老字號與知識產(chǎn)權管理及法律風險
——訪北京市西城區(qū)法院知識產(chǎn)權庭聞漢東法官

文/本刊編輯部 圖/付莎莎

編者按：近日，北京市西城區(qū)法院知識產(chǎn)權庭聞漢東法官撰寫的《老字號企業(yè)知識產(chǎn)權管理與法律風險防范》一書由中國法制出版社出版發(fā)行。該書共計29萬余字，從著作權、商標、專利、特許經(jīng)營、商業(yè)秘密、不正當競爭等方面對老字號企業(yè)的管理和風險防控進行了詳實的理論探討和實證分析，不僅能夠保護老字號企業(yè)的發(fā)展，防范知識產(chǎn)權侵權行為的發(fā)生,更重要的是能夠為老字號企業(yè)獨具特色的“老字號”“老工藝”“老配方”的流傳和創(chuàng)新提供法律保障，使其成為企業(yè)發(fā)展的強大助力和不竭源泉。本刊編輯部對聞法官通過微信進行了專訪。

聞漢東法官

《法庭內(nèi)外》：請您簡要介紹一下老字號商標近年來整體的發(fā)展情況。

聞漢東：近年來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，而老字號企業(yè)的發(fā)展卻是背道而馳。據(jù)了解，1990年以來，由國家商業(yè)主管部門評定的中華老字號只有1600多家，僅相當于建國初期老字號總數(shù)的10%?，F(xiàn)在，即使這1600多家中華老字號企業(yè)，也多數(shù)經(jīng)營出現(xiàn)危機，其中70%經(jīng)營十分困難，20%勉強維持經(jīng)營，只有10%蓬勃發(fā)展。據(jù)中華工商時報報道，國內(nèi)首次對中華老字號品牌價值進行的評估調(diào)查顯示，在中國品牌研究院公布的《首屆中華老字號品牌價值百強榜》上，100強的品牌價值總共為460.74億元，其中同仁堂以29.55億元的品牌價值名列首位，而位居百強末位的老楊明遠品牌價值只有0.15億元，兩者高低相差近200倍。

《法庭內(nèi)外》：與常規(guī)企業(yè)相比，您覺得老字號企業(yè)的知識產(chǎn)權管理及法律風險有什么特殊性？

聞漢東：一是知識產(chǎn)權管理內(nèi)容繁雜。老字號的核心競爭力，或是其“絕活”——獨特的工藝；或是在長期的經(jīng)營中，老字號歷代傳人總結的奇特的傳統(tǒng)秘方；或是老字號歷代傳人長期經(jīng)營的良好信譽。這些都屬于老字號企業(yè)知識產(chǎn)權管理的客體，也是風險防控的重點。

二是知識產(chǎn)權管理機構和人員匱乏。對國內(nèi)大部分老字號企業(yè)來說，其知識產(chǎn)權的保護意識和管理能力還遠遠不能適應形勢發(fā)展的需要，無論是機構設置、工作方法，還是工作思路，都亟待大的轉變和提高。而且，大部分管理人員本身又缺乏專業(yè)素質(zhì)，機構設置也不盡合理，經(jīng)費缺乏，知識產(chǎn)權管理機構與相關業(yè)務部門缺乏密切聯(lián)系，科研開發(fā)管理大多游離于知識產(chǎn)權管理框架之外。

三是風險防范能力有限。對那些沒有設置管理機構和人員的老字號企業(yè)來說，其知識產(chǎn)權風險防范更可想而知。由于缺乏知識產(chǎn)權管理制度，專利被發(fā)明人私自轉讓，老字號被盜用，一些技術人員和營銷人員離開企業(yè)時，帶走商業(yè)秘密和技術秘密等，這些事件都時有發(fā)生。這些法律風險防范的缺失使老字號失去了血緣的維系與百年“核心競爭力”的傳承。

《法庭內(nèi)外》：在您看來，老字號企業(yè)目前面臨哪些知識產(chǎn)權問題？

聞漢東：對于老字號企業(yè)來說，歷史久遠、傳承百年是其最寶貴的財富，但其在知識產(chǎn)權的管理中亦存在著不少的問題：

（1）知識產(chǎn)權意識薄弱。一些小作坊式經(jīng)營的個體老字號至今沒有注冊商標，或者雖然注冊商標，但由于對商標使用常識的不了解，導致商標過期未及時辦理續(xù)展手續(xù)，或者企業(yè)名稱、地址等發(fā)生變化但未能及時變更注冊商標信息，從而致使許多優(yōu)秀品牌的無形資產(chǎn)流失，知名企業(yè)的商品或商標被假冒的現(xiàn)象也時有發(fā)生。

（2）維權意識嚴重缺位。由于體制原因，一些老字號企業(yè)仍然屬于國有或集體所有，而商標使用者往往通過相關部門的授權獲取，此時所有權與使用權發(fā)生分離，導致其在維權時相互推諉或持觀望態(tài)度，喪失了尋求法律救濟的最佳時機。

（3）新類型糾紛呈井噴趨勢。以往老字號發(fā)生的知識產(chǎn)權糾紛主要集中在商標權之爭、商標權與字號沖突以及將他人登記企業(yè)名稱中的商號作為商標注冊并使用等領域。但隨著時代發(fā)展與科技的日新月異，老字號在國外被搶注為商標以及老字號被網(wǎng)絡域名權搶注等新問題層出不窮。

（4）現(xiàn)行法律存在盲區(qū)。我國法律目前對老字號商號權的保護以及對商標與字號權利沖突等問題鮮有特別規(guī)定。而大多數(shù)老字號由于歷史久遠、傳統(tǒng)因襲的特色，其專有技術和傳統(tǒng)工藝難以滿足專利法中“新穎性”的要求，無法得到知識產(chǎn)權法全面的保護。

《法庭內(nèi)外》：老字號企業(yè)的知識產(chǎn)權管理都包括哪幾個方面，有什么特點？

聞漢東：對于老字號企業(yè)而言，知識產(chǎn)權管理的內(nèi)容從業(yè)務層面應該劃分為三大塊，即知識產(chǎn)權風險管理、知識產(chǎn)權資產(chǎn)管理以及知識產(chǎn)權運營。知識產(chǎn)權風險管理主要是指對企業(yè)產(chǎn)品經(jīng)營活動中，對有可能存在的知識產(chǎn)權風險進行預防規(guī)避、監(jiān)控跟蹤、風險清除。其主要目的是利用法律和管理雙重手段為產(chǎn)品的市場開拓消除知識產(chǎn)權侵權風險，獲取更大自由發(fā)展空間。知識產(chǎn)權資產(chǎn)管理主要是指將企業(yè)經(jīng)營活動中所產(chǎn)生的智慧成果轉化、制造成知識產(chǎn)權，并對其進行維護管理，以實現(xiàn)在此基礎上進行的諸如許可、訴訟等知識產(chǎn)權運營活動。知識產(chǎn)權運營主要是指權利人充分利用法律和商務等手段進行諸如知識產(chǎn)權轉讓、許可、訴訟等將知識產(chǎn)權獲得財產(chǎn)收益的專業(yè)化管理活動。

一般來說，老字號企業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務多與我們的日常生活相關，這就決定了其技術水平的初級化和運營規(guī)模的簡單化，其知識產(chǎn)權方面的管理也就僅僅涉及到商標和專利的申請這些層面。除了產(chǎn)業(yè)水平這一原因之外，企業(yè)沒有將所有有知識產(chǎn)權的業(yè)務，包括專利、商標、版權、商業(yè)秘密等嵌套進企業(yè)經(jīng)營活動中，包括市場規(guī)劃、研發(fā)、采購、制造、銷售等各個環(huán)節(jié)，實現(xiàn)統(tǒng)一的規(guī)劃管理。老字號企業(yè)實現(xiàn)此項目標的意義在于：在風險控制層面，通過在內(nèi)部業(yè)務流程環(huán)節(jié)嵌入風險控制點，使風險從敞口模型變?yōu)檎谀Ｐ汀＝档惋L險發(fā)生的概率，減輕風險的影響使其成為可接受的風險或直接消除，使具體發(fā)生的風險是不可避免的風險，而非因內(nèi)部業(yè)務疏忽而引起的風險；在資產(chǎn)管理層面，主要為收集和監(jiān)管在企業(yè)經(jīng)營各個環(huán)節(jié)中所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權，防止企業(yè)無形資產(chǎn)的流失和管理不當。

《法庭內(nèi)外》：您能更具體地說說老字號企業(yè)知識產(chǎn)權管理的環(huán)節(jié)么？

聞漢東：老字號企業(yè)知識產(chǎn)權管理的具體環(huán)節(jié)主要包括：

（1）知識產(chǎn)權管理機構的設置。企業(yè)進行知識產(chǎn)權管理需要組織保障，這就要求企業(yè)根據(jù)其相關情況設置相應的知識產(chǎn)權管理機構。其中必然涉及企業(yè)知識產(chǎn)權工作人員的管理，比如知識產(chǎn)權工作人員的任職條件、招聘、培訓、崗位設置及其職責等。

（2）知識產(chǎn)權管理制度的制定。其中，包括著作權管理制度、專利管理制度、商業(yè)標志管理制度、商業(yè)秘密管理制度、企業(yè)員工創(chuàng)作和研發(fā)的獎勵制度以及企業(yè)員工的權利、義務和責任等。企業(yè)應當根據(jù)本行業(yè)的特點以及企業(yè)的具體情況制定其知識產(chǎn)權管理制度。

（3）著作權管理。其中包括創(chuàng)作材料的保存和管理、技術措施的使用、軟件作品的登記、加入著作權集體管理組織、著作權權利信息的管理、著作權的利用以及作品的創(chuàng)作等。

（4）專利管理。企業(yè)的專利管理內(nèi)容包括技術和產(chǎn)品研發(fā)的管理、專利信息的管理、專利的申請、專利權的利用、專利權的保護等。

（5）商標管理。企業(yè)的商標管理包括企業(yè)商標的選擇和設計、商標的注冊、商標權的維持、商標權的利用、商標權的保護、商標標識和商標檔案的管理等。

（6）商業(yè)秘密的管理。商業(yè)秘密的管理包括企業(yè)商業(yè)秘密的認定與檔案管理、企業(yè)技術創(chuàng)新成果保護方式的選擇、企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)部保密措施、企業(yè)對外活動中商業(yè)秘密的管理以及商業(yè)秘密被侵犯后的救濟等。

（7）知識產(chǎn)權糾紛的管理。該部分包括知識產(chǎn)權進攻策略的運用、知識產(chǎn)權侵權危機的應對、知識產(chǎn)權侵權的抗辯和知識產(chǎn)權侵權的和解等。

（8）其他內(nèi)容的管理。企業(yè)的知識產(chǎn)權管理可能還涉及企業(yè)并購（合并）中的知識產(chǎn)權管理、知識產(chǎn)權資本化的運作、知識產(chǎn)權聯(lián)盟等知識產(chǎn)權管理問題。

《法庭內(nèi)外》：結合你的審判經(jīng)驗，你覺得如何促進老字號企業(yè)知識產(chǎn)權的法律風險防范呢？

聞漢東：一是要確認老字號企業(yè)知識產(chǎn)權的內(nèi)容。這一明確，可以使老字號企業(yè)的管理者和經(jīng)營者能夠認識到這些知識產(chǎn)權內(nèi)容的財富性和增值性。只有如此，才可以為老字號企業(yè)的運營劃定清晰的法律界限，通過對老字號企業(yè)知識產(chǎn)權的確權，避免侵權的風險。

二是要針對老字號企業(yè)知識產(chǎn)權類型開展管理。相比較國內(nèi)其他行業(yè)來說，老字號企業(yè)的知識產(chǎn)權多以字號、商標、商業(yè)秘密、傳統(tǒng)工藝為主。對于這些內(nèi)容，特別是后者，其保護手段單一，而且容易遭到侵權。根據(jù)相關知識產(chǎn)權的類型和特點來開展管理，將會極大提高老字號企業(yè)風險防范的精準度和及時性。

三是要通過知識產(chǎn)權專項管理和制度來規(guī)范企業(yè)及其員工的行為，防止企業(yè)無形資產(chǎn)的流失。知識產(chǎn)權人員和部門的專項設置，可以通過對企業(yè)內(nèi)部、同行業(yè)企業(yè)知識產(chǎn)權的管理和監(jiān)控，避免各種損失和侵權事件的發(fā)生。有關統(tǒng)計數(shù)字顯示，我國商標國外搶注案件每年超過100起，迄今為止，已有15%的內(nèi)地知名商標在境外遭搶注。相關專業(yè)人員的缺失和觀念的匱乏是造成上述損失的主要原因。

四是要加強風險防范和策略規(guī)劃水平。風險防范包括企業(yè)在研究開發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營、技術創(chuàng)新活動全過程當中如何避免可能遇到的法律風險和商業(yè)風險，對有關風險進行評估與控制等。策略規(guī)劃是將企業(yè)知識產(chǎn)權經(jīng)營管理放在一種商業(yè)策略的層面上考慮。其主要內(nèi)容是在運營企業(yè)知識產(chǎn)權時，講究策略和技巧，使知識產(chǎn)權戰(zhàn)略在企業(yè)具體的研究開發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營中得到貫徹。

《法庭內(nèi)外》：近些年有不少老字號得到比較好的保護的事例，當然也有因為保護不善而使企業(yè)經(jīng)營發(fā)展受到影響的乃至衰落的教訓，您能選幾個典型的例子介紹一下么？

聞漢東：“北有王麻子，南有張小泉”，北京“王麻子”在長江以北地區(qū)幾乎家喻戶曉，“王麻子”的剪刀以質(zhì)量好、服務佳而遠近聞名，贏得了美譽，不同地區(qū)的人們都慕名爭相選購。經(jīng)過幾百年的發(fā)展，“王麻子”剪刀更是名揚四海。2003年初，始創(chuàng)于1651年至今已經(jīng)有352年歷史的王麻子剪刀廠宣布破產(chǎn)。究其原因，王麻子的破產(chǎn)在一定程度上也是因為假冒產(chǎn)品的沖擊，王麻子招牌名聲在外后，從民國開始，北京就出現(xiàn)了“汪麻子”“旺麻子”“老王麻子”“老旺麻子”和“真王麻子”等招牌。

上個世紀80年代，原天津狗不理包子飲食集團公司與大榮株式會社合作，在日本開設了天津“狗不理”分店。大榮株式會社借“狗不理”商標在日本沒有注冊之機，于1993年擅自在日本把“狗不理”商標第43類餐飲搶先注冊在自己名下。與日本大榮株式會社的糾紛剛剛告一段落，狗不理集團再次獲悉，“狗不理”商標又在澳大利亞、美國遭遇搶注。不僅如此，百年老字號“同仁堂”、在我國被列為“國寶級”保護的“一得閣”墨汁也先后被日本人搶注。天津麻花商標“桂發(fā)祥十八街”、北京醬菜老字號品牌“六必居”在加拿大被搶注。中國功夫在海外也頻繁遭到“搶劫”。中國長城商標在美國遭到兩名自然人搶注，并于2006年9月15日獲得美國政府知識產(chǎn)權主管部門核準。甚至在加拿大多倫多有一個叫作“中華老字號搶注公司”的網(wǎng)站，公然大批量買賣中華老字號。

從美國食品藥品管理局(FDA)網(wǎng)站的一個文件上，人們發(fā)現(xiàn)了云南白藥的一款產(chǎn)品云南白藥酊的成分表。這份文件，是FDA拒絕一家膳食及草藥補充劑的經(jīng)銷商HERBMAX請求的回復。從內(nèi)容看，當時HERBMAX按照美國的法規(guī)向FDA提交了一封通知信，想把云南白藥酊 (YunnanBaiyaoDing)作為 “膳食補充劑”(dietary supplement)。這份文件列出了“云南白藥酊”的全部成分，并注明了英文名和中文名。從成分表上看，云南白藥酊的具體成分為田七、冰片、散瘀草、白牛膽、穿山龍、淮山藥、苦良姜、老鸛草、酒精。此文件一經(jīng)曝光，云南白藥涉嫌“泄密”便開始被鬧得沸沸揚揚，因為上述成分在國內(nèi)是作為“國家保密配方”予以保密的，人們根本看不到。

“紫房子”成立于1934年，創(chuàng)始人是郁熾昌先生。紫房子是我國禮儀行業(yè)唯一的“中華老字號”，且是兩度榮獲這一稱號的企業(yè)。1990年紫房子商標正式亮相，從未間斷使用、宣傳和推廣該商標，為之投入了大量廣告，付出了艱辛勞動。但是，近幾年該商標屢屢受侵，紫房子因此堅持維權數(shù)年之久；從2007年3月向北京崇文工商分局提出關于撤銷“北京紫房子咨詢有限公司”企業(yè)名稱的訴訟，到2012年8月北京市第二中級法院終審判決：駁回“北京紫房子婚紗攝影有限公司”上訴，維持一審判決；5年半的時間里紫房子取得兩場關于商號維權的勝訴，有力地維護了紫房子商號和商標的合法權益。

《法庭內(nèi)外》：知識產(chǎn)權和老字號企業(yè)健康發(fā)展的關系。

聞漢東：伴隨著中國經(jīng)濟的增長，在中國成為全球第二大經(jīng)濟體、第一工業(yè)制造大國、第一出口貿(mào)易大國的同時，全社會知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護和管理水平明顯進步：專利創(chuàng)造能力提升，成為全球發(fā)明專利第一申請大國；品牌創(chuàng)建能力提高，商標注冊累計申請量、商標累積注冊量、商標有效注冊量均居世界第一；文化創(chuàng)新能力增強，版權產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值占國民生產(chǎn)總值接近7%，成為版權產(chǎn)業(yè)發(fā)展大國。可以看到，知識產(chǎn)權法律制度對于一個國家甚至人類社會的進步和發(fā)展都具有十分重要的意義。知識產(chǎn)權的管理和法律風險防范極大的促進老字號企業(yè)的健康發(fā)展：

（1）使老字號企業(yè)獲取獨占優(yōu)勢，享有競爭優(yōu)勢

知識產(chǎn)權的本質(zhì)特征是其無形性及專有性，一般認為，無形資產(chǎn)是指沒有實物形體，可以用貨幣計算，能被企業(yè)長期占有并能給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的資源，是企業(yè)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動而取得或自創(chuàng)的且能為企業(yè)帶來經(jīng)濟效益的不具有物質(zhì)形態(tài)的資產(chǎn)?！袄献痔枴北旧砩婕暗缴烫枡啵话选袄献痔枴弊詾樯虡藰俗R涉及到商標權；老字號企業(yè)的獨門技術、特有經(jīng)營管理模式涉及到商業(yè)秘密權；把專有技術、配方申請專利涉及到專利權；把“老字號”作為域名涉及到域名權；老字號企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品達到知名程度還可以涉及到知名商品的特有名稱包裝裝潢權?？梢?，老字號可以蘊含著巨大的無形資產(chǎn)價值。專有性即是知識產(chǎn)權所有人對其符合法定條件的智力成果享有獨占權，他人未經(jīng)許可或者出現(xiàn)法律規(guī)定的情形的，不得使用權利所有人的智力成果。比如，未經(jīng)權利人許可或者出現(xiàn)法律規(guī)定的強制許可的情形的，其他人不得使用專利權人的專利技術、生產(chǎn)專利產(chǎn)品或者使用專利方法；未經(jīng)權利人許可，他人不得在相同或類似商品上使用與權利人的注冊商標相同或近似的商標；未經(jīng)權利人許可或者出現(xiàn)法律規(guī)定的法定許可、合理使用情形的，他人不得擅自使用、傳播著作權人的作品等。

（2）提升產(chǎn)品或服務的附加值，創(chuàng)造豐厚利潤

核心競爭力是企業(yè)相比較競爭對手賴以生存與發(fā)展、具有壟斷或相對壟斷性的競爭優(yōu)勢，它表現(xiàn)為技術、品牌、資金、管理、渠道與規(guī)則6種主要競爭優(yōu)勢。對應老字號企業(yè)來說，傳統(tǒng)工藝和商業(yè)秘密的保有，百年品牌的傳承，相較于提供相同產(chǎn)品或服務的企業(yè)，都具有了無法比擬的競爭力， 也具有了提升產(chǎn)品或服務的附加值的基礎。

根據(jù)商品的定價理論，如果商品或者服務具有競爭優(yōu)勢，同樣生產(chǎn)成本，可以定價高一些，也就是可以實現(xiàn)更多的產(chǎn)品附加值。所以，當知識產(chǎn)權所包含的技術、品牌價值可以讓經(jīng)營者所生產(chǎn)的商品或所提供的服務具有競爭優(yōu)勢時，產(chǎn)品或服務就可以實現(xiàn)較高的附加值。這可以讓企業(yè)獲得比一般企業(yè)要高的利潤。

（3）增加老字號企業(yè)資產(chǎn)，提升老字號企業(yè)實力

企業(yè)的資產(chǎn)范圍包括流動資產(chǎn)、固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，而且，在知識經(jīng)濟的今天，無形資產(chǎn)在企業(yè)資產(chǎn)中所占的比重越來越大，也成為企業(yè)資產(chǎn)中最具有競爭力的部分。易言之，企業(yè)擁有知識產(chǎn)權的數(shù)量和質(zhì)量成為企業(yè)核心競爭力的重要因素，知識產(chǎn)權本身也被認為是“企業(yè)核心競爭力的重要表現(xiàn)”。所以，老字號企業(yè)的知識產(chǎn)權開發(fā)和管理可以增加老字號企業(yè)的資產(chǎn)，提升企業(yè)的實力。除了直接增加企業(yè)的資產(chǎn)、提升企業(yè)的資產(chǎn)實力之外，知識產(chǎn)權給企業(yè)帶來的獨占性、降低成本、提高產(chǎn)品或服務附加值等方面的競爭優(yōu)勢，也會讓企業(yè)的實力大幅提高。

（4）增加老字號企業(yè)的抗風險能力和持續(xù)發(fā)展能力

無論是企業(yè)資產(chǎn)的增加、競爭優(yōu)勢的積累，還是產(chǎn)品或服務質(zhì)量的改善，都會增加老字號企業(yè)的抗風險能力以及持續(xù)發(fā)展的能力。特別是老字號企業(yè)的“老字號”承載了巨大的商譽，可以說是其抗風險和持續(xù)發(fā)展的發(fā)動機。但現(xiàn)實卻非如此，2004年，世界品牌實驗室公布的“中國500個最具價值的品牌”中，有46%未在美國注冊，50%未在澳大利亞注冊，54%未在加拿大注冊，而在歐盟的未注冊比率更是高達76%。這種保護意識的嚴重缺乏，對于我們的企業(yè)尤其是老字號企業(yè)來說，損失的不僅僅是商標、經(jīng)濟利益，更重要的是老字號長久積淀起來的文化精髓、品牌效益將被毀于一旦。

責任編輯/唐明