陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

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法益在犯罪論體系中地位的反思

陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

法益在現(xiàn)行刑法體系中遭到諸多觀點(diǎn)的批判，被不斷外置化和邊緣化。事實(shí)上，法益是刑事政策與犯罪論體系得以連接的中間橋梁，一方面受到刑事政策的浸染，對(duì)社會(huì)期許與挑戰(zhàn)作出反應(yīng)，另一方面對(duì)犯罪論體系具有全面的指導(dǎo)作用。實(shí)質(zhì)違法性的結(jié)論必須立足于法益衡量的結(jié)果，構(gòu)成要件的解釋以法益為航向，因果關(guān)系、故意成立標(biāo)準(zhǔn)和著手時(shí)點(diǎn)的類型化都是根據(jù)法益的重大程度設(shè)置階梯。

法益；刑事政策；犯罪論體系

在刑法領(lǐng)域，公眾對(duì)于安全的現(xiàn)實(shí)需求匯聚成刑事政策的壓力，最終通過目的的管道傳遞至刑法體系的內(nèi)部，驅(qū)使刑法體系向預(yù)防目的的方向發(fā)展。外部信息通過目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個(gè)組成部分作出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整。①勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1期，第91頁(yè)。如何跨越教義學(xué)與社會(huì)之間的藩籬，是刑法學(xué)人必須跨越的“卡夫丁峽谷”。傳統(tǒng)觀點(diǎn)醉心于教義體系的構(gòu)建，法益的概念在整個(gè)體系中不啻于一個(gè)擺設(shè)，對(duì)案件的裁判、構(gòu)成要件的適用和社會(huì)期許的彌合都沒有起到很好的作用，應(yīng)當(dāng)引起深思。本文立足于法益的社會(huì)反應(yīng)、構(gòu)成要件解釋和犯罪論體系類型化等三大機(jī)能，試圖彌合犯罪論體系與構(gòu)成要件之間的“李斯特鴻溝”，將刑事政策通過法益概念全面滲透到教義學(xué)體系中。

一、法益概念的外置化與邊緣化

在我國(guó)刑法理論中，法益的概念被外置化與邊緣化，甚至遭到驅(qū)逐和棒殺。最早將這一概念引入我國(guó)刑法的是張明楷教授，將法益界定為“根據(jù)憲法基本原則，由法所保護(hù)的?？陀^上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！雹趶埫骺骸缎谭▽W(xué)(第四版)》，法律出版社2010年版，第67頁(yè)。他所著的《法益初論》一書將法益與構(gòu)成要件相割裂，主張以犯罪本質(zhì)為指導(dǎo)來解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。③張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第261頁(yè)。法益的概念好比大廈的一個(gè)部分被切割出來，并重新形塑為構(gòu)成要件大廈的基底，進(jìn)而引導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋。

這一觀點(diǎn)近年來受到了來自刑法學(xué)界的攻擊。如車浩(2015)認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行要素檢驗(yàn)，不能跳離構(gòu)成要件，在構(gòu)成要件之外直接進(jìn)行法益的判斷?！雹苘嚭疲骸墩加胁皇秦?cái)產(chǎn)犯罪的法益》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第3期，第130頁(yè)。楊興培(2013)認(rèn)為：“把保護(hù)法益作為實(shí)質(zhì)解釋的理論根據(jù)，注定了在沒有具體明確概念的情形下，只憑著所謂‘公平、正義’之類的觀念在崎嶇的山路上信馬由韁地奔馳?！雹輻钆d培：《刑法實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評(píng)》，《法學(xué)家》2013年第1期，第36-37頁(yè)。鄧子濱(2009)認(rèn)為：“以法益為核心的解釋論會(huì)導(dǎo)致罪刑法定原則的瓦解?！?鄧子濱：《中國(guó)實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法制出版社2009年版，第126頁(yè)。

以上觀點(diǎn)要么力主徹底消解法益的概念，要么試圖將法益與構(gòu)成要件之間的臍帶剪斷，但兩種方案的結(jié)論卻驚人的一致：法益在犯罪構(gòu)成的體系大廈中再無棲息之地，與此同時(shí)，刑事政策再也難以僭越教義體系的“藩籬”。正如拉德布魯赫所說：“為了保持法律準(zhǔn)繩的垂直，必須在一段加上人的分量?！?西原春夫:《刑法的根基與哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第33頁(yè)。刑事政策或法益就是整部刑法中“人的分量”，如果將法益從規(guī)范中抽離，規(guī)范就是一具失去靈魂的軀殼。由此可見，刑法理論正面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，法益是黯然退出理論舞臺(tái)或是鳳凰涅槃，對(duì)刑法有重要影響。

二、法益的社會(huì)反應(yīng)機(jī)能

溯源窮流，法益的一頭連著刑事政策。法益誕生之初就起到了至關(guān)重要的作用，它解決的不僅是“刑法保護(hù)什么”的問題，更是“刑法在多大程度上保護(hù)”的問題，因而在當(dāng)中融入了刑事政策的考量。

法益(Rechtsgut)一詞，由“財(cái)”(Gut)演變而來，標(biāo)表的是財(cái)產(chǎn)甚至所有權(quán)的觀念，后來發(fā)展為一切可能被犯罪行為所侵害的生活利益。賓丁指出：“任何一切事務(wù)，只要在立法者眼中認(rèn)為有價(jià)值，是法律共同制度下的健康的生活條件者，對(duì)于這種保護(hù)事物不受損害的利益，均得制定為規(guī)范。”*丁后盾：《刑法法益原理》，中國(guó)方正出版社2000年版，第17頁(yè)。也就是說，法益是作為立法的指導(dǎo)形象而存在的，它標(biāo)志著立法者的價(jià)值取向。同時(shí)，法益也可以限制司法的恣意橫行。對(duì)此，張明楷(2010)作出了經(jīng)典論述：“如果嚴(yán)格按照三段論的推理方法，向多人借入用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)貨款的成立非法吸收公眾存款罪；居民搬家時(shí)搬運(yùn)祖?zhèn)飨笱赖某闪⒎欠ㄟ\(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪;承包林地的農(nóng)民未經(jīng)批準(zhǔn)砍伐干枯松木的成立濫伐林木罪；出售已經(jīng)枯死的樟樹的成立非法出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪；乘坐交通工具時(shí)攜帶少量毒品以供自己吸毒的成立運(yùn)輸毒品罪;三人以上秘密淫亂的成立聚眾淫亂罪；因單位沒有賬號(hào)，為了保障現(xiàn)金安全而將公款存入個(gè)人賬戶的成立挪用公款罪?！?張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期，第51頁(yè)。毋庸置疑，以上依據(jù)嚴(yán)格三段論得出的結(jié)論只能歸于悖謬。反觀問題所在的概念法學(xué)框架中，法官僅是宣告法律的嘴巴和自動(dòng)運(yùn)行的“售貨機(jī)”：從上面投入事實(shí)，自動(dòng)出來的就是結(jié)論，且是唯一的、正確的結(jié)論。*梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評(píng)加藤一郎的利益衡量論》，《法學(xué)研究》2002年第1期，第54頁(yè)。長(zhǎng)此以往，形成了一種路徑依賴，即概念法學(xué)的機(jī)制一旦形成，就不斷強(qiáng)化、積重難返。正如道格拉斯·諾斯所說：“歷史表明，人們過去作出的選擇決定了其現(xiàn)在可能的選擇?！?道格拉斯·諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁、羅華平等譯,上海三聯(lián)書店1994年版，第2頁(yè)。這種輕車熟路、機(jī)械刻板的操作模式經(jīng)過一個(gè)個(gè)甲子輪回，最終將人性的光芒掩埋于歷史的夜風(fēng)之中。

客體在“四要件”中抑或法益在“三階層”體系中均占有一席之地，羅克辛教授就搖旗吶喊過：“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”德日之所以刑法一呼百應(yīng)，正是因?yàn)榉ㄒ媾c蒼蒼烝民的至高利益休戚相關(guān)。一切科學(xué)對(duì)于人性或多或少存在關(guān)系，任何學(xué)科無論離人性多遠(yuǎn)，總會(huì)通過各種途徑回到人性。*休謨：《人性論(上冊(cè))》，吳文運(yùn)譯,商務(wù)印書館1980年版，第6頁(yè)。厚可盈尺的典籍與連篇累牘的文字，永遠(yuǎn)無法讓人民真正享受現(xiàn)代文明的福祉與榮光，失去靈魂的“大憲章”，永遠(yuǎn)只能是一面風(fēng)雨飄搖的旗幟。

法律文字的目光冷峻而犀利，必須以目的的理性、人文的關(guān)懷賦予法律文字靈動(dòng)的生命，而推開這扇門扉的手杖正是法益。例如，在行為人攜帶鹽酸潑灑會(huì)計(jì)并搶走錢包的案件中，德國(guó)最高法院肯定鹽酸是武器，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成加重強(qiáng)盜罪。*考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯,法律出版社2004年版，第107頁(yè)。法院之所以認(rèn)為鹽酸屬于武器，不是因?yàn)辂}酸正好處于武器的可能語(yǔ)義范圍內(nèi)，而是由于法官認(rèn)定危害社會(huì)安全的行為，有必要予以加重處罰，故將鹽酸納入武器的語(yǔ)義。*勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第3期，第133頁(yè)。審酌德國(guó)法院的判決理由，不難發(fā)現(xiàn)其中的“倒置三段論”邏輯：之所以對(duì)使用武器搶劫的情況加重處罰，是因?yàn)檫@種情況具有更高的法益侵害危險(xiǎn)，既然使用鹽酸搶劫具有更高的法益侵害危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)將鹽酸解釋為武器，這樣的解釋也符合公眾期待。

一輛失去方向的戰(zhàn)車只能止步不前，一套沒有目的指引的解釋體系只能分崩離析。以武器為例，冷兵器時(shí)代有刀叉劍戟，熱兵器時(shí)代有槍火炮彈，在今天，武器被賦予更多的意涵，“知識(shí)”“背景”和“美色”等一切具有攻防性質(zhì)的工具均可以成為武器?？梢?，考察武器一詞本身的旨?xì)w已因歷經(jīng)滄桑而失去意義，但緊緊鎖住武器更高的褫奪法益的危險(xiǎn)性質(zhì)，以上種種不一而足的概念就被納入武器的概念中。同理，傳統(tǒng)意義上的“橋”多是以竹木為材料供行人通行的拱形結(jié)構(gòu)建筑，但時(shí)至今日，只要在兩個(gè)基點(diǎn)上搭建的供行人或交通工具通行的通道均可謂之橋。因此，破壞交通設(shè)施罪的對(duì)象就不能僅限于傳統(tǒng)意義上的橋，因?yàn)槠茐慕煌ㄔO(shè)施罪背后的法益保護(hù)旨趣所在是以交通設(shè)施為載體的公眾安全，因此，“交通設(shè)施”一詞的外延應(yīng)當(dāng)在此意義上形塑。

如果說語(yǔ)詞是亙古不變的，那么法益就是流動(dòng)靈活的，早期的法益僅限定于具象的、現(xiàn)實(shí)的和可見的生活利益，但在現(xiàn)代社會(huì)中，法益的范疇早已超出了上述內(nèi)容。信用名譽(yù)、生活利益之類的觀念法益，秩序安寧、公序良俗之類的抽象法益，也被歸入擴(kuò)容的法益概念中，這符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的期許與挑戰(zhàn)。

由此可見，刑法不僅需要一絲不茍的精神守成，更需要慎終追遠(yuǎn)的航向意識(shí)。在不同的時(shí)代背景下，公眾對(duì)語(yǔ)詞持有不同的理解，刑法需要做的是與時(shí)俱進(jìn)還是故步自封，取決于對(duì)法益的闡釋是“向左”還是“向右”。

三、法益的構(gòu)成要件解釋機(jī)能

法益的一端連著刑事政策與司法的社會(huì)效應(yīng)，另一端連著整個(gè)犯罪論體系的構(gòu)建。這種連接不僅限于字面，而且體現(xiàn)在教義體系內(nèi)部。

(一)實(shí)質(zhì)違法性的判斷

“違法性的本質(zhì)特征在于法益侵害”，這是違法性揭示的二維平面；“違法的本質(zhì)在于損害的利益高于保護(hù)的利益，違法阻卻的本質(zhì)在于保護(hù)的利益高于損害的利益”，這是違法性要旨的三維構(gòu)型。

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，每個(gè)行為都具有積極與消極意義，刑法棒殺何種行為、激勸何種行為、對(duì)何種行為軌以刑法和對(duì)何種行為聽之任之，歸根結(jié)底不過是法益衡量的結(jié)果。例如，法律禁止殺人，鼓勵(lì)人們說真話，是因?yàn)闅⑷饲趾α松姆ㄒ妫f真話保護(hù)了誠(chéng)信的法益。但是，法律允許正當(dāng)防衛(wèi)中的殺人，認(rèn)可生命遭到威脅時(shí)說假話，無非是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)中的“法確證利益”高于個(gè)體的生命權(quán)，而生命權(quán)高于誠(chéng)信。

由此可見，違法阻卻事由也不過是“兩害相權(quán)取其輕”這一要旨的外在表現(xiàn)。例如，緊急避險(xiǎn)可以阻卻違法，無非是因?yàn)閺姆椒ㄕ撜w主義的角度來看，社會(huì)中的法益并沒有受到侵害，甚至存在增量。換言之，倘若從社會(huì)整體來看法益遭受了戕害，即使符合緊急避險(xiǎn)的形式外觀也無法逃脫刑法之繩。例如，為了拯救失血過多患者的生命法益，不由分說按倒他人抽血，雖然在表面上保全了較大的個(gè)體利益，但由于侵犯了一般人自主決定權(quán)的高位法益，因而不能據(jù)此阻卻違法性。毫無疑問，這一結(jié)論的得出是各種法益競(jìng)相博弈的結(jié)果。

在整個(gè)社會(huì)關(guān)系網(wǎng)中，法益是無處不在的利益現(xiàn)象，只不過表現(xiàn)在刑法文本中的違法行為，是取舍與權(quán)衡后的最終產(chǎn)品。以名噪一時(shí)的“李麗云案”*2007年11月21日，孕婦李麗云因患感冒、畏寒和咳嗽等病癥，在丈夫陪同下走入首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京朝陽(yáng)醫(yī)院京西分院呼吸內(nèi)科就診。醫(yī)院在接診后，將其轉(zhuǎn)到婦產(chǎn)科進(jìn)行醫(yī)治，并提出要對(duì)李麗云進(jìn)行剖腹產(chǎn)手術(shù)，而其丈夫拒絕在手術(shù)同意單上簽字，致使手術(shù)未能進(jìn)行，導(dǎo)致李麗云當(dāng)天死亡。后查明，兩人只是同居，并沒有婚姻關(guān)系。為例，存在著個(gè)體生命權(quán)、醫(yī)療制度穩(wěn)定和公序良俗三方法益的共動(dòng)與角力。首先，個(gè)體生命權(quán)應(yīng)當(dāng)被尊重與保障；其次，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中患者家屬必須簽字的金科律例應(yīng)當(dāng)?shù)靡跃S護(hù)，這是穩(wěn)定醫(yī)療制度的必然要求；最后，醫(yī)院負(fù)有“治病醫(yī)人、救死扶傷”的道德戒律，信奉萬(wàn)千民眾生命第一的最高信仰。因此，“醫(yī)院的行為是否違法”這一命題的答案，絕非拘泥解釋構(gòu)成要件或者生搬硬套違法阻卻事由得出的，而是需要將“人的分量”放入天平的一端進(jìn)行反復(fù)掂量。

(二)構(gòu)成要件解釋

無視法益在構(gòu)成要件解釋中的作用，以文本數(shù)讀的法律條文就會(huì)變成空洞的概念。法律文本中的語(yǔ)詞具有一張“普羅透斯的臉”，變幻莫測(cè)。倘若問一個(gè)目不識(shí)丁的農(nóng)民“何為殺人”，在其腦中浮現(xiàn)的興許是火燒、水淹、刀砍和繩勒等種種殘害生命的手段，但不一定會(huì)想到教唆、幫助和利用他人作為工具的手段同樣也可以被視為“殺人”。實(shí)行行為與教唆行為之間，一個(gè)動(dòng)手、一個(gè)動(dòng)嘴，在剝奪他人生命法益的意義上并無區(qū)分價(jià)值，都可以視為“殺人”。

法益對(duì)構(gòu)成要件的浸染效應(yīng)完全超乎想象，只不過人們習(xí)以為常而不自覺。如在日本戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)混亂時(shí)期，事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)秩序亟須得到維護(hù)，因此，盜竊罪保護(hù)的法益由“本權(quán)”開始向“占有”轉(zhuǎn)向。這一法益的轉(zhuǎn)向?qū)?gòu)成要件中的幾乎每個(gè)語(yǔ)詞都產(chǎn)生了相應(yīng)的影響：若認(rèn)為盜竊罪所侵犯的法益是占有，相應(yīng)的，盜竊罪構(gòu)成要件中的“竊取”就應(yīng)當(dāng)解釋為“打破他人對(duì)物的占有關(guān)系，建立新的占有關(guān)系”；構(gòu)成要件中的“非法取得意思”就應(yīng)當(dāng)解釋為“只包括排除意思而不包括利用意思”；構(gòu)成要件中的“財(cái)物”就應(yīng)當(dāng)理解為“作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益”；構(gòu)成要件中的“損失”就應(yīng)當(dāng)解釋為“喪失對(duì)作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益的占有”。如此一來，法益通過對(duì)構(gòu)成要件的滲透，對(duì)盜竊罪的行為范式進(jìn)行了大刀闊斧的改造。采用“占有說”的法益定位意味著即使行為人本身是財(cái)物的所有權(quán)人，只要侵奪了他人的占有，就可以以盜竊罪相繩。可見，法益在社會(huì)期許與構(gòu)成要件的解釋之間起到了連接的重要作用，法益的“改弦易轍”將直接導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)張或收縮。

四、法益對(duì)犯罪論體系的類型化機(jī)能

(一)因果關(guān)系類型化

在傳統(tǒng)理論中，因果關(guān)系與法益毫不相干，這種觀念是深受“條件公式”為核心的事實(shí)因果觀念影響的產(chǎn)物。進(jìn)一步說，概念邏輯的惰力使得人們已經(jīng)無暇顧及案件背后炙熱的價(jià)值需求，僅試圖通過簡(jiǎn)單的公式套用得出“是”或“否”的確定回答。試圖用一套理論解決全部問題，只不過是一種自欺欺人的“鴕鳥哲學(xué)”。

“條件公式”的因果法則簡(jiǎn)單易行，傳統(tǒng)歸責(zé)的落腳點(diǎn)是運(yùn)用“條件公式”及其一系列的修正公式對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行檢驗(yàn)。但是，在犯罪延燒的今天，紛繁復(fù)雜的“引發(fā)與繼發(fā)”因果鎖鏈已打破傳統(tǒng)因果關(guān)系的桎梏，使得沉寂已久的刑法理論與實(shí)踐波瀾頓起。1968年日本的“富山骨痛案”*本案中能夠查明的事實(shí)僅包括：第一，在被告排放鎘的地區(qū)有骨痛病發(fā)生；第二，鎘排放越多，骨痛病發(fā)病人數(shù)越多；第三，鎘排放少的地方，骨痛病患者少。判決最終指出，從骨痛病的病理上說，主要的因果關(guān)系是可以被確立的，雖然不否認(rèn)還存在需要進(jìn)一步查明和研究的課題。該案的判決對(duì)日本因果關(guān)系理論的推進(jìn)起到了不可估量的作用，也是“疫學(xué)因果關(guān)系理論”得以運(yùn)用的最為典型的案例之一。當(dāng)時(shí)的一種意見認(rèn)為，在鎘排放較多的場(chǎng)合骨痛病的發(fā)病率高，這表明骨痛病的發(fā)生極有可能是由鎘導(dǎo)致的，但也有可能出現(xiàn)了其他未知的因素導(dǎo)致了這一結(jié)果的發(fā)生，而以當(dāng)時(shí)的科技無法查明病發(fā)的切實(shí)原因，因此根據(jù)“疑罪從無”的原則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有因果關(guān)系。但是，倘若從整體的情境來看，最有可能導(dǎo)致骨痛病發(fā)生的首要?dú)w責(zé)對(duì)象當(dāng)屬排放鎘污染的被告公司，在當(dāng)時(shí)的情況下，即使不能做到完全的“排除合理懷疑”，但是近乎于“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)還是可以被采用。中，裁判所運(yùn)用了“疫學(xué)因果關(guān)系”的分析進(jìn)路對(duì)無法切實(shí)查明但具有高度蓋然性的被告公司進(jìn)行了歸責(zé)，引起日本刑法理論界一片嘩然。無獨(dú)有偶，在德國(guó)著名的“皮革噴霧劑案”*1980年，涉及某種皮革噴霧劑的生產(chǎn)、銷售廠家接到了顧客的投訴，聲稱在使用這種皮革噴霧劑之后出現(xiàn)了肺部積水的癥狀。該公司在調(diào)查后無法確定這種狀況是由于皮革噴霧劑中的哪種成分導(dǎo)致的。1981年該公司董事會(huì)召開了特別會(huì)議，在會(huì)議中決定由于沒有能夠確定任何致病的成分，因此繼續(xù)生產(chǎn)和銷售該種皮革噴霧劑。之后身體傷害的事件不斷發(fā)生，直到在聯(lián)邦衛(wèi)生部的干預(yù)下停止生產(chǎn)并召回這種皮革噴霧劑，相關(guān)人員被判危險(xiǎn)的身體傷害罪與過失傷害罪。中，“概率型因果關(guān)系”的枷鎖又一次不幸地落在了被告頭上。既然“概率型因果關(guān)系”的歸責(zé)進(jìn)路在諸如公害犯罪的特定案件中無法避免，就有必要將其限制在制度的囚籠內(nèi)。

無論如何辯駁，風(fēng)險(xiǎn)升高理論的支持都無法證偽“概率型因果關(guān)系”模式通過放寬歸因要求降低結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)這一事實(shí)。*勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法:社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第141頁(yè)。但若反思下，“概率型因果關(guān)系”的適用又何嘗不是旨在對(duì)重大法益侵害行為歸責(zé)的無奈之舉呢？如果在“皮革噴霧劑案”中涉及的被害人寥寥無幾，在“卡車超車案”*本案中，卡車司機(jī)以0.75米的距離違規(guī)超越被害人的自行車，因而違反了交通規(guī)則中1.5米的安全距離。超車的過程中，醉酒的被害人從自行車倒下，被卡車軋死。后來查明，即使保持1.5米的安全距離，仍有可能發(fā)生危害結(jié)果。如果采用“風(fēng)險(xiǎn)升高”理論，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為由于卡車司機(jī)的行為提升了被害人死亡的風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)足以使得卡車司機(jī)為被害人的死亡承擔(dān)責(zé)任。中僅發(fā)生了致被害人輕傷的后果，恐怕沒有人會(huì)贊同“概率型因果關(guān)系”的啟動(dòng)。正是在觸目驚心的損害結(jié)果面前，人們會(huì)有一種“歸責(zé)”的自發(fā)本能，司法往往起到了抵消公眾憤怒情緒與消極影響的作用。需要指出的是，要將法益的重要程度作為阻擋洪流泛濫、褫奪人權(quán)的堤壩與藩籬，小心提防“概率型因果關(guān)系”的體系性僭越。只有在保護(hù)法益事關(guān)重大、涉及人身或者公眾整體利益的情況下，才可以運(yùn)用“概率型因果關(guān)系”，發(fā)揮刑法功能。

(二)故意成立標(biāo)準(zhǔn)的確立

故意的認(rèn)定與法益之間存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，這一點(diǎn)在傳統(tǒng)教義理論中往往被忽視。當(dāng)下德日刑法理論中故意犯罪體系的重心已由意志因素轉(zhuǎn)向認(rèn)識(shí)因素，由事實(shí)證明轉(zhuǎn)向規(guī)范評(píng)價(jià)。

我國(guó)司法實(shí)踐中，常常會(huì)出現(xiàn)“酒后肇事”。針對(duì)殺人、搶劫和強(qiáng)奸這樣侵害重大法益的案件，法院往往直接認(rèn)定故意的成立。2012年的“甄建平酒后殺人案”*2012年7月22日14時(shí)許，被告人甄建平酒后遇見社區(qū)治保主任周某(男，歿年54歲)，被害人見被告人醉酒便勸其回家，兩人發(fā)生口角。被告人取來兩把尖刀，不顧群眾勸阻，猛刺周某胸部、腰部等處數(shù)刀，致被害人當(dāng)場(chǎng)死亡。最終法院以故意殺人罪判處被告人甄建平死刑，剝奪政治權(quán)利終身。(〔2014〕豫法刑四終字第141號(hào))、2013年的“徐守榮酒后強(qiáng)奸案”*2013年5月12日中午，被告人徐守榮飲酒后駕駛?cè)喣ν熊囋诮稚嫌问?，突然看見被害人許某(女，歿年7歲)獨(dú)自在路上行走，即停車強(qiáng)行將其摁入三輪摩托車后斗內(nèi)，駕車至一荒地上將被害人奸淫。后徐守榮怕行徑被人發(fā)現(xiàn)，遂起殺人滅口之心，用石頭將被害人砸死。法院最終以故意殺人罪判處被告人徐守榮死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強(qiáng)奸罪判處被告人徐守榮有期徒刑八年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。(〔2014〕魯刑二復(fù)字第9號(hào))和2015年的“賀某酒后搶劫案”*2015年1月17日3時(shí)許，被告人賀某酒后向被害人討煙未果，見被害人口袋有50元現(xiàn)金和手機(jī)，就用言語(yǔ)脅迫的方式從被害人處搶得人民幣50元和手機(jī)一部，后被告人將該部手機(jī)賣給李某并揮霍了贓款。法院最終判處其有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2000元。(〔2015〕寧刑終字第166號(hào))，三案“三故意、兩死刑”，就是最好的注解。將應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)而未認(rèn)識(shí)的情形作“已經(jīng)認(rèn)識(shí)”的規(guī)范評(píng)價(jià)，將醉酒后實(shí)施的行為在規(guī)范上界定為故意犯罪，無非是考慮到法益侵害過于重大，是一種亡羊補(bǔ)牢的無奈之舉。在所侵犯法益不是特別重大的情況下，主觀罪過的規(guī)范性評(píng)價(jià)在適用上就應(yīng)當(dāng)格外慎重。例如，一個(gè)目不識(shí)丁的農(nóng)民認(rèn)為名貴電腦只值數(shù)百元而竊取的，就不宜認(rèn)為他“應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)到電腦的價(jià)值”，進(jìn)而對(duì)名貴電腦的價(jià)值全盤負(fù)責(zé)。

(三)著手成立時(shí)點(diǎn)的界分

著手時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定其實(shí)僅僅是一個(gè)刑事政策問題。作為德日主流觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)客觀說將著手的時(shí)點(diǎn)鎖定在對(duì)法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)、直接、緊迫危險(xiǎn)的時(shí)刻，本身并不存在問題，但是傳統(tǒng)理論將著手的時(shí)間與實(shí)行混為一談，就茲事體大了。

“著手”作為處罰未遂的起點(diǎn)，不能僅僅理解為一種行為，更多的是一種狀態(tài)。例如，行為人明知自己有夢(mèng)游殺人的癥狀，為了殺死仇人而與之一同就寢，真正產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性法益危險(xiǎn)的應(yīng)當(dāng)鎖定于夢(mèng)游殺人之時(shí)。但顯然，因?yàn)椤坝幸庑浴钡囊I如，本案中真正造成法益實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的“著手”是夢(mèng)游殺人的動(dòng)作而非行為。也就是說，“實(shí)行”和“著手”的時(shí)點(diǎn)之間并無必然聯(lián)系，前者肇始于構(gòu)成要件的判斷，后者更多受刑事政策的色染。例如，在行為人教唆甲殺人的場(chǎng)合，對(duì)于“到底行為人教唆的行為是著手，還是甲殺人的行為是著手”這一問題的探討，在刑法理論中可謂樂此不疲。但反思這個(gè)問題，不禁讓人頓生困惑：為什么一定要在兩個(gè)行為時(shí)點(diǎn)之中擇其一作為著手的時(shí)點(diǎn)呢？事實(shí)上，法益侵害的實(shí)質(zhì)化判斷，意味著著手的時(shí)點(diǎn)不需要依托于構(gòu)成要件行為，甚至不需要附麗于行為的概念。在上面的案例中，可以認(rèn)為甲受教唆后購(gòu)買刀具的行為對(duì)法益產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的威脅，也可以認(rèn)為被害人的保姆打開房門讓甲入戶的行為對(duì)法益產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，雖然這些都不是嚴(yán)格意義上的構(gòu)成要件行為，但均可以將這些時(shí)點(diǎn)認(rèn)定為著手。試圖通過一個(gè)精確的時(shí)點(diǎn)切割著手的時(shí)點(diǎn)，只能是不顧現(xiàn)實(shí)的虛妄設(shè)想。

在英美法系中，存在著對(duì)于著手時(shí)點(diǎn)的類型化分層，根據(jù)危害程度不同，著手確定時(shí)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)也大相徑庭。以槍殺為例，“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”可能認(rèn)為子彈射出的時(shí)點(diǎn)才是未遂的評(píng)價(jià)起點(diǎn)；而到了“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”，最后扣動(dòng)扳機(jī)的行為就是著手；“接近完成標(biāo)準(zhǔn)”與“明確行為標(biāo)準(zhǔn)”將著手的時(shí)點(diǎn)進(jìn)一步提前到用槍瞄準(zhǔn)的時(shí)刻；而在“實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”中，行為人拿槍進(jìn)入被害人房間的行為就可以作為未遂的處罰起點(diǎn)；到了“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”，行為人買槍的行為甚至也可以被評(píng)價(jià)為著手?？梢姡嚯x完成犯罪的間隔越小，越接近于犯罪完成，犯罪未遂的成立范圍就越小。從“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”到“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”，伴隨著未遂成立時(shí)點(diǎn)的逐漸提前，處罰的范圍逐漸擴(kuò)張。

就一個(gè)行為而言，它所要保護(hù)的法益越重大，作為未遂處罰的時(shí)點(diǎn)就越靠前，著手的認(rèn)定時(shí)間就越早。如果以P表示法益的重大程度，以Q表示未遂成立時(shí)點(diǎn)距離結(jié)果發(fā)生的距離，那么可以用P/Q=a來表示未遂成立時(shí)點(diǎn)受保護(hù)法益的重大程度影響的關(guān)系。在a恒定的情況下，P與Q成正比。事實(shí)上，未遂處罰的旨趣本身就在于將危險(xiǎn)扼殺在風(fēng)起于青萍之末，對(duì)結(jié)果發(fā)生之前的狀態(tài)軌以刑罰，這其中會(huì)不可避免地涉及刑事政策的考量，這種刑事政策的考量正是通過法益登堂入室，走入教義的體系。

如果刑法是作為打擊犯罪的公器、隔離犯罪的堤壩和踏平犯罪的戰(zhàn)車存在的，那么法益則是公器之利刃、堤壩之基石和戰(zhàn)車之方向。它的一頭連著刑事政策的期許與挑戰(zhàn)，另一頭對(duì)實(shí)質(zhì)違法性判斷、構(gòu)成要件解釋、因果關(guān)系類型化、故意成立標(biāo)準(zhǔn)的確立、著手成立時(shí)點(diǎn)的界分和數(shù)罪處罰原則的劃定均起到了至關(guān)重要的作用，與犯罪構(gòu)成休戚相關(guān)。在此意義上善意地理解法益的刑事政策意涵，才是更為理性的表現(xiàn)。

(責(zé)任編輯 毛紅霞)

Reflection of the Status of Legal Interest in Criminal System

CHEN Wenhao

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing, 100871,China)

Legal interest in the current criminal law system is often being criticized and has been largely marginalized. In fact, legal interest is the bridge linking the criminal policy and criminal system. On one hand, it is disseminates by the criminal policy and responds to social expectations and challenges, and on the other hand, it provides a comprehensive guidance to the criminal system. Substantial obey of law is based on the balance of legal interest and interpreting the constituent elements is also guided by the legal interest. Causality, standard of intention and the point of commence are also set according to the major degree of legal interest.

legal interest; criminal policy; criminal system

2016-05-12

陳文昊，男，江蘇鎮(zhèn)江人，在讀碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

10.3969/j.issn.1671-2714.2016.05.015