趙瑩瑩

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅　蘭州　730000

民事習(xí)慣作為法律淵源價值的歷史演變

趙瑩瑩

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000

摘要：隨著法律的發(fā)展進(jìn)步，習(xí)慣在法律體系中的價值地位發(fā)生了變化。體現(xiàn)在大陸法系中主要是由于大規(guī)模的法典編纂，民事習(xí)慣作為民事法律淵源的價值由顯性發(fā)展至隱性。而英美法系中的法律統(tǒng)一的過程又使得大量古老的地方習(xí)慣消失，取而代之以新的習(xí)慣。

關(guān)鍵詞：民事習(xí)慣；價值；歷史演變

一、在外國歷史上的演變

(一)民事習(xí)慣地位的衰落

在11世紀(jì)后期及12世紀(jì)早期，體現(xiàn)在西歐各國家法律體系中的法律規(guī)則及程序，在很大的程度上是對宗教制度、政治制度及社會習(xí)慣的寫照。11世紀(jì)后期及12世紀(jì)早期以后，在城市及其他世俗政治體、西歐各王國和羅馬天主教會中，各種法律體系開始被創(chuàng)立出來。在18世紀(jì)到19世紀(jì)之初，各國開始大規(guī)模的編纂法典，以實(shí)現(xiàn)國法統(tǒng)一，各國在理性主義思潮的支配下，開始否定習(xí)慣的價值。1804年制定的拿破侖法典以及1811年制定的奧地利民法典，都有否定習(xí)慣法價值的傾向。至此，民事習(xí)慣在民法體系中的地位日漸衰落。

(二)法國民法典與德國民法典的體現(xiàn)

通過《法國民法典》的規(guī)定我們可以看出習(xí)慣地位的衰落之勢，“自法律生效之日起，在構(gòu)成民法典的事項(xiàng)上，羅馬法、國王赦令、一般的或地方習(xí)慣、條例和規(guī)章不再具有一般法或特別法的效力?！痹诘聡穹ǖ渲谱鬟^程中，薩維尼提出法是民族精神的體現(xiàn)理論，其并沒有對民事習(xí)慣作出研究，使得德國民法典中關(guān)于民事習(xí)慣地位的闡釋并不多見。法、德兩國對民事習(xí)慣的漠視，其原因是，民事習(xí)慣與民事法律的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化。民事習(xí)慣從作為民事法律的主流變成了隱性的對民事法律產(chǎn)生影響，民事法律從只是單純的記錄習(xí)慣規(guī)范生活，發(fā)展到具有預(yù)測性的制定法。習(xí)慣其實(shí)并未退出法律淵源的范圍，只是由顯性地位變成了隱性地位。

(三)英美法系國家的體現(xiàn)

“現(xiàn)代各國民法均承認(rèn)習(xí)慣為法源之一”，“英國普通法是司法判例及習(xí)慣的混合體，是一系列無系統(tǒng)的法規(guī)，它們被視為法律的主要淵源”。[1]盎格魯撒克遜人征服不列顛時，他們帶來的依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣形成的日耳曼法律是早期英國法律的主要構(gòu)成。對英國法律的進(jìn)程產(chǎn)生了重大的影響就是習(xí)慣及根據(jù)習(xí)慣所產(chǎn)生的特有的法律觀念，現(xiàn)代社會一些商業(yè)習(xí)慣仍然是英國法的淵源。直到今天，普通法國家所奉行的遵循先例原則就是遵循慣例(習(xí)慣)。

二、習(xí)慣在我國歷史上的演變

在我國古代社會，社會民事生活的調(diào)整主要是依靠民事習(xí)慣，“由于習(xí)慣在我國古代民法中的重要地位，在清末進(jìn)行民事立法時，對于傳統(tǒng)習(xí)慣的重要性，立法者是特別強(qiáng)調(diào)的”。[2]清光緒二十八年(1902年)的二月，修訂法律大臣

俞廉三、劉若曾《民律前三編昌案告成奏折中》中闡述了民商事立法的指導(dǎo)思想，即注重世界最普遍的法則、原本后出最精確的法理、求最適合于中國民情的法則、期于改進(jìn)上最有利益的法則。[3]為了制定適合中國民情的法律，清朝政府修訂法律館、憲政編查館給各省成立的調(diào)查局及其他的專門機(jī)構(gòu)頒發(fā)政令，編制調(diào)查科目，在全國組織開展大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查工作。就《大清民律草案》的內(nèi)容看，當(dāng)時的民事習(xí)慣調(diào)查對民事立法是有影響的，草案中的民事習(xí)慣內(nèi)容占有一定的比重?！洞笄迕衤刹莅浮返谝粭l便對習(xí)慣的地位作出了規(guī)定：“民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣者，依法理。”《大清民律草案》的親屬和繼承兩編，是修訂法律館會同禮學(xué)館起草的，因此吸收傳統(tǒng)倫理和習(xí)慣內(nèi)容也較多。[4]在當(dāng)時的社會，尚不存在可以援用的民法典，所以審判機(jī)構(gòu)在審理民事案件是十分重視對各種民事習(xí)慣的援用。之后再南京國民政府起草民法典時，“參以各國法例，準(zhǔn)諸本國習(xí)慣”的原則依舊作為一項(xiàng)核心原則予以考慮，其對于清末政府和北洋政府時期的法學(xué)家及法律工作者們20多年的立法調(diào)研成果采取了接受并繼承的態(tài)度。

同之前的《大清民律草案》類似，民國十八年制定的民法典第1條明確規(guī)定：“民法所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者，依法理?！痹诤笃诘呐_灣地區(qū)所修訂的民法典也沿襲這種尊重習(xí)慣的立法例。

在中華人民共和國成立以后，依據(jù)1986年頒布的《民法通則》，其并沒有將民事習(xí)慣規(guī)定為民法的淵源。直到2007年3月全國人大通過物權(quán)法，其中第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！睆摹段餀?quán)法》第85條我們可以看出，習(xí)慣終于在中國法律體系中獲得了認(rèn)可，盡管這個認(rèn)可是要滿足特定的條件環(huán)境下，即只是在適用相鄰關(guān)系中沒有法律、法規(guī)的情況下才可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。但這也是在我國立法進(jìn)步中習(xí)慣與法律理論與實(shí)踐博弈后立法上的讓步，標(biāo)志著我國法律的進(jìn)一步完善同時為我國的民法典的制定提供了一種貼近實(shí)際的支撐。

[參考文獻(xiàn)]

[1]梅利曼.大陸法系[M].顧培東、祿正平譯.北京：法律出版社，2004.39.

[2]戴炎輝.中國法制史[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，21986：287.

[3]戴炎輝.中國法制史[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，21986：295.

[4]楊立新.大清民律草案民國民律草案[M].吉林：吉林人民出版社，2002.12.

中圖分類號：D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0306-01

作者簡介：趙瑩瑩，遼寧阜新人，蘭州大學(xué)法學(xué)院法律碩士。