高額的反向分手費(fèi)，一般都和融資、政府審批、拒絕交割等觸發(fā)因素掛鉤。但需要指出的是，外商投資審批或國家安全審批和反向分手費(fèi)支付相掛鉤并不是行業(yè)慣例，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地接受這樣的反向分手費(fèi)安排。

日前，美國油田服務(wù)公司哈里伯頓發(fā)布公告，稱其收購貝克休斯的交易終止。消息傳出，業(yè)界矚目，不僅因二者分別在全球油田服務(wù)領(lǐng)域占據(jù)第二及第三的位置，更因?yàn)楣锊D將因此付給貝克休斯高達(dá)35億美元的反向分手費(fèi)。事實(shí)上，隨著中國企業(yè)在歐美并購的案件日漸增多，越來越多的中國企業(yè)在此過程中被要求事先同意支付這樣一筆反向分手費(fèi)。

賣方為何會(huì)提出這一要求？作為國際并購市場(chǎng)上出手越來越闊綽的買方，中國企業(yè)在并購談判過程中對(duì)于反向分手費(fèi)應(yīng)該做怎樣的準(zhǔn)備？

交易受阻創(chuàng)出天價(jià)分手費(fèi)

5月1日，哈里伯頓和貝克休斯聯(lián)合宣布，雙方放棄在2014年11月所宣布的合并交易，交易自2016年4月30日終止。

2014年11月雙方宣布交易時(shí)，交易價(jià)值高達(dá)350億美元，歷經(jīng)18個(gè)月，由于美國司法部將兩者告上法庭阻止交易，以及歐盟的反對(duì)，合并計(jì)劃終告破滅。

更為郁悶的是，哈里伯頓要為這筆失敗的合并交易支付35億美元反向分手費(fèi)，堪稱史上最為昂貴的反向分手費(fèi)之一。當(dāng)初哈里伯頓為了說服貝克休斯做這筆交易（貝克休斯一開始不愿意進(jìn)行這樁風(fēng)險(xiǎn)極高的合并交易，但在哈里伯頓惡意收購和高額反向分手費(fèi)的“大棒”+“胡蘿卜”策略下答應(yīng)了），承諾了35億美元的高額反向分手費(fèi)。

政府審批是反向分手費(fèi)的主要觸發(fā)因素之一

所謂反向分手費(fèi)，指的是在并購交易中，由于某些政府審批未能獲取、買方并購融資無方、買方違反相關(guān)承諾或者買方股東大會(huì)未能審批交易等情況下買方向賣方支付的實(shí)現(xiàn)約定的費(fèi)用。反向分手費(fèi)發(fā)端于大型并購交易中的反壟斷審批的風(fēng)險(xiǎn)分配，是買賣雙方在并購交易過渡期中分配相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的一種機(jī)制，也是在2005年之后開始逐漸在并購市場(chǎng)上興起的一種做法。在大型并購交易中，賣方往往擔(dān)心于政府反壟斷審批能否獲得，因此要求買方在相關(guān)審批未能獲得時(shí)向其支付事先同意的一筆費(fèi)用。這筆費(fèi)用的比例區(qū)間高于賣方向買方支付的分手費(fèi)區(qū)間（往往占交易股權(quán)價(jià)值的1%～5%，視不同市場(chǎng)有所區(qū)別：美國2%～4%區(qū)間為多，而英國上市公司并購中，除了極少數(shù)情況下，以賣方原則上不允許向買方支付分手費(fèi)）；反向分手費(fèi)的區(qū)間往往從交易股權(quán)價(jià)值1%到20%，且往往高于分手費(fèi)。高額的反向分手費(fèi)，一般都和融資、政府審批、拒絕交割等觸發(fā)因素掛鉤。

具體到本案，由于合并雙方的體量都是世界級(jí)的油服公司，可以想見的交易所面臨的反壟斷審批壓力是巨大的，除了美國的反壟斷審批，此項(xiàng)交易還需要獲得歐盟、澳大利亞、巴西、加拿大、中國、印度、哈薩克斯坦、墨西哥、俄羅斯、沙特等國的反壟斷審批。雙方對(duì)獲得反壟斷審批的難度有充分的準(zhǔn)備：

第一是提前的準(zhǔn)備。在哈里伯頓向貝克休斯發(fā)出的報(bào)價(jià)信中，就表示已經(jīng)對(duì)反壟斷審批進(jìn)行了法律專家和經(jīng)濟(jì)學(xué)專家進(jìn)行了研究，同時(shí)已經(jīng)初步識(shí)別了一些能并購其擬剝離資產(chǎn)的潛在買家。

第二是時(shí)間上。在合并協(xié)議中，雙方將獲得反壟斷審批的時(shí)間最晚定在了2016年4月30日。雙方預(yù)計(jì)反壟斷審批的獲取將花費(fèi)一年左右時(shí)間。

第三是雙方的努力程度。雙方在合并協(xié)議中均需要采取最大合理努力（Reasonable Best Efforts），實(shí)務(wù)中往往將其等同于最大努力（Best Efforts），因法院近來的判例往往在最大努力中嵌入了合理（Reasonable）的因素。

并且，并購方哈里伯頓已經(jīng)在交易文件中同意，如果基于監(jiān)管批準(zhǔn)的需要，其準(zhǔn)備剝離價(jià)值最高可達(dá)75億美元營收的資產(chǎn)。

如果交易因?yàn)楣锊D未能按照合并協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)去獲得反壟斷審批而終止（在其他先決條件均已滿足的情況下）或者反壟斷機(jī)構(gòu)禁止該交易，哈里伯頓將向貝克休斯支付35億美元現(xiàn)金的反壟斷終止費(fèi)（Antitrust Termination Fee）。

反向分手費(fèi)談判涉及四個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)

對(duì)于中國的公司來說，在并購大型美國上市公司的時(shí)候，提前做好政府審批的各種準(zhǔn)備是關(guān)系到交易能否成功的關(guān)鍵因素。比如，2016年2月，中國化工以430億美元收購先正達(dá)公司的巨型交易中，中國化工就承諾：在反壟斷審批未能獲得而導(dǎo)致交易終止時(shí)等向先正達(dá)公司支付30億美元的反向分手費(fèi)；先正達(dá)公司則在獲取其他更優(yōu)報(bào)價(jià)等情況終止交易時(shí)，向中國化工支付15億美元分手費(fèi)。后來在瑞士證券交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求下，中國化工同意減為8億多美元。

中國企業(yè)在跨境并購涉及反向分手費(fèi)談判時(shí)，往往有如下的談判點(diǎn)：

第一，反向分手費(fèi)和哪些政府審批相掛鉤。

中國政府審批。在中國政府進(jìn)一步放松中國企業(yè)走出去審批的情況下，中國企業(yè)一般能夠接受支付和中國政府審批相關(guān)的反向分手費(fèi)支付。當(dāng)然，這也是一個(gè)談判點(diǎn)，在最近的交易中，洲際油氣就成功地將中國政府審批和反向分手費(fèi)的支付脫鉤。所以，中國企業(yè)并不一定需要一概而論地在交易文件中接受中國政府不批準(zhǔn)交易就支付反向分手費(fèi)的做法，而可以將其作為交易的談判點(diǎn)或者換取交易對(duì)方對(duì)其他爭(zhēng)論點(diǎn)的讓步。

反壟斷審批。反向分手費(fèi)是否和反壟斷審批掛鉤。中國企業(yè)往往在這一點(diǎn)上表現(xiàn)得較為慷慨，幾乎都愿意承受反壟斷審批的風(fēng)險(xiǎn)。究其實(shí)際原因，還是和中國企業(yè)現(xiàn)有的市場(chǎng)份額和并購目標(biāo)公司份額相加并不足以產(chǎn)生減弱競(jìng)爭(zhēng)的態(tài)勢(shì)，使得中國企業(yè)比較有底氣去承擔(dān)反壟斷審批的風(fēng)險(xiǎn)。

外商投資審批/國家安全審批。在是否接受外商投資審批/國家安全審批和反向分手費(fèi)支付相掛鉤的問題上，中國企業(yè)分成了兩個(gè)陣營。一是不接受外商投資審批/國家安全審批和反向分手費(fèi)支付掛鉤，比如中國化工并購先正達(dá)，海爾并購?fù)ㄓ秒姎饧译姌I(yè)務(wù)；二是愿意接受外商投資審批/國家安全審批和反向分手費(fèi)掛鉤，比如海航并購英邁。

需要指出的是，外商投資審批/國家安全審批和反向分手費(fèi)支付相掛鉤并不是行業(yè)慣例，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的接受這樣的反向分手費(fèi)安排。

第二，反向分手費(fèi)的比例。

在十幾年前反向分手費(fèi)剛剛在市場(chǎng)上興起的時(shí)候，中國企業(yè)往往要求反向分手費(fèi)和分手費(fèi)的數(shù)額相同，理由是公平。但近年來中國企業(yè)所接受的反向分手費(fèi)，一般高于買方所支付的分手費(fèi)額度，但也大概在市場(chǎng)所認(rèn)可的區(qū)間幅度之內(nèi)，盡管有的企業(yè)所同意的反向分手費(fèi)在市場(chǎng)比例的高限，也基本上沒有到離譜的程度。同時(shí)，中國企業(yè)走出去所聘用的外部顧問對(duì)于市場(chǎng)慣例的介紹，也對(duì)其作出決定起到了一定作用。中國企業(yè)在向境外賣方所支付反向分手費(fèi)的比例，據(jù)筆者所見，大概在5%～10%的股權(quán)交易價(jià)值區(qū)間。筆者所作過一個(gè)大型交易，反向分手費(fèi)談到了百分之二點(diǎn)幾，算是在交易慣例中的低限。

第三，反向分手費(fèi)的支付問題。

以往對(duì)于中國大型國有企業(yè)來說，只要在交易文件中認(rèn)可了分手費(fèi)，并能提供母公司擔(dān)保，境外賣方一般不會(huì)要求將反向分手費(fèi)事先存入托管賬戶。但近來中國企業(yè)的境外交易中，越來越多的境外賣方要求在簽署并購協(xié)議的同時(shí)或者之后一段時(shí)間，中國買方應(yīng)當(dāng)將反向分手費(fèi)存入雙方指定的托管賬戶之中。筆者也觀察到，越來越多的中國企業(yè)也接受了境外賣方這一托管賬戶安排的要求。

第四，反向分手費(fèi)還和哪些事項(xiàng)相關(guān)。

從中國企業(yè)的實(shí)踐看，反向分手費(fèi)支付的觸發(fā)事項(xiàng)不一而足，還可因買方違反陳述、保證或者承諾；買方未能獲得并購融資或者因買方股東會(huì)未能批準(zhǔn)交易等而觸發(fā)。