于陽

內(nèi)容摘要：刑罰體系的概念蘊(yùn)含了刑罰種類和刑罰結(jié)構(gòu)兩個(gè)基本要素。我國刑罰種類設(shè)置存在刑種數(shù)量偏少、設(shè)置過于簡(jiǎn)單、刑罰個(gè)別化嚴(yán)重缺失、靈活性明顯不足等現(xiàn)實(shí)問題，需要分別從個(gè)別化與社會(huì)化的刑罰發(fā)展趨勢(shì)對(duì)刑罰種類進(jìn)行適度拓展。刑罰個(gè)別化要求摒棄傳統(tǒng)“刑罰”觀念，并在此基礎(chǔ)上適度增設(shè)附加刑。刑罰社會(huì)化則強(qiáng)調(diào)要廣泛適用“社區(qū)刑罰”，并進(jìn)一步凸顯刑罰個(gè)別化、刑種多樣性以及行刑的社會(huì)化。而針對(duì)我國刑罰結(jié)構(gòu)存在的生刑與死刑的比例失當(dāng)、刑度脫節(jié)、個(gè)別刑種適用率低等突出問題，需要對(duì)“死刑過重，生刑過輕”觀點(diǎn)進(jìn)行重新審視，注重?zé)o期徒刑與死刑間的銜接，逐步完善管制刑和罰金刑的適用，并以此契合對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行的相關(guān)適應(yīng)性調(diào)整。

關(guān)鍵詞：刑罰種類 刑罰個(gè)別化 刑罰社會(huì)化 刑罰結(jié)構(gòu) 刑罰適應(yīng)性

一般而言，刑罰體系就是由刑罰組成的整體。我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為，刑罰體系是指刑法所規(guī)定的，按照一定次序、原則進(jìn)行系統(tǒng)科學(xué)排列的各種刑罰方法的總和。〔1 〕也有學(xué)者表述為：“刑罰體系是指國家的刑事立法以有利于發(fā)揮刑罰的積極功能，實(shí)現(xiàn)刑罰目的為指導(dǎo)原則，選擇刑種、實(shí)行分類并依其輕重程度排成的序列?！?〔2 〕由此概念可知，刑罰體系的概念主要蘊(yùn)含了刑罰種類和刑罰結(jié)構(gòu)兩個(gè)基本要素。刑罰的種類即為刑種，各國刑法一般會(huì)根據(jù)本國的實(shí)際需要而設(shè)置不同類型的刑罰種類。刑罰體系就是各種刑罰種類的總和，且有其內(nèi)在的邏輯性。而從整體上把握刑罰體系，就需要對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行深入的研究。梁根林教授指出，刑罰結(jié)構(gòu)就是組成刑罰系統(tǒng)的刑罰要素相互聯(lián)系的穩(wěn)定形式和相互作用的基本方式。〔3 〕陳興良教授認(rèn)為：“刑罰結(jié)構(gòu)是指各種刑罰種類的搭配與架構(gòu)，是刑罰實(shí)際運(yùn)作中歷史形成并且由法律明文規(guī)定的刑罰的規(guī)模與強(qiáng)度?！?〔4 〕張明楷教授也指出：“科學(xué)的刑罰體系，以其刑種數(shù)量和刑質(zhì)寬嚴(yán)的適度性、各刑種法律分類地位的合理性，以及彼此之間的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)你暯有裕箤徟袡C(jī)關(guān)得以按照不同案件和不同犯罪人的具體情況合理適用，從而有效地實(shí)現(xiàn)刑罰目的。” 〔5 〕筆者認(rèn)為，刑罰結(jié)構(gòu)的輕重問題，實(shí)際上就是刑罰本身的嚴(yán)厲性與寬和性問題。在任何社會(huì)，刑罰的輕重不是不變的，而是以時(shí)間和地點(diǎn)為轉(zhuǎn)移，適應(yīng)于一定社會(huì)狀態(tài)的，尤其是犯罪的態(tài)勢(shì)在很大程度上決定了刑罰的規(guī)模和強(qiáng)度。對(duì)此問題，意大利刑法學(xué)鼻祖貝卡利亞也認(rèn)為，刑罰的規(guī)模應(yīng)該同本國的實(shí)際狀況相適應(yīng)。〔6 〕由此可見，刑罰結(jié)構(gòu)受刑事政策的影響較大，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)環(huán)境和犯罪態(tài)勢(shì)的變動(dòng)而及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)然，這種調(diào)整也是對(duì)刑罰規(guī)模與刑罰強(qiáng)度的一種理性選擇。刑罰結(jié)構(gòu)和刑罰種類都需要不斷調(diào)整。

一、世界各國刑罰種類的設(shè)置

在世界各國的刑法規(guī)定中，刑罰的種類可謂多種多樣?！? 〕大體上，我們可以將刑罰按照以下三種不同的分類來區(qū)分。

首先，依其所剝奪的犯人的利益的種類的不同，可以分為生命刑、身體刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、名譽(yù)刑（后發(fā)展為資格刑）等。生命刑即為死刑，各國的刑事司法實(shí)踐中死刑的執(zhí)行方式五花八門，采用最多的主要有槍決和注射兩種執(zhí)行方式，此外，在中國還有一種特殊的“死刑緩期兩年執(zhí)行”的死刑執(zhí)行方式。身體刑是傷害受刑人身體的刑罰，如奴隸制五刑中的墨刑、劓刑、剕刑、宮刑等，以及封建制五刑中的笞刑和杖刑?，F(xiàn)在世界上絕大多數(shù)國家刑法已經(jīng)廢除了身體刑。自由刑可以分為終身限制人身自由的無期徒刑、中長期的自由刑和短期自由刑三種。財(cái)產(chǎn)刑主要包括罰金刑和沒收財(cái)產(chǎn)刑兩種。名譽(yù)刑后發(fā)展為資格刑，以剝奪犯罪人享有或者行使一定權(quán)利或者資格為內(nèi)容。由此可見，這一種分類模式主要是關(guān)于刑罰種類的理論上的概念，它基本上概括出了某一類刑種的共性。

其次，以刑罰在適用中的地位為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為主刑和從刑（或稱附加刑），德國、日本、匈牙利、意大利、巴西等國刑法明確地將刑罰分為主刑和附加刑，這也是目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)通行的分類方式。例如，日本現(xiàn)行刑法典第9條規(guī)定，死刑、懲役、監(jiān)禁、罰金、拘留和科料為主刑;沒收為附加刑?！? 〕再如，匈牙利刑法典規(guī)定的刑罰種類包括的主刑有監(jiān)禁、公益勞動(dòng)、罰金，附加刑包括禁止從事公共事務(wù)、禁止執(zhí)業(yè)、禁止駕車、驅(qū)逐出境、沒收財(cái)產(chǎn)、附加罰金等。其中，附加刑中的禁止從事公共事務(wù)和沒收財(cái)產(chǎn)在沒有判處主刑時(shí)可以獨(dú)立適用。如果存在其他法定情節(jié)，除禁止從事公共事務(wù)和附加罰金以外的所有附加刑可以代替主刑獨(dú)立適用?！? 〕而我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”使用的刑罰手段就分為主刑和從刑。主刑乃指得以獨(dú)立科處的刑罰手段，包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役與罰金。從刑則指附隨主刑科處的刑罰手段，包括褫奪公權(quán)與沒收、追征、追繳或抵償;于例外情況下，亦有單獨(dú)宣告的從刑，例如專科沒收與違禁物的沒收等的規(guī)定?！?0 〕

最后，以刑罰的輕重為標(biāo)準(zhǔn)可以分為重罪之刑、輕罪之刑和違警罪之刑，這主要是指一些大陸法系國家的分類方式。所謂重罪之刑，指死刑、無期徒刑或6年以上的懲役或監(jiān)禁。所謂輕罪之刑，指未滿6年的懲役或監(jiān)禁或者罰金。所謂違警罪之刑，指拘留或者科料。應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)行日本刑法并沒有沿用這一概念，但法國新刑法典仍然采用上述概念，并在刑罰編中于適用自然人之刑罰與適用法人之刑罰標(biāo)題下分別規(guī)定了重罪之刑罰、輕罪之刑罰、違警罪之刑罰?！?1 〕與此相類似，在美國刑法關(guān)于刑罰種類的規(guī)定中，監(jiān)禁（包括間歇監(jiān)禁刑）、緩刑和罰金是美國各司法區(qū)都有的刑罰種類。而死刑、賠償這兩種刑罰在少數(shù)州里并不存在。另外，還有一些刑罰只存在于個(gè)別的州，如鞭笞、枷刑、放逐（專指國內(nèi)放逐）、沒收財(cái)產(chǎn)（非獨(dú)立刑種）等。〔12 〕

與世界各國的刑罰種類設(shè)置相比較，我國的刑罰種類大致上還是按照上述第二種模式設(shè)置刑罰具體分類。相對(duì)而言，主刑之間大同小異，而附加刑還是有較大的差別。我國刑法將國外刑法中規(guī)定的一些附加刑規(guī)定在“非刑罰處罰措施”中，還有一些國外刑法中規(guī)定的附加刑在我國的附加刑和“非刑罰處罰措施”中均付之闕如。

二、我國刑罰種類設(shè)置存在的問題及其適應(yīng)性調(diào)整

（一）我國刑罰種類設(shè)置存在的問題

1.刑種數(shù)量偏少，設(shè)置過于簡(jiǎn)單 〔13 〕

我國刑罰種類的設(shè)置與國外（境外）的刑罰種類設(shè)置相比較，大體上內(nèi)容相當(dāng)，各主要刑種至少?zèng)]有明顯的遺漏。但與國外（境外）的刑罰種類的設(shè)置相比較，我國刑罰種類設(shè)置顯得過于簡(jiǎn)單，沒有進(jìn)行細(xì)分。例如，日本刑法中規(guī)定有懲役和監(jiān)禁兩種主刑，并沒有規(guī)定無期徒刑和有期徒刑。對(duì)于無期徒刑，日本刑法中對(duì)應(yīng)的是終身懲役和終身監(jiān)禁。而對(duì)于有期徒刑，按照是否要服勞役，分為懲役和監(jiān)禁兩種，應(yīng)當(dāng)說，這樣的分法自有其科學(xué)性。再如，對(duì)于罰金刑，日本刑法是作為主刑來規(guī)定，這樣一來就提升了罰金的地位和司法適用率。此外，日本刑法將數(shù)額較小的罰金刑直接規(guī)定為科料，從而與罰金刑加以區(qū)分，使得科料在具體的司法適用中更加靈活和易于操作。相比之下，我國刑法規(guī)定的罰金刑在實(shí)際執(zhí)行中就缺乏相應(yīng)的操作性，導(dǎo)致判處罰金刑的實(shí)際執(zhí)行率偏低，這與罰金刑立法規(guī)定的寬泛和粗糙不無關(guān)系。

與國外從刑（附加刑）規(guī)定的刑罰種類不同，我國刑法對(duì)于附加刑僅規(guī)定了罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境四種，而將國外刑法中的其他附加刑規(guī)定在了“非刑罰處罰措施”中，并且許多國外刑法中規(guī)定的附加刑在非刑罰處罰措施中也沒有體現(xiàn)。這樣就會(huì)帶來兩個(gè)問題。一是我國刑法中的“非刑罰處罰措施”如何進(jìn)行科學(xué)定位，這些具體的懲罰措施是不是刑罰種類？國外刑法對(duì)此是作為附加刑規(guī)定的，作為刑罰的種類自不待言。而我國刑法對(duì)此能不能作為刑罰種類卻有待進(jìn)一步商榷。此外，我國刑法規(guī)定的“非刑罰處罰措施”的前提性限制條件是免于刑事處罰，而國外刑法中附加刑的相應(yīng)種類卻沒有這樣的限制。二是“非刑罰處罰措施”規(guī)定的內(nèi)容本身過于簡(jiǎn)單，有許多內(nèi)容都沒有加以規(guī)定，如何去彌補(bǔ)這些存在的缺陷？國外的刑事制裁模式是刑罰和保安處分并立的雙軌制，而我國的刑事制裁模式只有刑罰之一種。此外，我國將國外刑法規(guī)定的大量的輕微刑事案件是按照治安管理處罰來進(jìn)行規(guī)制的，并沒有納入到刑事制裁模式中。這雖然在一定程度上可以緩解刑事追訴工作的辦案壓力（治安案件沒有納入司法程序始終會(huì)受人詬?。郊有毯头切塘P處罰措施存在的內(nèi)容過于簡(jiǎn)單、操作性差的問題并沒有得到實(shí)質(zhì)的、根本性的解決。

應(yīng)當(dāng)指出，一個(gè)科學(xué)的刑罰體系應(yīng)當(dāng)包括足夠多種多樣的刑罰種類供法官加以選擇。相對(duì)于國外刑罰種類的規(guī)定，我國的刑罰種類數(shù)量偏少，設(shè)置也比較單一，這對(duì)我國構(gòu)建科學(xué)合理的刑罰體系產(chǎn)生了一定的掣肘和較大的負(fù)面影響。刑罰種類偏少，不利于法官在量刑上進(jìn)行選擇，往往導(dǎo)致判決中量刑的畸輕或畸重，并且容易造成重刑化傾向，也不利于對(duì)一些新型犯罪的打擊。〔14 〕由此分析可見，我國刑罰種類（特別是附加刑）需要適度進(jìn)行增加，以實(shí)現(xiàn)刑罰種類的多樣化，為建構(gòu)科學(xué)而合理的刑罰結(jié)構(gòu)提供必要的前提條件。

2.刑罰個(gè)別化嚴(yán)重缺失，靈活性明顯不足

我國刑罰種類數(shù)量偏少、設(shè)置過于簡(jiǎn)單，這主要指的是刑罰在立法上的缺陷。而由此所帶來的刑罰司法上的問題就是，刑罰個(gè)別化程度嚴(yán)重不足，導(dǎo)致靈活性明顯不夠，難以應(yīng)對(duì)個(gè)案罪刑均衡的要求，也可能對(duì)個(gè)案的量刑公正造成一定的損害。正是在這個(gè)意義上講，需要追求刑罰裁量的個(gè)別化，提升刑罰適用的靈活性，以促進(jìn)刑罰的個(gè)別公正和刑罰個(gè)別預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)?！?5 〕此外，我們也需要對(duì)“刑罰”這個(gè)概念按照適應(yīng)性的理念和要求加以重新的審視、認(rèn)識(shí)和解讀。

前文提到，現(xiàn)代社會(huì)中的刑罰種類應(yīng)該是多樣性的，刑罰手段應(yīng)該是多元化的。如果說刑罰就是犯罪行為的法律后果的話，則嚴(yán)厲性是不是刑罰的基本特征，已經(jīng)變得無足輕重了。因?yàn)樾塘P的內(nèi)容本來就不會(huì)有什么固定的內(nèi)涵，完全取決于刑法的規(guī)定。例如，作為小額罰款的“科料”本是一種行政處罰手段，但日本刑法在罰金之外又規(guī)定了“科料”，于是“科料”就成為了一種刑罰手段?！?6 〕又如“禁止駕駛”在很多國家都是一種行政處罰手段，而在德國、匈牙利等國家則被作為附加刑?！?7 〕在俄羅斯，義務(wù)勞動(dòng)即犯人在基本工作和學(xué)習(xí)之余的自由時(shí)間內(nèi)，無償進(jìn)行有益的社會(huì)性勞動(dòng)，也被作為一種犯罪行為的法律效果而規(guī)定出來?！?8 〕可以說，這些刑罰措施和嚴(yán)厲性這個(gè)特點(diǎn)根本就搭不上邊。特別是在20世紀(jì)60—70年代開始風(fēng)行非刑罰化的觀念之后，用本來意義上的刑罰之外的制裁措施代替刑罰已經(jīng)成為一種傾向。受這種觀念的影響，社會(huì)服務(wù)、民事賠償、擔(dān)保、向受害人賠禮道歉、具結(jié)悔過、公開訓(xùn)斥、行政處罰等替代傳統(tǒng)制裁手段的措施紛紛出現(xiàn)。它們盡管和其他民事、行政處罰沒有什么區(qū)別，但由于其是犯罪行為的法律后果，以存在犯罪行為為前提，在一開始就包含了道義譴責(zé)的內(nèi)容，帶有道義懲罰的性質(zhì)，而與刑罰具有同樣的屬性。在這種情形之下，仍然將“罰”理解為“刑罰”，恐怕是不合時(shí)宜了。刑罰是“罰”，但“罰”不一定就是傳統(tǒng)意義上的刑罰。正如黎宏教授所認(rèn)為：“刑罰不一定就是最嚴(yán)厲的制裁，而只是犯罪行為的法律效果，刑法規(guī)定的所有以對(duì)犯罪的譴責(zé)為根據(jù)而對(duì)行為人所科處的痛苦和損害，都可以說成是刑罰?！?〔19 〕由此，我國《刑法》第37條規(guī)定的一些非刑罰處罰措施，即訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處分等，盡管不同于傳統(tǒng)意義上的刑罰，但也是對(duì)于那些免于刑事處罰的犯罪行為的一種“處罰措施”。

上述討論對(duì)于“刑罰”的概念作出了新詮釋。凡是犯罪后的法律后果，對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)，以及對(duì)行為人施加一定的痛苦或損害，皆可以歸之為“刑罰”。由此認(rèn)識(shí)出發(fā)，既拓展了刑罰種類研究的范圍和邊界，也打破了刑罰個(gè)別化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)瓶頸，實(shí)現(xiàn)了刑罰個(gè)別化在理論上的突破。而要解決刑罰缺乏個(gè)別化，靈活性明顯不夠的問題，也可以通過將《刑法》第37條規(guī)定的“非刑罰處罰措施”提升為新的刑罰（附加刑）種類，取消免于刑事處罰的前提性的條件限制，將其適用范圍擴(kuò)展到針對(duì)所有“犯罪行為”。此外，在附加刑中適度設(shè)置一些類似“非刑罰處罰措施”的制裁手段不僅是必要的，而且也是可行的。因?yàn)樗鼈兗仁欠缸锖蟮摹胺珊蠊钡木唧w表現(xiàn)形式，也是一種全新的“刑罰”種類。

（二）刑罰種類的適度擴(kuò)展

1.個(gè)別化的刑罰發(fā)展趨勢(shì)

針對(duì)我國刑罰種類數(shù)量偏少，設(shè)置過于簡(jiǎn)單的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)盡可能多地設(shè)置一些新的刑種，同時(shí)，對(duì)已有的刑罰種類加以改造。針對(duì)刑罰缺乏個(gè)別化，在具體的司法適用中靈活性明顯不夠的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在摒棄傳統(tǒng)“刑罰”觀念的基礎(chǔ)上，對(duì)于“刑罰”概念作出新的詮釋，適度增設(shè)一些附加刑。這些新增加的附加刑應(yīng)當(dāng)針對(duì)個(gè)案的實(shí)際情況，盡可能地滿足刑罰個(gè)別化的需求。而我國《刑法修正案（八）》對(duì)于判處管制和適用緩刑的犯罪分子增加的刑事禁止令的規(guī)定，也是這種個(gè)別化的刑罰趨勢(shì)的具體體現(xiàn)。

在我國現(xiàn)行刑法的刑罰種類中，主刑的模式管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種分類基本合理，也不需要作太大的調(diào)整。唯一需要調(diào)整的是，有沒有必要將死刑分割為“死刑立即執(zhí)行”和“死刑緩期兩年執(zhí)行”兩個(gè)刑種。而這樣的分類在筆者看來可以說是有利有弊，司法實(shí)踐中，死緩實(shí)際上確實(shí)是起到了一個(gè)新刑種的作用。長期以來也有個(gè)別學(xué)者建議將死緩設(shè)置為一個(gè)新的刑種，以彌補(bǔ)無期徒刑和死刑之間較大的落差和真空，起到很好的銜接作用。當(dāng)然，也有不少刑法學(xué)者認(rèn)為增設(shè)死緩新刑種似無必要?！?0 〕應(yīng)當(dāng)指出，死緩這種執(zhí)行方式升格為新刑種有其積極意義，可以有效彌補(bǔ)死刑和無期徒刑之間的巨大落差，為我國刑事司法上消減死刑作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，因而有其可取之處。對(duì)于死刑，還應(yīng)當(dāng)在保留死刑設(shè)置的具體個(gè)罪上多下功夫，為有計(jì)劃、有步驟地在立法上消減死刑罪名作出實(shí)質(zhì)性工作。此外，在筆者看來，沒有必要將無期徒刑和有期徒刑再按照日本刑法的刑罰種類模式再細(xì)分為懲役和監(jiān)禁，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于有期徒刑和無期徒刑的劃分也是適當(dāng)?shù)模鴮?duì)于管制和拘役需要增加其司法適用率，并有效地加強(qiáng)監(jiān)督和管理。

在我國現(xiàn)行刑法的刑罰種類中，附加刑的四種分類模式罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、（對(duì)外國人的）驅(qū)逐出境還是有些太少。附加刑無法滿足刑罰個(gè)別化的需要，導(dǎo)致刑罰在適用中的靈活性明顯不足，刑罰適應(yīng)司法變化的能力不強(qiáng)。因此，需要增加一些附加刑，如外國刑法中規(guī)定的禁止從事公共事務(wù)、禁止執(zhí)業(yè)、禁止駕車、公益勞動(dòng)等，都可以規(guī)定在我國刑法中的附加刑中。同時(shí)，也有必要將我國刑法規(guī)定的“非刑罰處罰措施”上升為附加刑，或者將其適用范圍擴(kuò)展到所有犯罪行為，而不僅是“免于刑事處罰”的犯罪行為。

2.社會(huì)化的刑罰發(fā)展趨勢(shì)

在人們通常的觀念中，刑罰是和監(jiān)獄等監(jiān)管場(chǎng)所密切聯(lián)系的，刑罰的執(zhí)行過程也就意味著監(jiān)禁的過程。但隨著現(xiàn)代社會(huì)的日新月異和人們認(rèn)識(shí)能力的不斷提高，出現(xiàn)了一種社會(huì)化的刑罰發(fā)展趨勢(shì)，于是“社區(qū)刑罰”的概念便應(yīng)運(yùn)而生了。社區(qū)刑罰是和監(jiān)獄行刑（監(jiān)禁刑）相對(duì)應(yīng)的一個(gè)語詞，指的是將犯罪分子不予關(guān)押，而是放在社區(qū)里服刑，再由相關(guān)部門和社區(qū)工作人員共同監(jiān)管。應(yīng)當(dāng)指出，這種社會(huì)化的刑罰發(fā)展趨勢(shì)必然會(huì)對(duì)刑罰種類尤其是附加刑造成沖擊，也必然對(duì)刑罰的完善和多樣性提出了更高的要求。

例如，在國外，罪犯需要交納罰金刑，如果沒有錢繳納，并不是直接改為監(jiān)禁刑，而是易科為社區(qū)中服勞役，或者是參加相關(guān)的公益勞動(dòng)，以此來彌補(bǔ)罰金繳納的不足，這實(shí)際上是對(duì)罰金刑的一種適度擴(kuò)展。與此相關(guān)的，這種“社區(qū)刑罰”往往會(huì)規(guī)定諸如社區(qū)服務(wù)、電子監(jiān)控等手段，以加強(qiáng)對(duì)社區(qū)服刑人員的監(jiān)督和管理。此外，社區(qū)刑罰也會(huì)促進(jìn)刑罰執(zhí)行方式（主要是監(jiān)禁刑）的靈活性變通。例如，在美國一部分州，有一種“間歇監(jiān)禁刑”的獨(dú)立的刑罰方法，就是被判刑人在一定的周期（一日或者一周）的一定時(shí)間（白天或黑夜、平日或周末）內(nèi)在監(jiān)所服刑，其余時(shí)間在社會(huì)上工作、學(xué)習(xí)和生活?！?1 〕當(dāng)然，這也可以認(rèn)為是一種兼具“監(jiān)禁刑和社區(qū)刑罰”的新刑種。

社區(qū)刑罰必然要強(qiáng)調(diào)刑罰的個(gè)別化、刑種的多樣性以及行刑的社會(huì)化，例如罰金刑易科勞役、社區(qū)服務(wù)刑種的增設(shè)、非刑罰處罰措施的擴(kuò)展，保安處分的增設(shè)等問題都要考慮到。而這種社區(qū)刑罰在我國司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用就是社區(qū)矯正。〔22 〕某種意義上講，社區(qū)矯正就是社區(qū)刑罰的代名詞。對(duì)于判處管制、宣告緩刑、決定假釋和決定監(jiān)外執(zhí)行的犯罪分子，實(shí)行社區(qū)矯正。同時(shí)對(duì)判處管制和宣告緩刑的犯罪分子根據(jù)實(shí)際的刑罰個(gè)別化的需要，決定適用具體的刑事禁止令制度，如同時(shí)可以禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。由此可見，刑事禁止令不是具體的刑罰種類，而只是社區(qū)刑罰的一種輔助性處罰措施，用以保障管制和緩刑的適用效果。

三、我國刑罰結(jié)構(gòu)存在的問題及其適應(yīng)性調(diào)整

（一）我國刑罰結(jié)構(gòu)存在的問題

在對(duì)我國現(xiàn)行刑法中的刑罰種類進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探討各刑種之間的組合以及整體刑罰體系的調(diào)整問題。各刑種之間的組合問題也就是儲(chǔ)槐植教授曾經(jīng)提出的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的問題，儲(chǔ)槐植教授曾指出現(xiàn)行刑法中的刑罰整體結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出明顯的重刑化狀態(tài)，具體表現(xiàn)為死刑過多，罰金刑替代功能未受到充分重視，資格刑與其他刑種組合不科學(xué)，具體犯罪中的法定刑幅度跨度過大等方面?！?3 〕由此可見，我國的刑罰整體結(jié)構(gòu)不盡合理。對(duì)此，陳興良教授也提出了我國刑罰結(jié)構(gòu)構(gòu)筑的命題。他認(rèn)為：“根據(jù)刑事政策的理念，我國刑罰的改革或現(xiàn)代化，一個(gè)重要的問題就是對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理的構(gòu)筑?，F(xiàn)階段重刑結(jié)構(gòu)還將繼續(xù)存在下去，但應(yīng)該防止刑法繼續(xù)趨重，要使刑罰結(jié)構(gòu)盡量科學(xué)合理的配置，為將來的刑罰輕緩化創(chuàng)造條件?！?〔24 〕進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，陳興良教授提出了我國刑罰結(jié)構(gòu)存在“死刑過重，生刑過輕”的問題，以此希望減少死刑立即執(zhí)行的司法適用，增加或延長無期徒刑的實(shí)際執(zhí)行年限。

此外，也有學(xué)者認(rèn)為：“我國的刑罰結(jié)構(gòu)中還存在著刑度脫節(jié)的問題，具體指的是自由刑在減刑后能否與低一級(jí)的刑種相銜接，當(dāng)然最理想的狀態(tài)是各自由刑刑種之間相切。具體而言，死緩屬于死刑的下限，應(yīng)當(dāng)與無期徒刑的上限相切，無期徒刑的下限與有期徒刑的上限相切，有期徒刑的下限與拘役的上限相切。但實(shí)際上我國的自由刑之間刑度的差距是比較大的，經(jīng)過《刑法修正案（八）》的修改仍然沒有完全解決這個(gè)問題。死緩的上限無疑是死刑立即執(zhí)行，下限是22年有期徒刑;無期徒刑的上限是無期徒刑，而下限是13年有期徒刑;有期徒刑的上限是20年（或25年）有期徒刑，下限是6個(gè)月，拘役的上限是1年，下限是1個(gè)月。由此看出，我國刑度之間基本是不相切的?！?〔25 〕筆者認(rèn)為，該學(xué)者提出的刑度之間不相銜接的問題確實(shí)存在，也有其相對(duì)的合理性。但也應(yīng)該一分為二地看待，刑度之間的不相銜接或者說有部分重疊之處，也可以為各刑種針對(duì)具體個(gè)案的靈活適用預(yù)留一定的操作空間，這也與李潔教授主張的具體個(gè)罪的各法定刑幅度之間的科學(xué)模式應(yīng)當(dāng)是交叉式而非銜接式有異曲同工之妙。最后，應(yīng)當(dāng)明確的是，在設(shè)計(jì)我國的刑罰體系與合理配置刑罰結(jié)構(gòu)時(shí)，不能總是用要么正確要么錯(cuò)誤這樣的二元對(duì)立的眼光看待問題。就刑罰內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，各種刑事法律的表現(xiàn)形式所組成的刑罰體系，只有相對(duì)合理和相對(duì)不盡合理的區(qū)別，而沒有絕對(duì)正確、永遠(yuǎn)正確的體系和結(jié)構(gòu)。

（二）刑罰結(jié)構(gòu)的合理調(diào)整

針對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整問題，趙秉志教授指出：“未來我國刑罰制度的改革應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為：死刑的進(jìn)一步嚴(yán)格限制，自由刑的調(diào)整完善，罰金刑的擴(kuò)大適用，非監(jiān)禁刑的充分重視，刑罰整體結(jié)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步趨于寬和。根據(jù)趙秉志教授的構(gòu)想，這種刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種銳三角形的形式：極為嚴(yán)厲的死刑將僅僅只是三角形頂點(diǎn)處極小的一部分;長期自由刑作為相當(dāng)部分死刑的替代措施或者嚴(yán)重犯罪的懲罰措施，占據(jù)三角形上部較小的部分;而中期自由刑和上升為主刑的罰金刑，將作為最主要的刑罰形式，處于三角形的底部，為最主要的刑罰種類;資格刑仍應(yīng)作為特定犯罪中附加適用的附加刑而出現(xiàn)。在此整體思路下，可進(jìn)一步考慮死刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金刑、資格刑在分則具體罪名中的搭配、銜接和協(xié)調(diào)的問題?！?〔26 〕應(yīng)當(dāng)指出，這一刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整思路在大的方向上無疑有其科學(xué)合理之處，而按照這一刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的整體思路，在刑罰立法上需要注意以下三個(gè)方面的問題：

1.生刑與死刑的比例問題

當(dāng)下，在我國刑法學(xué)界盛行一種觀點(diǎn)，就是認(rèn)為我國刑法“死刑過重，生刑過輕”。所以在消減死刑的同時(shí)，也要作出提高生刑的規(guī)定?！?7 〕而2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》顯然是采納了這樣的觀點(diǎn)。在取消13個(gè)非暴力型經(jīng)濟(jì)犯罪死刑規(guī)定的同時(shí)，也相應(yīng)提高了有期徒刑數(shù)罪并罰的上限，并對(duì)限制減刑的死緩減為無期徒刑和有期徒刑的最低執(zhí)行期限加以提高，同時(shí)對(duì)于減刑和假釋作了更為嚴(yán)格的規(guī)定。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國現(xiàn)行的刑罰體系和結(jié)構(gòu)是否就是真的存在生刑過輕＼死刑過重的問題，尚存在諸多疑問，對(duì)此我們更應(yīng)慎重對(duì)待。筆者主要基于以下四點(diǎn)理由考慮：

首先，與國外的生刑現(xiàn)狀相比，無論在實(shí)際可適用罪名范圍的刑事立法規(guī)定上，還是在司法實(shí)踐中，我國的生刑均不存在“過輕”問題。那種“國外生刑期限普遍高于我國”的提法不科學(xué)。并且現(xiàn)在許多國家和地區(qū)都已經(jīng)或正在從以自由刑為主走向以開放刑為主的刑罰體系。

其次，無論是考察已經(jīng)廢除死刑且生刑期限高于我國的國家的情狀，還是探究雖沒有廢除死刑卻提高生刑期限的國家之狀況，均無法得出一個(gè)國家的死刑限制或廢除和生刑期限提高之間存在必然聯(lián)系的結(jié)論，更無法得出我國也需要通過提高生刑刑期來限制或廢除死刑的論斷。〔28 〕

再次，15年、20年的有期徒刑限度相對(duì)于人的平均壽命而言，已經(jīng)不短，即使是對(duì)死緩犯，如果經(jīng)過18年，在通過人身危險(xiǎn)性的評(píng)估之后放出來，這個(gè)時(shí)間已經(jīng)足以讓社會(huì)和被害人消除對(duì)他的憤怒和報(bào)復(fù)欲望了?！?9 〕同時(shí)，冒然提高生刑期限也必然會(huì)讓人聯(lián)想到我國刑法之前一直存在的重刑化的傾向。而重刑的設(shè)置正是重刑化的結(jié)果和體現(xiàn)，我國直到20世紀(jì)80年代依然崇尚這種重刑化思想。當(dāng)然，重刑化思想也存在諸多弊端。例如，罪刑失衡造成刑法威信下降、使刑法功能喪失、不利于人權(quán)保障、不利于通過其他方法遏制犯罪，等等?！?0 〕

最后，人們現(xiàn)在感覺“生刑過輕”，恐怕主要還是出在實(shí)際執(zhí)行上，而并非是刑法規(guī)定本身所導(dǎo)致，如保外就醫(yī)等監(jiān)外執(zhí)行環(huán)節(jié)缺乏有效的監(jiān)督，致使有的犯人很快就能出來。因此，不宜輕易地提高生刑，而只能在配合消減死刑的同時(shí)，對(duì)那些嚴(yán)重暴力犯罪者，規(guī)定一個(gè)申請(qǐng)假釋時(shí)要經(jīng)過專門的人身危險(xiǎn)性評(píng)估程序，通不過的不能隨意假釋。否則，將來監(jiān)獄人滿為患，帶來的社會(huì)問題會(huì)更多。

2.無期徒刑與死刑的銜接問題

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格控制死刑的基礎(chǔ)上，增加嚴(yán)重犯罪的生刑，而對(duì)于一般犯罪分子可以廣泛適用非監(jiān)禁刑和監(jiān)禁刑的非監(jiān)禁方法，也就是按照“重重輕輕”的思想合理建構(gòu)刑罰結(jié)構(gòu)?！?1 〕這一思想與“死刑過重、生刑過輕”的觀點(diǎn)相吻合，因?yàn)樗佬踢^重所以要限制死刑適用，因?yàn)樯踢^輕所以要加重，此外還要講求一個(gè)“輕其所輕”。這一觀點(diǎn)深受國外“兩極化”的刑事政策的影響，并不一定適合當(dāng)下中國的實(shí)際國情，當(dāng)前講求一個(gè)“寬嚴(yán)相濟(jì)”，對(duì)于重罪未必要一味地加重，而是在滿足條件時(shí)也要做到從寬;同樣地，對(duì)于輕罪未必也要一味地減輕，在滿足條件時(shí)也有可能從重。

具體到無期徒刑與死刑銜接的問題上，根據(jù)相關(guān)司法解釋，無期徒刑實(shí)際執(zhí)行的上限是22年，下限是10年，實(shí)踐中通常實(shí)際執(zhí)行15—16年。在未來的刑罰制度改革中，如果立法上能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)某些犯罪廢除死刑或者停止死刑適用，那么這些犯罪中的嚴(yán)重情形就只能判處無期徒刑了。而現(xiàn)階段，無期徒刑與死刑（包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行）的銜接問題就非常重要。趙秉志教授提出，無期徒刑必須要有一定的嚴(yán)厲性，現(xiàn)階段可以對(duì)無期徒刑進(jìn)行改革，劃分出嚴(yán)格的無期徒刑與一般無期徒刑兩種類型，對(duì)嚴(yán)格的無期徒刑設(shè)置較一般無期徒刑更為嚴(yán)格的減刑、假釋條件和相對(duì)較長的實(shí)際執(zhí)行期限，從而將嚴(yán)格的無期徒刑作為某些廢止死刑的犯罪切實(shí)可行的替代措施?！?2 〕根據(jù)《刑法修正案（八）》的相關(guān)規(guī)定，那些已經(jīng)廢除死刑的13個(gè)非暴力性經(jīng)濟(jì)犯罪的法定最高刑只能是無期徒刑，而如果不對(duì)原先的無期徒刑的執(zhí)行情況加以改造，從嚴(yán)掌握，就很有可能造成罪刑的實(shí)際不均衡。同時(shí)，對(duì)一般的無期徒刑也要進(jìn)行一些改革，以強(qiáng)化其與死刑緩期兩年執(zhí)行的有效銜接。例如，一般情況下，死緩兩年期滿后沒有故意犯罪的，只能減為無期徒刑。而減為無期徒刑的死緩犯在執(zhí)行期間，如果確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，再經(jīng)過兩年以后，一般才可以減為18年以上20年以下有期徒刑;對(duì)有重大立功表現(xiàn)的，才可以減為13年以上18年以下有期徒刑。由此可見，在通常情況下，死緩犯減為無期徒刑后實(shí)際執(zhí)行期間為22年至24年;在無期徒刑執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的為17年至22年，當(dāng)然這也并沒有把在執(zhí)行有期徒刑期間的減刑和假釋計(jì)算在內(nèi)。此外，對(duì)于死緩犯在死緩兩年執(zhí)行期間內(nèi)有重大立功表現(xiàn)的，原先刑法規(guī)定兩年期滿以后可以減為15年至20年有期徒刑，《刑法修正案（八）》規(guī)定只得減為25年有期徒刑，并規(guī)定特殊犯罪的死緩限制減刑制度，這也體現(xiàn)了當(dāng)前司法中對(duì)于死緩犯要從嚴(yán)認(rèn)定減刑標(biāo)準(zhǔn)的精神，以便與無期徒刑的刑罰執(zhí)行保持一定的層次銜接。

3.管制刑和罰金刑的適用問題

管制刑是我國所獨(dú)創(chuàng)的一個(gè)輕刑化的刑種，對(duì)于管制犯不予關(guān)押，而是放在社區(qū)里執(zhí)行，由公安機(jī)關(guān)和相關(guān)部門加強(qiáng)監(jiān)管和考察。2011年2月28日，《刑法修正案（八）》正式規(guī)定對(duì)于判處管制的犯罪分子實(shí)行社區(qū)矯正，并規(guī)定對(duì)于判處管制的犯罪分子在進(jìn)行社區(qū)矯正時(shí)，可以同時(shí)作出刑事禁止令。這對(duì)于我國目前的刑罰體系的完善來說是一個(gè)重大的進(jìn)步和革新，但在具體的司法適用中，管制刑仍有一些問題需要予以進(jìn)一步的完善。這主要體現(xiàn)在：（1）應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確管制刑的適用對(duì)象，將其與拘役的適用對(duì)象作嚴(yán)格的區(qū)分，并應(yīng)在立法中明確規(guī)定其適用對(duì)象的具體范圍。（2）今后應(yīng)逐步在刑法中增設(shè)具體罪名的管制刑的規(guī)定，以此擴(kuò)大管制適用的可能性。與刑法規(guī)定的具體罪名可以適用緩刑的數(shù)量相比，管制刑規(guī)定明顯偏少，而在刑法分則中的某些章節(jié)中甚至都沒有規(guī)定管制的適用。（3）在已有具體罪名涉及管制刑規(guī)定的前提下，應(yīng)在司法中擴(kuò)大管制刑的判決適用率，不能使管制刑僅停留在立法層面，成為一種制度擺設(shè)。（4）應(yīng)賦予管制刑以實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并適當(dāng)增加管制的懲罰性。筆者認(rèn)為，新增設(shè)的刑事禁止令制度在一定程度上滿足了懲罰性的要求，但是還不夠，而管制作為主刑的一種，與作為刑罰執(zhí)行方式的緩刑有所不同，應(yīng)當(dāng)具有刑罰嚴(yán)厲性的表征。

對(duì)于罰金刑，趙秉志教授認(rèn)為：“對(duì)于中國刑法中的罰金刑的完善應(yīng)從以下方面著手：第一，在地位上應(yīng)將罰金刑上升為主刑，這點(diǎn)也有國外相關(guān)的刑罰立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒;第二，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大罰金刑的適用范圍，第三，完善罰金刑數(shù)額的規(guī)定;第四，罰金刑易科勞役;第五，將罰金刑最普遍的‘并處制修改為‘選處制，并增設(shè)罰金刑的緩刑制度、延期繳納制度、與自由刑的易科等制度?！?〔33 〕筆者認(rèn)為，將罰金刑上升為主刑之一種，是必要的。但要增加與自由刑的并科處罰，這樣可以增加罰金刑的適用率，而在國外的刑法立法例中，這樣的并科處罰也不少見;至于擴(kuò)大罰金刑的適用范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將罰金刑的適用范圍擴(kuò)大到一些過失犯罪，并對(duì)一些涉及到財(cái)產(chǎn)的犯罪如貪污賄賂犯罪、瀆職罪等規(guī)定罰金刑。對(duì)于罰金數(shù)額的確定，有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)廢除那種粗糙的‘無限額罰金制，并按照犯罪情節(jié)、對(duì)金錢的貪婪程度和實(shí)際支付能力確定罰金數(shù)額，對(duì)罰金原則也要按照案件性質(zhì)進(jìn)行選擇，例如對(duì)以財(cái)產(chǎn)為目的的犯罪按照普通或者比例罰金制，對(duì)于過失犯罪或者其他犯罪適用日額罰金制?！?〔34 〕筆者對(duì)此表示贊同。對(duì)于罰金刑的適用方式，可以采用多種罰金刑的適用方式，比如易科罰金、單科罰金和附科罰金，以與現(xiàn)行刑法規(guī)定的并科和選科罰金綜合適用。而對(duì)于罪行較輕，人身危險(xiǎn)性較小的，不需要判處短期有期徒刑或者拘役的犯罪分子可以適用?？屏P金，對(duì)于某些貪利型犯罪分子還可以適用附科罰金刑。此外，還可以相應(yīng)地增設(shè)罰金刑易科勞役以及短期自由刑易科罰金等制度，以此不斷完善罰金刑的刑法規(guī)定和司法適用。