楊艷紅，孟祥河

（天津師范大學(xué)津沽學(xué)院，天津 300384）

由于我國機(jī)動車保有數(shù)量的激增，交通罰款的交納方式可以說對每一位駕駛員會都會產(chǎn)生一定的影響。2014年7月11日《人民日報》針對交通罰款“需要到特定銀行、用特定的銀行卡繳納”發(fā)表評論文章提出質(zhì)疑，有人認(rèn)為交通罰款必須到工商銀行使用牡丹交通信用卡（以下簡稱“牡丹交通卡”）進(jìn)行繳納涉嫌壟斷。就筆者所知，在京津兩地交通罰款僅能到工商銀行使用牡丹交通卡進(jìn)行繳納已經(jīng)有一段時間，為何一張小小的銀行卡引發(fā)如此多的關(guān)注，其是否真的涉嫌壟斷，進(jìn)而成為反壟斷法規(guī)制的對象，現(xiàn)對該卡的經(jīng)營方式進(jìn)行法律分析。

一、牡丹交通卡的《反壟斷法》評價

（一）牡丹交通卡的兩重屬性

從銀行卡的發(fā)行來看，牡丹交通卡只是工商銀行所發(fā)行的一張銀行卡。通過分析牡丹交通卡使用情況，我們可以發(fā)現(xiàn)，這張銀行卡實際上承載著兩重屬性。

1.駕駛員基本信息管理卡

從牡丹交通卡產(chǎn)生的根本原因看，此卡的用途為機(jī)動車駕駛員繳納交通罰款時的駕駛員信息讀取。這張卡對接的是交通違章處理系統(tǒng)，卡里本身儲存有司機(jī)的基本信息，換句話說，該卡是一張駕駛員身份信息卡，其功能與駕駛員原來所使用的“機(jī)動車駕駛員管理卡”相同，是交通管理部門管理駕駛員的專用卡，記錄交通安全方面的信息。由于交通管理的需要，每位駕駛員都必須持有該卡,否則無法完成交通罰款的繳納。

2.銀行發(fā)行的信用卡

除前述駕駛員管理卡功能外，牡丹交通信用卡是銀行對客戶所發(fā)行的一種信用卡，是工行推出的一種具有牡丹人民幣貸記卡的各種金融服務(wù)功能的信用卡。具有存取現(xiàn)金功能、轉(zhuǎn)賬消費(fèi)等功能。需要特別指出的是，盡管駕駛員辦理牡丹交通信用卡時的目的是為了使用其駕駛員管理卡功能，但在辦理手續(xù)，駕駛員在工商銀行所填寫的卻是信用卡申請表，即駕駛員完成的是向銀行申請信用卡的手續(xù)。

（二）牡丹交通卡是否存在壟斷問題

判斷前述牡丹交通卡是否存在壟斷，首先需要明確壟斷的概念。壟斷是個相當(dāng)復(fù)雜的問題，“從法學(xué)角度可以這樣界定壟斷：壟斷是指經(jīng)營者或其他主體在經(jīng)濟(jì)活動中所從事或形成的受法律禁止的限制和阻礙競爭的行為或狀態(tài)”。[1]從前述概念可知，從法學(xué)角度定義的壟斷是一種應(yīng)受否定性評價的違法行為或狀態(tài)，如果符合該概念則應(yīng)成為《反壟斷法》規(guī)制的對象。

1.牡丹交通卡的運(yùn)行模式

現(xiàn)階段牡丹交通信用卡反映出的問題看，公眾所映的問題集中在牡丹交通卡的“雙特定”問題，即駕駛員辦理交罰款的牡丹交通卡只能去特定的銀行、辦理特定的銀行信用卡。顯而易見，在此物定的銀行僅指工商銀行，其他的任何一家銀行均不能辦理該項業(yè)務(wù)，從駕駛員只可選擇一家銀行來看，工商銀行在經(jīng)營牡丹交通卡業(yè)務(wù)時，不存在其他任何一家銀行可與其競爭，換句話說，工商銀行對于牡丹交通卡業(yè)務(wù)為壟斷性經(jīng)營；特定的銀行卡僅指“牡丹交通信用卡”，工商銀行的其他銀行卡，包括儲蓄卡均不能辦理該項業(yè)務(wù)，即駕駛員在與辦理牡丹交通卡過程中，無法選擇工商銀行的其他卡種，僅能選擇信用卡，駕駛員選擇服務(wù)種類的權(quán)利被限制。因此，我們可以看到，牡丹交通卡確實處于一種壟斷性經(jīng)營狀態(tài)中。

2.牡丹交通卡的違法性

反觀牡丹交通卡壟斷經(jīng)營狀態(tài)的成因，是因行政機(jī)關(guān)指定其經(jīng)營資格，其又在經(jīng)營過程中要求駕駛員必須使用其提供的服務(wù)品種。行政機(jī)關(guān)的指定問題在相關(guān)領(lǐng)域消除了競爭，使工商銀行獨占了相關(guān)市場；工商銀行利用其獨占市場的支配地位限制了駕駛員的選擇權(quán)利。牡丹交通卡在京津兩地已經(jīng)獲得了壟斷地位。當(dāng)然，從我國《反壟斷法》的規(guī)定來看，壟斷狀態(tài)的存在并不必然成為反壟斷法的規(guī)制對象，但從市場準(zhǔn)入的角度來看，京津兩地的交通管理部門僅允許工商銀行一家經(jīng)營牡丹交通卡業(yè)務(wù)，排除了其他銀行的競爭；而從駕駛員的角度來看，京津兩地的部分駕駛員已多次反應(yīng)該卡問題（人民日報因此關(guān)注），駕駛員作為既行政相對人，又作為金融消費(fèi)者的情況下，已經(jīng)在工商銀行壟斷發(fā)行牡丹交通卡情況下被剝奪了選擇權(quán)。因此，在牡丹交通卡運(yùn)行的過程中，既存在交通管理部門濫用行政權(quán)力的限制競爭行為，亦存在工商銀行濫用壟斷地位行為，應(yīng)該成為反壟斷法的規(guī)制對象。

二、對牡丹交通卡的成因及法律關(guān)系分析

（一）牡丹交通卡現(xiàn)象的成因——行政管理市場化

分析牡丹交通卡現(xiàn)象的成因會發(fā)現(xiàn)，該卡已與普通的銀行卡業(yè)務(wù)不同，其因市場主體——經(jīng)營者參與行政管理而產(chǎn)生，即行政管理市場化的結(jié)果。在此所指的行政管理市場化是指在行政管理過程中，針對行政管理的整個過程中某個非管理環(huán)節(jié)適當(dāng)?shù)囊胧袌鲋黧w——經(jīng)營者輔助完成行政管理活動，例如銀行受委托完成交通罰款的收繳工作。

1.市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)不斷深化的必然要求

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷推進(jìn)，我國的市場經(jīng)濟(jì)無論是其內(nèi)涵還在外延都發(fā)生了很多的變化。市場經(jīng)濟(jì)配置資源的高效性在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已經(jīng)得到普遍的認(rèn)同，對我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了重要的推動作用。人們在肯定市場經(jīng)濟(jì)更有利于效率實現(xiàn)的同時，也將拓展到與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相關(guān)的領(lǐng)域。現(xiàn)階段，通過行政管理市場化可實現(xiàn)行政主體管理效率，實現(xiàn)財政資源的高效使用已經(jīng)成為一個不爭的事實。我們認(rèn)可“行政主體機(jī)構(gòu)改革和組織變革需要按照為公民服務(wù)的原則和精神,注重引入競爭機(jī)制，注重提高行政主體管理的效益和效率,努力降低管理成本”的理念，行政主體與市場兩者間相互影響、相互作用。[2]從某意義上講，行政管理市場化不是行政主體的單方主要選擇問題，其因是行政主體、市場相互作用、自動選擇的結(jié)果，是社會發(fā)展過程中的一個內(nèi)生現(xiàn)象。

2.經(jīng)營者拓展贏利空間直接反映

經(jīng)營者作為經(jīng)濟(jì)活動的主要參與者，其各項活動的主要目的是獲得交易機(jī)會，進(jìn)而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。從經(jīng)營者的活動范圍看，隨著其成熟度不斷提高，其拓展利益空間的能力會逐步加強(qiáng)。行政主體做為最大的消費(fèi)者，其在社會管理過程中的強(qiáng)大消費(fèi)能力必然會引起市場主體的關(guān)注，成為獲得經(jīng)濟(jì)收益的新的期望點。同時，行政主體在社會管理過程中相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動亦可為經(jīng)營者提供收益的機(jī)會。因此，經(jīng)營者因其經(jīng)營內(nèi)容與行政主體經(jīng)濟(jì)性活動相關(guān)而成為行政主體的產(chǎn)品供應(yīng)商或服務(wù)提供者。從此種意義上講，行政主體可成為經(jīng)營者“客戶”，經(jīng)營者在為行政主體提供商品或服務(wù)的過程中可以獲得相應(yīng)的收益。[3]

（二）行政管理市場化中的三元互動法律關(guān)系

傳統(tǒng)的法律關(guān)系通常是雙方主體之間的社會關(guān)系。與傳統(tǒng)的法律關(guān)系不同，行政管理市場化后，相應(yīng)的法律關(guān)系由于經(jīng)營者的加入，已不再是行政主體與行政相對人之間二元的關(guān)系，而是轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓黧w、經(jīng)營者、行政相對人（消費(fèi)者）之間的三元主體互動模式下的權(quán)力（權(quán)利）義務(wù)關(guān)系，是由基礎(chǔ)法律關(guān)系整合下的新型法律關(guān)系。此種法律關(guān)系并非是一種新的法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，而是原有法律關(guān)系的整合。但由于整合的作用，使無論是法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容均出現(xiàn)與原法律關(guān)系不同的內(nèi)容?，F(xiàn)以牡丹交通卡為例進(jìn)行分析。

1.牡丹交通卡中的基礎(chǔ)法律關(guān)系

在交通行政管理市場化過程中主要涉及三方主體，分別為交通行政管理部門、工商銀行、駕駛員。交通行政管理部門——行政主體，其職責(zé)為實現(xiàn)公共交通的有序狀態(tài)進(jìn)行行政管理；工商銀行——經(jīng)營者，其為交通管理部門完成交通罰款的收繳工作；駕駛員——行政相對人（消費(fèi)者），其為交通罰款的交納人。在行政管理市場化過程中，行政主體與行政相對人的關(guān)系，因經(jīng)營者的參與變得雜起來。工商銀行在完成交通罰款收繳的過程中，為了實現(xiàn)工商銀行的利益，其又與駕駛員形成了與收繳罰款無直接關(guān)系的金融服務(wù)關(guān)系。交通行政管理部門、工商銀行、駕駛員形成了三重關(guān)系，其一，交通行政管理部門與駕駛員之間的關(guān)系——交通行政管理關(guān)系；其二，工商銀行與交通行政管理部門之間的關(guān)系——委托收款關(guān)系；其三，工商銀行與駕駛員之間的關(guān)系——金融服務(wù)關(guān)系。一張牡丹交通信用卡將行政主體的行政管理行為與商業(yè)銀行的經(jīng)營行為結(jié)合在了一起。[4]

2.新型法律關(guān)系中的特殊內(nèi)容

首先，行政管理市場化過程中，行政主體、經(jīng)營者、行政相對人（消費(fèi)者）之間所形成的三元主體關(guān)系的客體應(yīng)為主體間的給付行為，但該給付行為的特點為行政罰款通過普通經(jīng)營者平臺完成。依然以牡丹交通卡為例,交通行政管理部門（行政主體）與駕駛員（行政相對人）之間為行政管理行為；工商銀行（經(jīng)營者）與駕駛員（消費(fèi)者）之間為金融服務(wù)行為；交通行政管理部門（行政主體）與工商銀行（經(jīng)營者）之間為罰沒款項的委托收取行為。經(jīng)營者并不替代行政主體完成所有的行政管理工作，僅為在罰款的收繳環(huán)節(jié)由其代為，非平等性交納變?yōu)槠降刃灾Ц丁＝煌P款的收繳過程中各主體給付的行為之間具有內(nèi)在的聯(lián)系性，各行為之間形成互相依托形成一個整體，行政管理行為是基礎(chǔ)，委托收款與金融服務(wù)行為又實現(xiàn)了行政管理的目的。其次，法律關(guān)系的內(nèi)容亦產(chǎn)生新的內(nèi)涵。由于法律關(guān)系中主體關(guān)系及客體的復(fù)雜性，導(dǎo)致行政管理市場化過程中主體間的權(quán)利、義務(wù)較之傳統(tǒng)的法律關(guān)系更為復(fù)雜，即法律關(guān)系的內(nèi)容更為復(fù)雜。[5]交通行政管理部門對駕駛員具有行政管理權(quán)及對工商銀行具有選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)。同樣，駕駛員對交通行政管理部門有監(jiān)督權(quán)及對工商銀行應(yīng)有服務(wù)的選擇權(quán)等權(quán)利；工商銀行對交通行政管部門的信息獲取及對駕駛員金融服務(wù)收費(fèi)等權(quán)利。

三、行政管理市場化須警惕壟斷問題

盡管行政管理市場化活動應(yīng)為我國行政管理改革的一個方向。但在行政管理市場化的過程中，由于市場主體行為在一定程度上與行政管理行為綁定，應(yīng)必須注意行政管理壟斷性轉(zhuǎn)化高市場化主體行為的壟斷性，避免前述問題對行政管理市場化的消極影響。

（一）行政管理市場化易形成壟斷

市場主體參與行政主體，行政管理活動將兩個性質(zhì)的活動整合到同一法律關(guān)系中，由傳統(tǒng)的二主體法律關(guān)系變?yōu)榱巳黧w法律關(guān)系。從法律關(guān)系的性質(zhì)看，此種法律關(guān)系即不是公法關(guān)系亦不是私法關(guān)系，應(yīng)具有公私混合型法律關(guān)系的特點。對于行政管理市場化活動進(jìn)行反壟斷審查的根本原因在于行政管理的壟斷性。行政管理權(quán)作為一種公權(quán)力，我們承認(rèn)其壟斷性特點，但行政管理權(quán)亦會受到其他國家權(quán)力的制約，行政主體作為權(quán)力主體的自由意志受到諸多的限制。與行政管理權(quán)不同，市場主體在參與經(jīng)濟(jì)活動時，其強(qiáng)調(diào)行為的自主性，強(qiáng)調(diào)意思的自治性。[6]因此，當(dāng)其將行政管理市場化行為與行政管理結(jié)合在一起，擁有壟斷性地位后，有動機(jī)借用其壟斷地位，實施不當(dāng)經(jīng)濟(jì)行為，但此行為又因為市場主體，較少的受到來自其他主體的約束。

（二）壟斷導(dǎo)致多方利益受損

行政管理市場化過程中，新型法律關(guān)系的各方主體均會受到壟斷的負(fù)面影響。在壟斷的情況下，多數(shù)經(jīng)營者無法通過充分的競爭參與行政管理市場化過程，使該過程成為一小部分經(jīng)營者謀取利益機(jī)會。但是，從整體上講，應(yīng)該說無論是行政主體還是經(jīng)營者，他們對行政管理市場化還是擁有一定的話語權(quán)，這兩者在行政管理市場化過程中均可通過具自身的努力在一定程度上保障自己的利益。相較于行政相對人、經(jīng)營者的話語權(quán)，在行政管理市場化的過程中，具有行政相對人、消費(fèi)者雙重身份的主體為最大的利益受損者，該主體不但受行政壟斷的影響，同時亦受到具有壟斷經(jīng)營地位的經(jīng)營者的影響，此類主體在制度設(shè)計之初沒有決定權(quán)，在制度運(yùn)行過程中僅成為依規(guī)則的被動參與者，其無論是作為行政相對人的一方，還是作為消費(fèi)者的一方，均為法律關(guān)系中相對弱勢的一方主體。因此，行政管理市場化過程中，必須注意此過程中行政相對人權(quán)利的實現(xiàn)狀況，應(yīng)以增加（至少不得減少）行政相對人（消費(fèi)者）的權(quán)利作為前提條件。

（三）壟斷產(chǎn)生的根本原因

1.行政主體的能力不足及權(quán)力尋租行為

行政主體希望借助市場主體力量實現(xiàn)行政管理的高效本是一種合理的制度設(shè)計，在此制度設(shè)計中，行政主體需要對制度選擇的合理性承擔(dān)責(zé)任。行政機(jī)關(guān)必須設(shè)計切實可行的市場主體參與方案，應(yīng)努力保證方案實施后各方利益的有效實現(xiàn)。但作為管理主體的行政機(jī)關(guān)，在行政管理市場化活動時，很有可能出現(xiàn)由于行政主體能力的不足而使相關(guān)制度設(shè)計出現(xiàn)缺陷，進(jìn)而使實施相關(guān)措施的目的落空。除前述能力原因外，權(quán)力本身代表一定的利益，當(dāng)行政主體進(jìn)行社會管理時，由于其部門利益或相關(guān)個人利益的存在，行政主體會利用行政管理的權(quán)力而謀取部門利益或相關(guān)個人利益。因此，當(dāng)行政主體行為與市場主體行為結(jié)合在一起時，其往往會將本單位(或本單位的某些人)的利益與市場主體的利益結(jié)合在一起。換句話說，行政主體將自己的經(jīng)濟(jì)利益與市場主體的經(jīng)濟(jì)利益綁定。

2.經(jīng)營者的自利性及權(quán)利濫用行為

市場主體作為經(jīng)濟(jì)活動的參與者，追求自身利益的最大化成為其參與的根本動機(jī)。在行政管理市場化活動的過程中，實現(xiàn)自身的經(jīng)濟(jì)利益依然是其所有活動的目標(biāo)。行政管理市場化的過程總是通過行政管理市場化過程實現(xiàn)，而行政管理市場化過程中，并非所有的情況下都可實現(xiàn)經(jīng)營者與消費(fèi)者雙贏。因此，市場主體完成有可能基于自身的利益需要而使消費(fèi)者（行政相對人）的利益受損。其次，行政管理市場化活動，市場主體的私權(quán)利必然與行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力進(jìn)行一定的綁定，當(dāng)市場主體行為與行政管理行為結(jié)合在一起，盡管市場主體行為的依據(jù)依然是權(quán)利，而非行政權(quán)力。但由于市場主體參與的是國家行政管理活動，市場主體往往會借助國家行政權(quán)力而濫用其權(quán)利，進(jìn)而形成壟斷。

四、行政管理市場化的反壟斷法之規(guī)制路徑

一般來講，行政管理市場化過程中，壟斷成為了一個伴生現(xiàn)象。從制度設(shè)計的角度來看，在看重市場對于行政管理正面作用的同時，必須著力解決壟斷問題。綜合分析壟斷的成因，應(yīng)從以下幾個方面預(yù)防與治理相關(guān)領(lǐng)域的壟斷問題。

（一）建立完善的合法性審查機(jī)制

現(xiàn)階段，如何保證行政管理過程的合法性已經(jīng)成為相關(guān)部門必須關(guān)注的問題。尤其是黨的十八屆四中全會審議并通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，確定了依法治國的總目標(biāo)。依法治國要求行政主體在行政管理的過程中，無論從制度的設(shè)計還是具體方案的執(zhí)行，首先需要保證其行為的合法性。相對于行政主體的其他行為，行政管理市場化過程中重點需要審查的則是是否符合《反壟斷法》的要求。

對行政管理市場化制度設(shè)計的合法化審查應(yīng)是適用該制度的前提條件。合法性審查既包括行政管理市場化之前的合法性審查，也包括對行政管理市場化過程中的合法性審查。審查的重點應(yīng)該為行政管理市場化過程中是否競爭是充分的，是否作為行政相對人的消費(fèi)者權(quán)益得到了充分的保護(hù)，是否存在侵犯其利益的行為。須要特別指出的是，現(xiàn)階段實現(xiàn)對行政管理市場化的合法性審查必須有相配套的機(jī)制予以保障，建立各級行政主體的法律顧問制度，由法律顧問提供專業(yè)化保障不失為一種有效途徑。

（二）對經(jīng)營者的制約及消費(fèi)者的保護(hù)

行政管理市場化首先需要解決的問題就是壟斷化問題，即必須避免作為行政管理參與者的經(jīng)營者在參與行政管理過程中出現(xiàn)壟斷化狀態(tài)。因此，無論是在經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域時，還是確定經(jīng)營者主體過程中，須以保持相關(guān)領(lǐng)域的競爭性作為前提條件。

1.應(yīng)以行政主體采購為經(jīng)營者進(jìn)入行政管理活動的基本路徑

行政管理市場化過程中，經(jīng)營者參與其中，往往是因其經(jīng)營活動與行政管理存在一定的相關(guān)度。例如交通行政管理部門的交通罰款就是收繳行為，之所以可委托銀行進(jìn)行是因為銀行的業(yè)務(wù)之一為經(jīng)營貨幣的代收業(yè)務(wù)。同時，銀行業(yè)務(wù)的實名制，為交通罰款的收繳與銀行業(yè)務(wù)直接對接，所需要作的工作僅為將交通行政管理部門的數(shù)據(jù)與銀行的數(shù)據(jù)進(jìn)行對接，即可完成交通罰款的收繳工作。在此過程中，銀行受行政主體委托完成相關(guān)款項的收繳工作。銀行通過其日常業(yè)務(wù)完成了交通行政管理部門與駕駛員之間的資金流轉(zhuǎn)。[7]由此過程可知，銀行為交通行政管理部門與駕駛員提供了支付平臺，扮演了支付中介的角色，從性質(zhì)上前，銀行為二者提供了金融服務(wù)。但眾所周知，可提供支付中介服務(wù)的銀行不只工商銀行一家。作為行政主體的交通行政管理部門應(yīng)將參與行政管理市場化作為行政主體采購的內(nèi)容，通過競爭性合同締結(jié)方式，最終確定提供金融服務(wù)的銀行。除此之外，從保證競爭性的角度看，交通行政管理部門應(yīng)確定一家以上的銀行參與此活動，而不能僅指定其中的一家，進(jìn)而形成壟斷狀態(tài)。

2.加強(qiáng)對經(jīng)營者經(jīng)營行為的合法性審查

在對經(jīng)營者進(jìn)入行政管理過程進(jìn)行反壟斷控制外，相關(guān)行政管理部門必須對經(jīng)營者的相關(guān)經(jīng)營行為的合法性進(jìn)行審查與監(jiān)督，防止經(jīng)營者濫用其參與資格侵害作為消費(fèi)者的行政相對人利益。[8]以牡丹交通卡為例，兼具駕駛員與金融消費(fèi)者雙重身份的消費(fèi)者，由于其無法在與工商銀行進(jìn)行相關(guān)業(yè)務(wù)中進(jìn)行選擇，致使利益受損，具體情況是工商銀行作為參與行政管理過程的經(jīng)營者，利用其受委托收繳罰款的身份發(fā)行信用卡，變象剝奪了駕駛員作為金融消費(fèi)者的選擇權(quán)，使作為消費(fèi)者的行政相對人無法依托金融消費(fèi)者身份實現(xiàn)自由選擇金融產(chǎn)品，工商銀行形成事實上濫用市場支配地位的情況。

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