，才能使委托代孕的夫妻之生育權(quán)以及代母的身體權(quán)得到保障。

（2）代孕不會對代母帶來負(fù)面影響。代孕是一種直接關(guān)涉代子、委托人以及代母等多方利益的行為。為此，對代孕正當(dāng)性與合理性的考察不能僅僅及于代子的健康成長、委托人實(shí)現(xiàn)生育愿望的迫切性以及社會大眾對代孕的認(rèn)知上，還必須要考慮代母本人的利益，考察代孕對代母身心的影響。假如代孕會給代母帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響，則出于對代母利益的考量，不宜開放代孕。但英國城市大學(xué)的Vasanti Jadval等學(xué)者的調(diào)研結(jié)果似乎令人們無需再擔(dān)憂這一方面的問題，因?yàn)槠湔{(diào)研結(jié)果表明，代孕母親在交付孩子之后的確很快經(jīng)歷了一些心理及感情等方面的問題，但并不嚴(yán)重，通常時間比較短而且會隨著時間的流失而逐漸消融。就此而言，代孕對代母來說似乎是一種積極的經(jīng)歷。[2]在這種情況下，法律不應(yīng)當(dāng)禁止代孕，而應(yīng)當(dāng)將其合法化，從立法上給予支持。

（3）禁止代孕妨礙公平正義的實(shí)現(xiàn)。公正是法律所追求的基本價值目標(biāo)之一，也是衡量法律合理性與正當(dāng)性的一個基本依據(jù)。正如有學(xué)者所指出的：“在文明的演進(jìn)過程中，公正和正義是人類對法律應(yīng)有倫理品質(zhì)的最重要的界定，也是人類對法律應(yīng)有功能的最基本的預(yù)期?！盵5]（P4）而禁止代孕，正如一些持“代孕應(yīng)合法化說”的學(xué)者所指出的，違背了法律追求公平正義的價值目標(biāo)?！坝行┤嗽谏鐣刑幱诹觿荩⒎瞧渥陨淼脑蛩斐?，如不孕夫婦對其不孕病癥沒有任何過失責(zé)任，屬于此類劣勢者，國家沒有對這些婦女或家庭給予積極的協(xié)助已屬不當(dāng)，怎么還可以反過來要立法禁止代孕母行為……”[6]（P176）而且，否認(rèn)代孕的合法性也會引發(fā)新的公正問題。具體而言：首先，禁止代孕會使國家司法行政的某些錯誤無法彌補(bǔ)。有時，國家司法行政錯誤（如結(jié)扎、絕育）會導(dǎo)致公民部分喪失生育能力，這本身已經(jīng)構(gòu)成對公民生育權(quán)極端不公正的對待。如果立法再不允許這些公民通過實(shí)際可行的技術(shù)措施予以彌補(bǔ)，這種規(guī)定本身無疑是對這些公民的再次傷害。其次，由于完全禁止代孕政策的實(shí)施成本過大，很難將其貫徹到底，結(jié)果造成一些有錢有勢的人低成本偷偷地剝削代母，而真正的窮人被迫“斷子絕孫”的社會惡果。再次，完全禁止一切代孕行為，可能間接導(dǎo)致部分販賣、偷盜嬰兒的罪惡行為。[7]

（4）代孕無關(guān)剝削與出賣。反對代孕者認(rèn)為，代孕是剝削性的。針對這一觀點(diǎn)，支持代孕合法化的學(xué)者認(rèn)為，生育作為女性為他人生育子女的一種方式，其本質(zhì)是女性出賣勞動的一種方式。這種勞動方式與其他勞動方式并無本質(zhì)性不同。與其他勞動方式一樣，這種勞動方式并不會產(chǎn)生剝削。因?yàn)椤爸挥挟?dāng)個人不能自主和自愿地同意，或者被直接強(qiáng)迫或由于貧困或能力不足而被間接強(qiáng)迫時，才會發(fā)生剝削”[8]（P149）。而代孕是代母與委托方通過代孕協(xié)議達(dá)成的自愿行為，其間并無任何強(qiáng)迫發(fā)生，不會涉及剝削。“從商業(yè)的角度上，代孕為那些低收入的婦女提供了一個在不用——至少是理論上——出賣其身體或孩子的情況下獲利的、具有誘惑性的途徑?！盵9]不僅如此，代孕作為一種生育服務(wù)，也無關(guān)買賣。代孕者提供的是一種不存在性接觸的懷孕服務(wù)，即合同中所規(guī)定的適于胚胎生長的子宮環(huán)境。代孕者既不是買賣孩子，也不是出賣子宮，只是代行撫育權(quán)且將代行撫育的時間前移。[10]以此為基點(diǎn)，將代孕等同于剝削或買賣而主張立法禁止是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（5）禁止代孕會導(dǎo)致嚴(yán)重的負(fù)面問題。代孕合法化論者認(rèn)為，簡單的禁止并不會根除代孕，只會使其地下化。而地下化的代孕行為具有更為嚴(yán)重的社會危害性，會引發(fā)道德、法律和社會的一系列問題。如導(dǎo)致不符合條件的機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕，術(shù)前不進(jìn)行嚴(yán)格的健康篩查，造成某些疾病的遺傳；由于法律規(guī)定模糊，導(dǎo)致代母得不到法律保護(hù)，其權(quán)益容易受侵害，孩子監(jiān)護(hù)權(quán)易產(chǎn)生混亂，日后引發(fā)糾紛等等。相反，“代孕可能帶來的問題通過嚴(yán)密的制度設(shè)計卻是可以解決的”[11]。為此，面對代孕這場洪流，我們與其冒著洪流沖垮堤壩的危險去封堵還不如適當(dāng)開放以求破堤引洪，將損害減小到最少。[12]

需要指出的是，盡管很多學(xué)者都主張將代孕合法化，但絕大多數(shù)人都主張對代孕實(shí)行區(qū)別規(guī)制或曰“二元規(guī)制”，即根據(jù)代孕類別的不同而分別給予禁止和開放。對于商業(yè)性代孕，一般都主張法律給予嚴(yán)厲禁止；而對于無牟利目的的利他性代孕，則多主張立法給予開放。

2.不應(yīng)合法化說

針對應(yīng)合法化說提出的各方面論據(jù)，不應(yīng)合法化說從以下幾個方面有針對性地論證了代孕不應(yīng)合法化的理由。具體而言：

（1）禁止代孕不損及公民權(quán)利。原因在于，權(quán)利的行使是有限制的。法律在設(shè)定權(quán)利的同時，也預(yù)設(shè)了權(quán)利的疆界，即權(quán)利不得濫用[13]（P204）。民事主體行使自己的生育權(quán)本無可非議，但其行使權(quán)利并非是絕對的，必須在遵守法律和不違背社會公共利益的前提下行使且不得違背公序良俗和人的本性，否則即為濫用權(quán)利。[14]在人工授精這一法律關(guān)系中，主體在行使自己權(quán)利的同時，亦應(yīng)遵守上述權(quán)利不得濫用的原則，不得將其權(quán)利的邊界劃定于特定的限度之外。代孕作為一種違背公序良俗的生殖行為，已經(jīng)超出了生育權(quán)以及身體權(quán)的權(quán)利邊界，實(shí)際上已經(jīng)衍生為一種不正當(dāng)?shù)睦嫘枨?。以此為基點(diǎn)，無論是委托夫妻的所謂“生育權(quán)”，還是代孕女性的所謂“身體權(quán)”，都是受到法律規(guī)范、倫理道德多方面限制的。代孕合法化與其說是保護(hù)人們的生育權(quán)與身體權(quán)，不如說是縱容人們對生育自由及身體自由的濫用。就此而言，禁止代孕并不損及公民權(quán)利，生育權(quán)與身體權(quán)都不足以成為支撐代孕合法化的理由。

（2）代孕有害代母的健康與尊嚴(yán)。從醫(yī)學(xué)上來說，生育行為有很大的生命危險，特別是一些高齡產(chǎn)婦，不僅僅意味著對身體的損害，甚至可能付出生命的代價?！按小眿D女出于對金錢或其他目的的追求而將自己的身體作為機(jī)器出租、出借，其自賤人格的行為既是對人類種族延續(xù)過程神圣性的踐踏，又是對母愛偉大性的褻瀆?！按小毙袨閷?shí)際上將代孕母親的身體視為“生育機(jī)器”，子宮走向工具化和商業(yè)化。[15]法律對此不應(yīng)給予支持。

（3）代孕與傳統(tǒng)倫理相悖，允許代孕會帶來倫理秩序的混亂。反對代孕的人認(rèn)為，代孕侵犯了諸如尊嚴(yán)之類的基本倫理原則以及母親與孩子的自主權(quán)：它包含著一個人（無法生育的女性）將另一個人（代母）作為手段而非目的來利用。[16]（P415）不僅如此，代母作為妻子、母親和家庭主婦的傳統(tǒng)角色與作為代孕母親的現(xiàn)代公眾人物這一角色之間存在著不協(xié)調(diào)[17]，這種行為明顯偏離了傳統(tǒng)女性在生育和在家庭中所扮演的角色，違背了中國社會傳統(tǒng)的倫理和道德思想，給社會和家庭倫理帶來混亂。[18]如果允許代孕合法化，則意味著法律將放任代孕對傳統(tǒng)倫理的顛覆以及對現(xiàn)行生命倫理秩序的沖擊。

（4）代孕是剝削性的。反對代孕合法化的學(xué)者認(rèn)為，代孕是一種具有剝削性質(zhì)的行為，無論是商業(yè)性代孕，還是不含任何商業(yè)目的的利他性代孕。就商業(yè)性代孕而言，“給婦女金錢以代為生子制造了剝削的可能，特別是因?yàn)槲蟹驄D通常要比代母富?！盵19]（P898）。而對于利他性代孕而言，這種代孕盡管表面上看似乎的確無關(guān)剝削，但實(shí)際上，正如有學(xué)者指出的，“利他性代孕不會涉及到任何脅迫與剝削的期望是建立在婦女家庭作用的西方理想模式之上的”[20]，但實(shí)際上這種理想模式從來都沒有出現(xiàn)過，尤其是在中國這樣一個“養(yǎng)兒防老”觀念濃厚而女性更多時候依舊被認(rèn)為以承擔(dān)傳宗接代為最基本使命的東方國家。利他性代孕的實(shí)質(zhì)是一個本沒有義務(wù)懷孕生子的女性承擔(dān)了為他人懷孕生子的義務(wù)，對于代母而言，這就是一種剝削。

（5）代孕合法化會直接挑戰(zhàn)和沖擊現(xiàn)有的法律秩序。支持代孕合法化的學(xué)者主張，不孕夫婦的生育權(quán)必須得到法律保障，為此，應(yīng)通過特別立法，有限度地開放代孕，并使委托方夫婦中的女性成為代子的嫡親母親。然而就目前來看，依據(jù)分娩事實(shí)確定生身母親的法律地位是各國民法的傳統(tǒng)原則，根據(jù)這一原則，只有受委托的代孕女性才能成為出生子女的生身母親。針對這一難題，主張開放代孕的多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：可采用“子女最佳利益說”認(rèn)定代孕中的母子關(guān)系，或根據(jù)私法自治的法律精神，在代孕合同中約定提供受精卵的委托方夫婦是代子的生身父母，根據(jù)代孕合同確定父母子女關(guān)系。但實(shí)際上，上述觀點(diǎn)與我國現(xiàn)行親子關(guān)系的法律制度相抵觸，忽視了我國身份法律制度的安定性需要。從法理上來說，身份法秩序是社會公共秩序的根本，民法中有關(guān)身份法秩序的基本原則以及基本理念是國家維持社會公共秩序的基石，必須安定，而鑒于身份制度安定性之需要，嫡親父母子女法律地位的確定標(biāo)準(zhǔn)必須明確且統(tǒng)一，不宜在認(rèn)定時給予法官較大裁量權(quán)。[21]就此而言，代孕合法化勢必會挑戰(zhàn)和沖擊現(xiàn)行的法律秩序，引致法律上的沖突與混亂，在滿足了少數(shù)人個別“權(quán)利”需求的同時，招致更嚴(yán)重的社會負(fù)面影響。

三、代孕不應(yīng)當(dāng)合法化

筆者以為，從倫理與法律的關(guān)系來看，倫理是法律的基礎(chǔ)?！胺商烊痪哂幸环N道德理性，在其形式的外殼之下，流動著倫理的血液?！盵22]任何法律的制定都有一定的倫理背景與道德動機(jī)，其內(nèi)容也都離不開一定倫理道德規(guī)范的支持，脫離了一定社會的倫理道德，法律將無以存在。在價值取向上，倫理規(guī)范指導(dǎo)并且影響著法律規(guī)范，法律背后所存在的倫理價值觀念支配并影響著法律的性質(zhì)和價值取向。而法律所維系的則通常都是最低限度的倫理，作為最低限度的倫理，“法只能從倫理的有效性推導(dǎo)出自己的有效性，法的規(guī)則之所以有效，是因?yàn)樗鼈冏鳛閭惱硪?guī)范而擁有道德之品格”[23]（P10）。以此為立足點(diǎn)，代孕之法律問題說到底其實(shí)更是倫理問題，是從倫理層面轉(zhuǎn)入法律領(lǐng)域的難點(diǎn)問題。對代孕的法律判斷與應(yīng)對離不開對代孕的倫理分析。倫理分析是法律判斷的前奏，是法律對代孕作出定性并據(jù)以采取立法對策的學(xué)理前提。所以，從法律上明確代孕的定位及其立法對策，需要首先從倫理上明確代孕的性質(zhì)。

而從倫理上來說，代孕是一種嚴(yán)重違反倫理的輔助生殖行為，是一種違背人性而為主流倫理觀念所不容的現(xiàn)代醫(yī)學(xué)活動。原因在于：從醫(yī)學(xué)社會學(xué)的角度來說，生育作為女性孕育并產(chǎn)子的生物過程，并不是一種簡單的技術(shù)化過程，而更是一種生理、心理過程和社會活動。假如我們將女性的生育過程視為一種勞動，則女性的這種勞動與其他勞動形式有著本質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)椤吧齽趧硬粌H是一個身體的過程，更是一個情感的、社會的和心理的過程，該過程的產(chǎn)品不是一種物而是人”[16]。代孕支持說將生育行為簡單化為一種純粹技術(shù)化的身體活動，使得原本神秘而高貴的生命可以通過技術(shù)和契約來加以生產(chǎn)，這客觀上必然會造成人類生命的物化及其在倫理位序中的降格，直接沖擊現(xiàn)存的社會倫理秩序。不僅如此，代孕構(gòu)成對人性的違背。盡管主張開放代孕的學(xué)者大都打著正義與人性的大旗，認(rèn)為開放代孕是保護(hù)少數(shù)不孕不育者合法權(quán)益的必然要求，是對人性的尊重和保護(hù)，鼓吹所謂的“作為多數(shù)人之代表的立法者，在立法時應(yīng)該為那些沉默的少數(shù)設(shè)身處地地著想，才更能彰顯法治的人性關(guān)懷”[11]。但實(shí)際上，代孕本身是一種最不講人性甚至是反人性的輔助生殖活動，因?yàn)檫@一活動完全忽略和抹殺了母性這樣一種最基本的人性。當(dāng)代醫(yī)學(xué)心理學(xué)的研究表明，懷孕期間孕婦會產(chǎn)生特別的母性情結(jié)，將自己與胎兒緊緊維系在一起。[24]這種母性情結(jié)是女性作為母親在懷孕和生產(chǎn)時必然會產(chǎn)生的而且是無法抹殺的一種情節(jié)，是人作為一種動物所生而俱來的天性。①基于此，對于代母來說，代母與孩子的感情紐帶是難以割舍的，這是人最純真和樸素的天性使然?！笆聭烟ァ毙纬闪耸聦?shí)上的母子情，而分娩以后將孩子送給養(yǎng)育母親，對代理母親感情上的打擊將非常大，即使當(dāng)時似乎并不覺得什么，但日后可能成為她的終身遺憾。[25]（P140）

此外，從醫(yī)學(xué)上來說，生殖作為一種生物活動本身是有一定風(fēng)險和健康損害的，其對代母身體帶來影響和傷害的事實(shí)是無法回避的。例如，代母在代孕過程總中至少需要直面對藥物的反應(yīng)（包括陣發(fā)性皮膚熾熱感、情緒低落或易怒、頭疼以及心神不定等）、多胎風(fēng)險乃至更為嚴(yán)重的卵巢過度刺激綜合癥以及宮外孕、羊水栓塞等健康損害或風(fēng)險。2014年發(fā)生在湖南省湘潭縣婦幼保健院并引起國內(nèi)外高度關(guān)注的“產(chǎn)婦死亡事件”就充分印證了生育作為一種生物活動所具有的風(fēng)險與損害。[26]（PA18）由此不難看出，代孕——無論是何種目的與形式的代孕，都無法改變代母冒著損害甚或犧牲自身生命健康之風(fēng)險為他人生育子女并將該子女交付委托方的事實(shí)，都無法抹殺基于代孕而在代母與代子之間建立起來的血緣聯(lián)系以及源自人類天性的親情與感情，也因此而無法回避其違背人類天性和抹殺人倫的倫理宿命。在這一意義上，主張代孕合法化而開放代孕，其實(shí)質(zhì)是要求立法忽視和抹殺代母基于懷孕和生產(chǎn)的事實(shí)而與代子之間形成的血緣聯(lián)系以及因此而產(chǎn)生的感情與親情，要求代母違背自己的天性將一個在自己子宮里生活了近十個月的小生命拱手送給他人。而這樣的立法顯然是違背人性的，是無法得到社會的接受和遵從的，必然為社會所遺棄。②“一切違背人的自然感情的法律的命運(yùn)，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的旋渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！盵27]（P30）

此外，具體到我國這而言，代孕作為一種無視和傷害母子親情和血肉聯(lián)系的現(xiàn)象，更應(yīng)當(dāng)受到法律的明文禁止?！昂茱@然，法律反映了各個國家不同的民族性、宗教背景以及倫理觀念。”[28]我國國民具有典型的東方文化人格，極為重視人倫，重視親情與感情。這一特點(diǎn)必須要得到生長于這一土壤中的我國法律之正視和重視，并在相關(guān)的立法制度中體現(xiàn)出來，否則，法律就會失去其正當(dāng)性基礎(chǔ)而無法獲得社會公眾的認(rèn)同和接受。涉及代孕之法作為當(dāng)代生命法的一個重要分支領(lǐng)域，必須形成對我國社會特性的起碼尊重。為此，它必須明確禁止代孕，甚至可以將代孕作為危害社會公共利益的反社會行為而給予刑事制裁。這是使法律契合我國社會現(xiàn)實(shí)的內(nèi)在要求。就目前來看，發(fā)生在我國的代孕事件中近乎全部的代母之所以選擇做代母并非基于所謂的幫助他人實(shí)現(xiàn)生兒育女夢想之考量，而更多的是基于經(jīng)濟(jì)利益之盤算，“選擇做代理孕母的女性一般都是在權(quán)衡了自己可能從事的工作之后自主決定的，是基于其生育能力獲得經(jīng)濟(jì)與情感利益的一種現(xiàn)實(shí)選擇。在她們看來，代理孕母這份職業(yè)比其他工作方式在經(jīng)濟(jì)上更為可取，能夠使自己在短時間內(nèi)擺脫經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的困境”[29]。在此背景下，“無論于法技術(shù)的安排，抑或我國國情下倫理與法理的共同考量，代孕行為非法化之理由充分”[30]。正因?yàn)槿绱?，我?001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確禁止代孕，這一規(guī)制策略是完全合理的，在學(xué)理上是經(jīng)得起推敲的。③

從發(fā)展的角度來看，科學(xué)探索所內(nèi)含的求真本性及其由此所激發(fā)出的巨大能量以及社會進(jìn)步所可能會帶來的人性的嬗變可能會幫助代孕沖破“保守”觀念與“僵化”倫理規(guī)范的束縛，并最終促進(jìn)生命倫理以及生命法的更新。就此而言，無論是生命倫理還是生命法，放開對代孕的制度禁錮或許會是必然的趨勢。然而，這并不意味著現(xiàn)在就應(yīng)當(dāng)從倫理和法律上開放代孕。相反，為了保障人類社會的健康有序發(fā)展，法律乃至倫理——至少是現(xiàn)在以及今后某一特定時期內(nèi)——都還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)限制乃至禁止代孕。而法律禁止代孕并不意味著立法者看不到倫理或法律將來或許會放開代孕的趨勢，而是為了在代孕開禁之前為人類社會提供一個必要的緩沖期。這如父母在子女尚幼小之時禁止子女玩火或拿刀其實(shí)是一個道理！

基于以上分析，筆者以為，對于代孕，我國現(xiàn)行立法持完全禁止的立場是合理的，也是必需的。我國立法在規(guī)制代孕時必須堅(jiān)持以下立場：（1）在社會倫理道德觀念以及必需的社會建制尚不足以支撐代孕，貿(mào)然開放代孕只會引發(fā)更多負(fù)面問題的宏觀背景下，立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決禁止代孕，無論是何種類型的代孕。（2）立法需要介入解決圍繞代孕而引生的各種社會問題之中。立法對于代孕的禁止不會完全消滅代孕，而只會將代孕控制在社會可以承受的范圍之內(nèi)，就如立法永遠(yuǎn)不可能消滅犯罪而只能將其控制在社會可承受的范圍內(nèi)一樣。為此，立法必須設(shè)置相應(yīng)的制度，以解決好圍繞代孕引生的相關(guān)法律及社會問題。如代子的撫養(yǎng)問題、衛(wèi)計部門查獲的代孕用胚胎的歸屬與處置問題等。（3）對于醫(yī)療臨床上的確存在的代孕需求，立法應(yīng)當(dāng)通過鼓勵收養(yǎng)以及完善我國社會保障機(jī)制等方式來予以應(yīng)對。從生育倫理的角度上來說，遺傳關(guān)系對于構(gòu)建親子關(guān)系而言是非常重要的，但卻絕非必不可少，對于做父母來說，關(guān)懷照顧和養(yǎng)育一個孩子比提供遺傳物質(zhì)或妊娠環(huán)境更重要。因此，養(yǎng)育的父母較之遺傳學(xué)上的父母更具有倫理學(xué)的優(yōu)勢。而這也正是收養(yǎng)制度能夠作為一種合理制度而為法律確認(rèn)和保護(hù)的主要倫理依據(jù)。就代孕在我國存在的實(shí)際原因來看，醫(yī)療臨床上之所以存在強(qiáng)烈的代孕需求，與我國“養(yǎng)兒防老”的觀念以及現(xiàn)行社會保障機(jī)制尤其是養(yǎng)老機(jī)制不健全有著直接的關(guān)系。對于那些無法通過自身生育的夫妻來說，通過代孕實(shí)現(xiàn)擁有后代的愿望顯然是保障自己老有所養(yǎng)的主要途徑。基于此，立法應(yīng)當(dāng)在鼓勵收養(yǎng)以及完善我國養(yǎng)老機(jī)制上給予足夠的制度支持，以解決好那些無法自己生育子女的夫婦將來養(yǎng)老的后顧之憂，盡量阻斷那些基于養(yǎng)兒防老壓力而形成的代孕需求。

四、各個國家和地區(qū)代孕的立法規(guī)制：概況及規(guī)律

近年來，伴隨著環(huán)境污染、電磁輻射以及工作壓力加大等多重因素的影響，不孕不育已成為很多人的困擾。謀求通過代孕來解決自身生育缺陷所產(chǎn)生的困境，已經(jīng)成為不少不孕不育者的重要選擇。在此背景下，代孕應(yīng)運(yùn)而生，成為各國生命倫理學(xué)界乃至生命法學(xué)界所關(guān)注并熱議的話題?；诖袑τ谌祟愇幕酥廖拿魉赡軒淼臐撛谟绊懀芏鄧液偷貐^(qū)都出臺了相關(guān)立法，對代孕進(jìn)行了規(guī)制。

1.各個國家和地區(qū)規(guī)制代孕的立法概況

由于民族性、宗教背景與倫理觀念等因素的差異，各個國家和地區(qū)對于代孕的規(guī)制策略并不相同，表現(xiàn)出了一定的差異性。具體而言：（1）德國、法國、日本、西班牙、意大利、瑞士、新加坡等國家和地區(qū)對代孕采取了完全禁止的規(guī)制策略，甚至對從事代孕業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)與個人施以刑事懲治。德國1991年實(shí)施的《胚胎保護(hù)法》明確禁止“借腹生子”的代孕行為，根據(jù)該法，違法實(shí)施代孕手術(shù)的醫(yī)生將被判處三年徒刑。法國1994年通過的《生命倫理法》，也以法律的形式對代孕予以全面禁止，并對代孕行為人予以嚴(yán)厲懲罰，至于那些組織策劃代孕的協(xié)會或醫(yī)生，都將面臨3年監(jiān)禁和4.5萬歐元的罰款。[31]日本雖然未對人工生殖技術(shù)以特別立法來管理，但在執(zhí)法上明確禁止任何形式的代母，在親子關(guān)系的認(rèn)定上也一直堅(jiān)持分娩為母的傳統(tǒng)法律原則，拒不認(rèn)可代孕委托人作為代子法律上父母的地位。在2008年著名的“曼吉案”（Manji’s case）當(dāng)中，日本法院就堅(jiān)持了分娩為母的法律原則，即使委托代孕的夫妻在代孕母親分娩之前已經(jīng)離婚，委托代孕的丈夫也沒有取得親權(quán)。新加坡則明訂法律，不允許任何以人工生殖技術(shù)執(zhí)行代孕行為。我國澳門特別行政區(qū)的《民法典》以及《法國民法典》、加拿大魁北克地區(qū)的《魁北克民法典》都明確規(guī)定代孕協(xié)議無效，從民事立法的角度明確否定了代孕的合法性。（2）也有些國家則未對代孕加以統(tǒng)一規(guī)制，而是交由各個地方自行立法。如在澳大利亞，聯(lián)邦層面上并沒有出臺統(tǒng)一的代孕規(guī)制法，有關(guān)代孕的問題交由各州自行規(guī)制。絕大多數(shù)地區(qū)都已經(jīng)將商業(yè)性代孕非法化：如新南威爾士州的《輔助生殖技術(shù)法案2007》、塔斯馬尼亞州的《代孕合同法案1993》、維多利亞的《輔助生殖醫(yī)療法案2008》以及首都領(lǐng)地（ACT）的《親子關(guān)系法案2004》，而也有些州則全面禁止代孕——不論是是商業(yè)性代孕還是利他性代孕，如昆士蘭州的《代孕父親身份法案1988》、南澳州的《家庭關(guān)系法案1975》[16]。而在美國，聯(lián)邦層面也沒有制定統(tǒng)一的代孕規(guī)制法，有關(guān)代孕的立法規(guī)制也是由各個州自行進(jìn)行的，實(shí)踐中的做法并不一致。有些州全面放開代孕——無論是商業(yè)性代孕還是非商業(yè)性代孕，如新澤西州、加利弗尼亞州和俄亥俄州等通過司法判例的形式承認(rèn)代孕合法。但有些州則禁止代孕，如華盛頓州、密西根州、維吉尼亞州、猶他州、紐約州等，而密西根州的處罰最為嚴(yán)厲。在密西根州，對代孕母親以破壞善良風(fēng)俗的罪名，最高可處10000美元罰金以及1年徒刑。對安排代孕母親的人也將被判重刑，罰金高達(dá)50000美元，還有可能獲判5年徒刑[32]（P134-137）。（3）有些國家對代孕實(shí)行“二元規(guī)制”，對部分代孕開放，對其他代孕則禁止。如英國及我國香港地區(qū)將商業(yè)性代孕視為犯罪予以懲治，但對于非商業(yè)性且無強(qiáng)制性安排的代孕則未予明確禁止。荷蘭也是對代孕采取有限開放的國家之一，在荷蘭，利他性代孕是被允許的，而商業(yè)性代孕則被嚴(yán)厲禁止，甚至受到刑法的規(guī)制?！逗商m刑法典》專門就涉及代孕的刑事責(zé)任做了明確規(guī)定，該法典第151b條規(guī)定，在擔(dān)任職務(wù)或從事商業(yè)活動中，故意達(dá)成、促成代孕母親或希望成為代孕母親的婦女與他人進(jìn)行直接、間接談判，或安排雙方見面的；公開提供某種服務(wù)，該服務(wù)可達(dá)成、促成談判或見面；披露知道某婦女原因擔(dān)任代孕母親、尋找愿意擔(dān)任代孕母親的婦女，或可以代為尋找符合以上條件婦女等信息的，判處1年以下監(jiān)禁或第4類罰金。[33]（P125）以色列也是在代孕規(guī)制問題上采取有限開放型的國家。在以色列，由主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的代孕并不為法律禁止，但未經(jīng)批準(zhǔn)的代孕則要受到嚴(yán)懲。根據(jù)以色列1996年3月通過的《關(guān)于代孕的法律》，未經(jīng)批準(zhǔn)委員會授權(quán)而簽訂代孕協(xié)議為犯罪行為，將被處以1年監(jiān)禁。在未經(jīng)委員會準(zhǔn)允的情況下，當(dāng)事人因?yàn)閰⒓舆@樣的協(xié)議而提供、交付和索要金錢和物質(zhì)利益的行為屬犯罪行為。[34]而對于政府允許的代孕，以色列則做了特定限制，如法律要求代母須為單身媽媽，男同性戀者及單身人士不得雇傭代母，打算做代母的女性須接受反復(fù)的體外授精-胚胎移植嘗試以證明其能夠勝任代孕工作。與此同時，法律也保護(hù)委托人、代母及代子，政府確保所有當(dāng)事人得到認(rèn)真檢查且保障所有合同的有效性。依照規(guī)定，在孩子出生后，委托方必須接受孩子，即使其生來殘疾；代母須將孩子交付給委托夫婦，而且代母可以要求為自己和孩子提供心理幫助。[35]（P291-292）（4）除此之外，還有一些國家和地區(qū)并未制定規(guī)制代孕的立法，但其司法實(shí)踐則對代孕持默許甚或縱容立場，如烏克蘭、印度、俄羅斯等。但總體來看，這類國家和地區(qū)居于極少數(shù)。

2.各個國家和地區(qū)規(guī)制代孕的立法規(guī)律

從以上對各個國家和地區(qū)規(guī)制代孕立法的簡單介紹中，我們不難發(fā)現(xiàn)以下規(guī)律：

（1）代孕作為一種頗具倫理爭議的現(xiàn)象需要受到法律的規(guī)制。代孕是一種直接關(guān)乎女性生殖健康、后代利益與人性尊嚴(yán)及家庭責(zé)任和生育正義的生殖現(xiàn)象，在倫理上具有很大的爭議性，反對者有之，力挺者更是大量存在。這種爭議為各國立法介入對代孕的規(guī)制帶來了現(xiàn)實(shí)的困難，因?yàn)樗枰⒎ㄕ邷?zhǔn)確地把握法律介入的界限，以防規(guī)制不足或過當(dāng)所產(chǎn)生的不良反應(yīng)。但另一方面，這種倫理爭議也為代孕的立法規(guī)制提供了現(xiàn)實(shí)的必要性與立法介入的正當(dāng)性，即：代孕這一極易引發(fā)糾紛的現(xiàn)象需要作為倫理之底線的法律的及時介入，以便為人類多元的、模糊不清的倫理判斷劃定一個準(zhǔn)確的界限，從而將人類的輔助生殖活動限定的底線倫理能夠允許以及社會可以承受的范圍之內(nèi)，引導(dǎo)人類輔助生殖技術(shù)朝向有益于人類社會健康發(fā)展的方向邁進(jìn)。正因?yàn)槿绱耍诙鄶?shù)國家和地區(qū)，盡管人們對代孕的爭議不斷，但其立法或司法都以相對較為慎重的態(tài)度及時介入了對代孕的規(guī)制。這為防止代孕在各國的泛濫起到了重要作用。

（2）各國對代孕普遍進(jìn)行了限制。就代孕在各國的立法規(guī)制來看，代孕在各國都受到了普遍限制，尤其是對商業(yè)代孕?！坝捎诖性诘赖屡c倫理上的模糊性，大多數(shù)國家都對商業(yè)代孕給予了最大的謹(jǐn)慎?！盵36]（P12）“多數(shù)工業(yè)化國家都拒絕或極大地限制代孕操作?！盵37]（P23）即便是對代孕比較寬容和放任的國家和地區(qū)，代孕也絕非完全自由，沒有絲毫制約的；相反，出于對女性健康、孩子利益以及社會觀念等多方面因素的考量，代孕在所有國家和地區(qū)都被施以了必要限制，如將代母的范圍限制在身體健康且有過有生育經(jīng)歷并達(dá)到一定年齡的女性、代母必須通過有無吸毒、喝酒、吸煙的測試并限制男性同性戀者雇傭代母等等。也有很多國家和地區(qū)則完全禁止代孕，甚至將其上升到刑罰規(guī)制的高度，利用刑罰的威懾來防范和打擊代孕。這些限制顯然是保障人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展的客觀需要。同時，就各國規(guī)制代孕的立法的范圍和種類來看，代孕并非完全被拘泥于人類輔助生殖技術(shù)專門法中加以規(guī)范，而是被分散規(guī)定的多個部門法中，如生命倫理法、刑法、婚姻家庭法、母嬰保健法等?！按械牧⒎☉?yīng)對涉及多個領(lǐng)域的法律，而不是僅指直接規(guī)制代孕的立法，包括兒童福利法、收養(yǎng)及父母責(zé)任法、一般的規(guī)范生殖技術(shù)的法、個人身份（包括公民身份）法、刑法以及移民法。”[38]這表明了代孕這一問題的復(fù)雜性；易言之，代孕是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，涉及醫(yī)學(xué)、倫理、法學(xué)與社會等眾多領(lǐng)域，需要各個部門法協(xié)同配合，共同規(guī)制。此外，從數(shù)量上看，承認(rèn)代孕合法性的法域很難說占據(jù)多數(shù)，相對來說，美國更為開放一些，有部分州在立法或者判例當(dāng)中變相接受了——至少是某些類型的——代孕協(xié)議，但很多州并不認(rèn)可代孕協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。這說明，美國這些州的立法或判例并不在于要放開代孕，而是在代孕發(fā)生后面對代子撫養(yǎng)等一系列難題而采取了一種相對更為功利和務(wù)實(shí)的做法，其本意并不在于肯定代孕合法，而更在于解決因代孕所產(chǎn)生的代子的利益保障問題。而在歐洲，盡管歐洲人權(quán)法院對待代孕的態(tài)度有所松動，但是歐盟各成員國當(dāng)中持禁止態(tài)度的仍然占大多數(shù)，即使承認(rèn)代孕的國家通常也只接受某些類型的代孕。而在否定代孕合法性的法域當(dāng)中，跨國代孕并不因?yàn)榇械氐姆沙姓J(rèn)代孕合法而在委托代孕方本國獲得合法性；無論代孕發(fā)生在哪里，違法代孕協(xié)議均構(gòu)成違反公共政策或者法律原則或者強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效。[39]

（3）各國對代孕的規(guī)制立場與策略并非一成不變。就各個國家和地區(qū)代孕立法規(guī)制的演進(jìn)來看，代孕的禁止、限制或開放并不是一成不變的，而是隨著各個國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、科技進(jìn)步、人們倫理道德觀念的變化以及政府的立場而有所變化的。就此而言，我國目前對代孕的禁止并不代表將來不會開放代孕。但反過來，將來可能會開放代孕并不能成為現(xiàn)在就有必要對代孕進(jìn)行有限度開放的理由，因?yàn)殚_放代孕與否除了考慮社會發(fā)展與人們倫理道德觀念的變遷之外，還必須要認(rèn)真考量整個社會的環(huán)境以及制度建設(shè)是否已經(jīng)具有了抵御代孕負(fù)面效應(yīng)沖擊的能力，只有在整個社會的環(huán)境以及制度建設(shè)是否已經(jīng)具備了以上能力之后，開放代孕的正面效果才能夠大于其負(fù)面影響，開放代孕或至少是有限度開放代孕才具有正當(dāng)性與合理性。

（4）各國對代孕進(jìn)行規(guī)制的目的在于保障社會倫理秩序的穩(wěn)定。由于文化傳統(tǒng)以及國民性格等的不同，各個國家和地區(qū)對于代孕的規(guī)制策略并不一致，有的全面禁止，而有的則有限開放，有的則完全放任。但在謹(jǐn)慎規(guī)制代孕以確保社會倫理秩序穩(wěn)定上，各國立法并無本質(zhì)不同?！翱紤]到社會的利益在于不鼓勵性以及生兒育女的商業(yè)化、預(yù)防對女性的剝削以及鼓勵對已存在的孩子的收養(yǎng)，各國對代孕規(guī)制的徘徊在禁止和容忍代孕協(xié)議之間?！盵40]（P152）代孕是人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展所衍生的一種違反自然生殖規(guī)律的生命現(xiàn)象，是生命倫理要直面并同時也是生命法要解決的問題。生命法作為法律化的生命倫理，其本質(zhì)使命在于維護(hù)作為人類倫理社會秩序基本內(nèi)容的生命倫理社會秩序，以保障整個人類社會的有序發(fā)展。而各國對代孕的立法規(guī)制顯然也承擔(dān)了這樣的使命。正因?yàn)槿绱?，各國代孕?guī)制無論是被規(guī)定在生命倫理法中，還是被規(guī)定在親子關(guān)系法中，抑或是被規(guī)定于民法典或人類輔助生殖法與刑法中，都顯現(xiàn)出了明顯且濃厚的維護(hù)社會倫理秩序尤其是基本人倫秩序的價值取向。就各個國家和地區(qū)人類輔助生殖立法的內(nèi)容來看，凡是那些明顯且嚴(yán)重違背生命倫理的代孕現(xiàn)象——尤其是以牟利為目的的商業(yè)性代孕，一般都為各個國家和地區(qū)的法律所嚴(yán)厲禁止（當(dāng)然，也存在俄羅斯、烏克蘭以及印度等這類極少數(shù)例外）。這充分表明了各個國家和地區(qū)通過立法來維護(hù)本國或本地區(qū)生命倫理秩序穩(wěn)定的基本立場。

五、結(jié)束語：兼論我國代孕規(guī)制的立法缺陷與對策建議

近年來，全世界育齡夫婦的不孕不育率呈逐年上升趨勢。據(jù)國際婦產(chǎn)科聯(lián)合會的統(tǒng)計：全世界有500～800萬人不能正常生育，其中由于男性因素造成的不孕不育占8%～22%，由于女性因素造成的占25%～37%，由于雙方共同因素造成的占21%～38%。在我國有2.3億育齡夫婦，約有1100萬個家庭存在生育問題。世界衛(wèi)生組織曾預(yù)測，不孕癥將成為僅次于腫瘤與心腦血管病的第三大疾病。[41]在此背景下，謀求運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)手段來解決不孕問題，已經(jīng)成為很多不孕不育家庭所面臨的一種選擇。而伴隨著我國人工生殖技術(shù)的快速發(fā)展及其在醫(yī)學(xué)臨床上的日益廣泛應(yīng)用，代孕作為一種醫(yī)學(xué)替代方案逐漸成為很多不孕不育者所傾向于求助的救命稻草。正是在這種背景下，代孕黑市在我國逐漸興起，并呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化的畸形發(fā)展趨向。代孕的暗流涌動不僅引發(fā)了諸如精子買賣、卵子買賣、代母商業(yè)化以及親子關(guān)系認(rèn)定等在內(nèi)的眾多問題，而且也對我國的社會管理帶來了尖銳挑戰(zhàn)。如何應(yīng)對這些問題和挑戰(zhàn)已經(jīng)成為今后我國人工生殖立法必須要予以正視的一個問題。我國衛(wèi)生部2001年出臺了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，以行政規(guī)章的形式對代孕作出了明確禁止，即：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)④。這是我國目前現(xiàn)行的人類輔助生殖技術(shù)對代孕所做出的明確禁止性的法律規(guī)制。但從實(shí)踐操作的層面來看，這樣的規(guī)制似乎并沒有起到預(yù)期的效果，以致近年來代孕黑市甚囂塵上，已經(jīng)日益呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨向。

筆者以為，造成這一現(xiàn)狀的原因，主要在于我國現(xiàn)行代孕規(guī)制機(jī)制的欠缺。具體體現(xiàn)在：（1）我國對代孕的禁止僅限于規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)，但卻并未禁止除此之外的其他各種機(jī)構(gòu)和個人組織代孕的行為，客觀上造成了“法規(guī)態(tài)度曖昧，試圖通過規(guī)范醫(yī)務(wù)行為來間接禁止代孕，卻實(shí)際軟弱無力，陷入了困境”[42]的尷尬狀態(tài)。⑤而代孕客觀上能夠帶來的巨大的利益誘惑必然會促使各種代孕中介沖破倫理的防護(hù)網(wǎng)，與個別無良的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員相勾結(jié)，共同促成代孕的實(shí)現(xiàn)。⑥不僅如此，現(xiàn)行代孕規(guī)制立法僅為部委規(guī)章，其規(guī)制范圍明顯受限，效力層次明顯偏低，這無益于代孕的全面禁止。（2）現(xiàn)行代孕規(guī)制沒有得到其他立法的有力支持。在刑法中迄今還未專門針對代孕（無論是商業(yè)性代孕還是一般代孕）設(shè)置任何形式的罪名⑦；而在《民法通則》或《合同法》這類以倫理性為特征的民事立法中也沒有任何宣示代孕協(xié)議的非法性或無效性的規(guī)定⑧；就代孕所生子女的法律地位也未予明示。這些疏漏都不同程度上影響了我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的效果，成為代孕在我國禁而不止的制度原因之一。

基于此，筆者以為，在我國今后的立法中，應(yīng)當(dāng)考慮采取相應(yīng)的措施對以上立法缺欠進(jìn)行彌補(bǔ)。具體包括：（1）提升現(xiàn)行人工生殖技術(shù)法的效力層次，進(jìn)一步擴(kuò)大禁止代孕所適用的范圍。應(yīng)當(dāng)考慮由全國人大或其常委會出臺一部《人類輔助生殖法》或至少由國務(wù)院出臺一部《人類輔助生殖技術(shù)管理?xiàng)l例》，并將禁止代孕的范圍由醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員擴(kuò)展到所有機(jī)構(gòu)和人員，以擴(kuò)大代孕規(guī)制立法的效力和適用范圍，使其更適合規(guī)制代孕的需要。與此同時，加大立法對于代孕的處罰力度，提高對于非法開展代孕活動的機(jī)構(gòu)與人員的罰款額度；對于開展代孕活動的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員，則可以考慮在相關(guān)立法中增設(shè)資格罰，通過撤銷其醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或醫(yī)師執(zhí)業(yè)許可證的方式加大其違法成本，令其不敢從事代孕活動，從技術(shù)上阻斷代孕的開展。（2）在刑法及民法中增加專門針對代孕規(guī)制的條款。在刑法中，應(yīng)針對目前刑法中沒有設(shè)置代孕方面之犯罪及其刑罰的問題，增加“組織他人代孕罪”、“組織出賣人類精子、卵子或胚胎罪”、“非法散發(fā)、刊登代孕廣告和訊息罪”等犯罪。就目前而言，考慮到現(xiàn)階段發(fā)生在我國的代孕幾乎全部為商業(yè)性代孕的現(xiàn)實(shí)，可以在刑法中明確增加商業(yè)性代孕犯罪，至少先將旨在借助代孕牟利的商業(yè)性代孕行為納入刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)。同時，考慮到這類犯罪與其他犯罪在性質(zhì)及社會危害性方面的差別，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相對較輕的刑事責(zé)任。而在民法中，則應(yīng)針對目前民法中尚無涉及代孕協(xié)議合法性問題及代孕所生子女之法律地位問題等之規(guī)定，明確宣示代孕協(xié)議的無效性，并就因代孕而引生的代子之法律地位及其權(quán)利等問題做出明確規(guī)定。例如，可以考慮在我國正在醞釀制定的《民法典》或《人格權(quán)法》中明確宣示：任何為第三人生育或妊娠之協(xié)議均屬無效；代孕所生子女的親生母親為通過分娩使其出生的婦女，負(fù)有對孩子的撫養(yǎng)義務(wù)；代孕所生孩子的權(quán)利受法律保護(hù)。這是全面禁止代孕，保障代孕規(guī)制效果的必然選擇。

[注 釋]

①這種天性來自于代孕母親在孕育代子時所付出的精力、心血以及肢體與言語方面的交流。盡管從基因?qū)W的角度而言，代孕母親與代子可能并不具有基因上的聯(lián)系（尤其是在不借助代母的卵子進(jìn)行代孕的情況下），但二者之間卻依舊存在血緣關(guān)系。原因在于：代母與代子之間有一根臍帶相連，這根臍帶在連接著代母與代子身體的同時，將代子生存和發(fā)育所需要的營養(yǎng)和水分借助血液的流動（通過這根臍帶）由代母輸送給代子。這注定了二者之間血緣關(guān)系的不可抹殺性。

②有學(xué)者認(rèn)為，人類行為不完全考慮自利，個體決策在更多的情況下受社會規(guī)范、道德規(guī)范等影響，成為所謂的“制度人”，他們并不完全追求自我利益，而是也追求非自我利益的東西，如公平、社會認(rèn)可等。家庭中的利他主義較之家庭之外更為明顯，人們更愿意為親朋做出犧牲，因而無償代孕的合法化有其人性基礎(chǔ)（參見羅滿景：《中國代孕制度之立法重構(gòu)——以無償?shù)耐耆袨閷ο蟆罚稌r代法學(xué)》2009年第4期）。其言下之意在于，非以牟利為目的的利他性代孕體現(xiàn)了一種互助精神，體現(xiàn)了人善性的一面，法律應(yīng)當(dāng)給予支持和保護(hù)。對此，筆者不以為然。筆者認(rèn)為，人的天性與善性其實(shí)分別體現(xiàn)了人性在倫理道德領(lǐng)域的兩個層次，其中天性是人在倫理道德要求上較低的一個層次，屬于“義務(wù)道德”層次的一個人性范疇。而人的善性則是人在倫理道德要求方面較高的一個層次，屬于“高尚道德”層面的人性范疇。法律作為最低限度的倫理道德，顯然應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)人最低限度的人性要求，即保護(hù)人的天性（母性）；在人的天性獲得保護(hù)的基礎(chǔ)上，才能夠去謀求對倫理道德層次更高的人的善性的關(guān)愛和保護(hù)。而在人的天性與善性發(fā)生沖突時，法律應(yīng)當(dāng)首先考慮保護(hù)人的天性，而絕非善性，否則，就會很容易被倫理道德所綁架。

③需要特別指出的是，代孕合法化者經(jīng)常以代孕禁而不止為理由反對禁止代孕，但實(shí)際上，代孕禁而不止并不能成為支持代孕合法化的正當(dāng)理由。原因在于，任何禁止模式的作用都是有限的，甚至可以說，任何現(xiàn)象都是禁而不止的。這就如同販毒、搶劫、強(qiáng)奸等犯罪行為在各國的法律中無一不被全面禁止但販毒、搶劫、強(qiáng)奸等犯罪現(xiàn)象在各國依舊層出不窮一樣。事實(shí)上，任何反社會現(xiàn)象都只能夠被控制而無法被消滅，這是一種客觀規(guī)律，是社會存在的必然。假如僅僅因?yàn)榉傻慕共豢赡苷嬲婪逗投沤^代孕的發(fā)生就反對全面禁止代孕，則包括販毒、搶劫、強(qiáng)奸甚至是殺人等在內(nèi)的所有犯罪行為顯然也應(yīng)當(dāng)為法律所開放，因?yàn)樗鼈円灿兄c代孕合法化的相同理由。而這顯然是荒謬的。

④參見《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條。

⑤這種現(xiàn)狀主要成因于我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》自身的效力，因?yàn)樽鳛椴课?guī)章，其只能規(guī)范在其職權(quán)管轄范圍內(nèi)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員。

⑥就媒體曝光的非法代孕事件來看，代孕的非法收入一般可達(dá)數(shù)十萬元，甚或數(shù)百萬元，而《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》受其作為部委規(guī)章的限制，最高的處罰額度卻只有3萬元，加之沒有刑罰措施的輔助，客觀上造成了醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕違法成本過低的問題，立法禁止代孕的意圖沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。

⑦我國1997年出臺的新《刑法》設(shè)置了“組織他人賣血罪”及“強(qiáng)迫賣血罪”以及“非法采集、供應(yīng)血液罪”等罪名，但卻遺漏了“組織他人出賣器官罪”、“組織他人代孕罪”、“組織出賣人類精子、卵子或胚胎罪”以及“對非法摘取、騙取他人器官罪”等罪名；2011年通過并生效的《刑法修正案（八）》彌補(bǔ)了刑法遺漏人體器官犯罪的缺憾，但卻依舊遺漏了“組織他人代孕罪”、“組織出賣人類精子、卵子或胚胎罪”等人類輔助生殖技術(shù)領(lǐng)域的犯罪。這使得我國的代孕規(guī)制無法獲得刑法的必要支持，其實(shí)效大打折扣。

⑧這一點(diǎn)直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中不同的法院在處理代孕糾紛時適用法律的不同。例如，2008年8月湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院審理的一起代孕糾紛中，法院就以原告與被告簽訂的《代孕協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定為由而認(rèn)定該代孕協(xié)議對雙方當(dāng)事人具有法律約束力（參見：陳宇、海鵬飛：《“借腹生子協(xié)議”無效 法院仍將孩子判給男方》，《南方都市報》2010年8月17日，第A12版）。而同年9月在廣西南寧市江南區(qū)審結(jié)的一起代孕糾紛中，法院則認(rèn)定代孕協(xié)議無效，理由是該協(xié)議違背公序良俗（參見王斯等：《是“借腹生子”還是非婚生子？》，《當(dāng)代生活報》2008年9月13日，第3版）。而在法國、澳門、澳大利亞以及美國的部分州，代孕協(xié)議的無效性是為法律所明確宣示的。

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劉長秋，上海社會科學(xué)院法學(xué)所研究員，山東省高校證據(jù)鑒識重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室兼職教授，上海市法學(xué)會生命法研究會副會長，法學(xué)博士。