謝一鳴，汪少飛

（黃山市屯溪區(qū)人民檢察院，安徽 黃山 245000）

指定居所監(jiān)視居住具體適用與完善

謝一鳴，汪少飛

（黃山市屯溪區(qū)人民檢察院，安徽 黃山 245000）

新刑事訴訟法保留并完善了監(jiān)視居住制度，將其定位于減少羈押的替代措施，新增了指定居所監(jiān)視居住，明確了其適用條件和程序，有其存在的價(jià)值和合理性。但是，由于指定居所監(jiān)視居住相配套的法律、司法解釋不完善，實(shí)踐中對具體問題理解適用不一，也存在法律規(guī)定模糊、執(zhí)行難度大、變相羈押等問題。如何完善指定居所監(jiān)視居住制度，防止權(quán)力濫用，在打擊犯罪與保障人權(quán)之間保持平衡，是立法和司法實(shí)踐不容忽視的重大問題。

指定居所；監(jiān)視居住；法律適用；問題；完善

監(jiān)視居住作為我國刑事訴訟法中五種刑事強(qiáng)制措施之一，是一項(xiàng)具有中國特色的制度。由于監(jiān)視居住存在執(zhí)行難、變相羈押等問題，司法實(shí)踐中適用率很低，存在邊緣化傾向。雖新刑訴法第72條至第77條將監(jiān)視居住的適用條件、適用內(nèi)容、法律后果等做了細(xì)化，但仍存在諸多缺陷。本文擬對新刑訴法第73條新設(shè)的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三種特殊型指定監(jiān)視居住情形進(jìn)行思考，以期對該制度的完善有所裨益。

一、立法背景與必要性

刑事訴訟立法是以實(shí)現(xiàn)刑事司法公正為目的，平衡國家司法權(quán)與犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人人權(quán)的產(chǎn)物。指定居所監(jiān)視居住的產(chǎn)生，有其特殊的背景。首先，新刑訴法完善監(jiān)視居住強(qiáng)制措施，其出發(fā)點(diǎn)是為了減少拘留、逮捕，將其定位于減少羈押的替代措施。由于監(jiān)視居住與取保候?qū)徳谙拗迫松碜杂傻某潭?、?zhí)行的方式等方面不同，法律規(guī)定不同的適用條件亦理所當(dāng)然。其次，針對一些采用普通監(jiān)視居住可能有礙偵查的特殊案件，如特別重大賄賂犯罪案件，借鑒了《行政監(jiān)察法》第20條關(guān)于“二指”的規(guī)定。因?yàn)椤皟芍浮?、“雙規(guī)”在實(shí)踐中往往成為變相拘禁，進(jìn)而被指“違憲”。再次，為了正確適用指定居所監(jiān)視居住，防止權(quán)力濫用，立法機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)了一系列的控制措施，在指定居所的地點(diǎn)選擇、適用的范圍、審批程序、權(quán)力的控制等方面均做了具體規(guī)定。

自新增指定居所監(jiān)視居住制度實(shí)施以來，社會各方頗多議論。批評者大多認(rèn)為本次修改可能把過去不規(guī)范甚至非法的情況合法化，給刑訊逼供提供場所與條件，從而使立法旨在防范刑訊逼供和排除非法證據(jù)的一切努力化為烏有。筆者認(rèn)為，批評者的擔(dān)心是可以理解的，但指定居所監(jiān)視居住作為一種新生制度確有其存在的必要性。

首先，它可降低我國的羈押率，充分體現(xiàn)人權(quán)保障理念。對符合逮捕條件本應(yīng)予以逮捕的被追訴人，出于人道考慮，改為監(jiān)視居住，減少了逮捕措施的適用，可降低羈押率。同時，對于在住處執(zhí)行監(jiān)視居住有人身危險(xiǎn)的犯罪嫌疑人、被告人，為保障其人身安全，適用指定居所監(jiān)視居住，也彰顯了人權(quán)保障的功能。[1]

其次，它具有制度銜接功能，完善了我國強(qiáng)制措施種類。指定監(jiān)視居住在刑事強(qiáng)制措施體系中具有過渡銜接功能，這符合刑事強(qiáng)制措施的比例原則。指定居所監(jiān)視居住作為監(jiān)視居住的一種特殊類型，可適用比較復(fù)雜的犯罪案件，如危害國家安全犯罪案件、重大賄賂犯罪案件等，對那些既不適宜用逮捕措施，又不宜采用取保候?qū)彺胧┑耐鈬?、無國籍人，采取指定居所監(jiān)視居住就比較合適。

再次，它具有程序保障功能，可保障訴訟的順利進(jìn)行。指定居所監(jiān)視居住以是否“可能有礙偵查”為適用標(biāo)準(zhǔn)，即只要被追訴人存在阻礙偵查的威脅——可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證、串供、引起同案犯逃避偵查等，均可適用，從而保障了刑事訴訟的順利進(jìn)行。如危害國家安全犯罪，該類案件往往涉及國家秘密或犯罪主體較為特殊，如果對犯罪嫌疑人予以逮捕，并關(guān)押在人員集中的羈押場所，顯然不太合適。又如特別重大賄賂犯罪，這類犯罪多為一對一的高隱蔽性犯罪，在實(shí)踐中，這類犯罪取證難，社會關(guān)系復(fù)雜，犯罪嫌疑人往往會利用一切可以利用的人脈關(guān)系來干擾辦案，故在犯罪事實(shí)尚未查清時，對犯罪嫌疑人適用指定居所監(jiān)視居住更有利于案件的偵破。

二、司法實(shí)踐中的具體適用

新刑訟法新增指定居所監(jiān)視居住，立法初衷是好的，但如何在司法實(shí)踐中正確適用，從而不違背立法原意，是擺在廣大司法者面前的現(xiàn)實(shí)問題。

（一）適用的條件

關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的適用條件，不少學(xué)者認(rèn)為指定居所監(jiān)視居住的出臺是 “風(fēng)險(xiǎn)立案”的依據(jù)，因而認(rèn)為其適用不需要符合逮捕條件。筆者認(rèn)為，對刑訴法第73條的解讀應(yīng)當(dāng)建立在第72條關(guān)于監(jiān)視居住適用條件的基礎(chǔ)上，即監(jiān)視居住是在符合逮捕條件的前提下而適用的強(qiáng)制措施。

根據(jù)《刑事訴訟法》第72條、第73條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的適用應(yīng)具備前提條件、選擇性條件和特別條件。只有同時具備三部分條件，才可以適用。

第一，前提條件。前提條件是指符合逮捕條件，逮捕須具備有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)、可能判處有期徒刑以上刑罰、采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐股鐣ｋU(xiǎn)性發(fā)生三個條件。由于監(jiān)視居住具有羈押替代功能，所以，具備逮捕條件應(yīng)作為適用監(jiān)視居住的前提條件。

第二，選擇性條件。刑事訴訟法第72條規(guī)定了六項(xiàng)選擇性條件：（1）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；（2）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（4）因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；（5）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的；（6）符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的。適用監(jiān)視居住至少符合上述六項(xiàng)條件之一，才有可能。

第三，特別條件。刑事訴訟法第73條第1款規(guī)定 “……對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行?！?/p>

因此，適用指定居所監(jiān)視居住除必須符合逮捕這一前提條件和六項(xiàng)選擇性條件之一外，還必須同時符合上述三種特殊類罪、在行為人住處執(zhí)行可能有礙偵查及經(jīng)上級檢察院和公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并排除了在專門辦案場所、羈押場所執(zhí)行后才可適用。

（二）適用的罪名

指定居所監(jiān)視居住僅僅適用于 “涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”三類犯罪。對于“涉嫌危害國家安全犯罪”的范圍并無分歧，應(yīng)包括《刑法》分則第一章危害國家安全犯罪中的12項(xiàng)全部罪名。對于“恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”的范圍，現(xiàn)實(shí)中理解不一。

根據(jù) 《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實(shí)施上述活動的行為。因此恐怖活動犯罪不僅指我國《刑法》分則中帶有恐怖字樣的罪名，如“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪（第120條）”、“資助恐怖活動罪（第120條）”、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（第291條）”，還應(yīng)包括所有以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的犯罪，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實(shí)施上述活動的犯罪。

需要特別說明的是，根據(jù)上述《決定》第4條，某一犯罪是否屬于恐怖活動犯罪，應(yīng)由國家反恐怖工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)認(rèn)定，地方各級偵查機(jī)關(guān)不得擅自認(rèn)定，從而濫用指定居所監(jiān)視居住。

根據(jù)我國 《刑法》分則第八章貪污賄賂犯罪規(guī)定，賄賂犯罪應(yīng)包括第385條至第393條共七項(xiàng)罪名，即：受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪。從規(guī)定指定居所監(jiān)視居住的立法原意來看，應(yīng)把 《刑法》分則第三章破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第163條至第164條的非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、公共組織官員行賄罪三種商業(yè)賄賂犯罪排除在外。需要特別說明的是，對于與賄賂案件具有同種性質(zhì)的貪污犯罪，除非同時涉及特別重大賄賂犯罪，否則不能適用指定居所監(jiān)視居住。

（三）“有礙偵查”的理解

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的規(guī)定，“有礙偵查”主要是指可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供；自殘、自殺或者逃跑；可能導(dǎo)致同案犯逃避偵查；犯罪嫌疑人、被告人在住處執(zhí)行監(jiān)視居住有人身危險(xiǎn)；犯罪嫌疑人、被告人的家屬或者所在單位人員與犯罪有牽連；可能對舉報(bào)人、控告人、證人等實(shí)施打擊報(bào)復(fù)。因此對于指定居所監(jiān)視居住的適用不以其是否具有固定住處為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是取決于“是否有礙偵查”。即，指定居所監(jiān)視居住僅為滿足保障偵查之需要，因此只能適用于偵查階段，在審查起訴階段和審判階段都不得適用。

當(dāng)然，屬于這三類案件之一，并不是必須采用指定居所監(jiān)視居住。只有當(dāng)這三類案件中對犯罪嫌疑人在住處執(zhí)行監(jiān)視居住確實(shí)有礙偵查時，才可以適用。需要提醒的是，由于指定居所監(jiān)視居住對于案件的順利辦理有眾多益處，且“可能有礙偵查的”判斷等存在很大彈性，司法實(shí)踐中可能會出現(xiàn)將指定居所監(jiān)視居住作為“擴(kuò)大戰(zhàn)果”的一種偵查手段，去收集證明犯罪數(shù)額更多的證據(jù)，從而與“以捕代偵”沒有區(qū)別，這顯然是對指定居所監(jiān)視居住的濫用。[2]

三、指定居所監(jiān)視居住存在的問題

縱使刑事訴訟法對指定居所監(jiān)視居住做了較為完善的規(guī)定，刑事訴訟規(guī)則也對其相關(guān)問題做了細(xì)化，但仍有一些問題值得探討。主要分為兩種：一是立法規(guī)定本身可能存在的問題，即立法規(guī)定的可商榷之處；二是立法規(guī)定的模糊或未規(guī)定而存在的問題，即立法規(guī)定的不清晰之處。

（一）立法規(guī)定的可商榷之處

本部分的問題主要是立法的規(guī)定，存在與司法實(shí)踐難以銜接或適用的問題，某些條文本身存在進(jìn)一步斟酌的空間。

1.執(zhí)行主體的問題

刑事訴訟法第72條第2款規(guī)定：“監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！笨梢?，公安機(jī)關(guān)應(yīng)是監(jiān)視居住的唯一執(zhí)行機(jī)關(guān)，人民檢察院沒有監(jiān)視居住的執(zhí)行權(quán)。當(dāng)然，立法者這樣規(guī)定有其自身的道理，即為了實(shí)現(xiàn)監(jiān)視居住決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)的分離，從而防止監(jiān)視居住的濫用。[3]然而，實(shí)踐中常常出現(xiàn)執(zhí)行主體錯位的情況。一是公安機(jī)關(guān)受警力和經(jīng)費(fèi)的限制，加之對犯罪嫌疑人、被告人適用指定居所監(jiān)視居住存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，公安機(jī)關(guān)并不希望自身為其他機(jī)關(guān)的案件而耗費(fèi)大量的警力、物力且承擔(dān)較高的風(fēng)險(xiǎn)。二是檢察機(jī)關(guān)的自偵案件，尤其是特別重大賄賂犯罪案件在偵查階段對保密性的要求較高，將犯罪嫌疑人、被告人“轉(zhuǎn)手”給公安機(jī)關(guān)不利于案件的保密；而且該類案件往往具有較強(qiáng)的時效性和緊迫性，公安機(jī)關(guān)一旦不能及時有效的執(zhí)行，會給接下來的案件偵查、起訴工作帶來極大不便且難以彌補(bǔ)，故檢察機(jī)關(guān)也更傾向于由自己執(zhí)行。三是檢察機(jī)關(guān)對賄賂犯罪的偵破戰(zhàn)線長、突破難，在偵查技巧上需要長時間的心理戰(zhàn)術(shù)，故而在偵查過程中，尤其是初查和突破階段，指定居所監(jiān)視居住已逐漸的成為更接近于是一種偵查手段而非單純的強(qiáng)制措施，這無疑都使得檢察機(jī)關(guān)希望自身能作為執(zhí)行主體之一。

2.特別重大賄賂犯罪的數(shù)額認(rèn)定問題

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(下文簡稱《規(guī)則》)第45條第2款規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于特別重大賄賂犯罪:（1）涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；（2）有重大社會影響的；（3）涉及國家重大利益的?！苯陙?，涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上的案件，大約占全部賄賂案件的10%，且案件大部分情節(jié)都比較惡劣，案情復(fù)雜、社會危害性和影響比較大，要案居多。筆者認(rèn)為，將立案時涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上作為特別重大賄賂犯罪案件的法定情形之一，是妥當(dāng)?shù)?。但是，將其作為適用指定居所監(jiān)視居住的標(biāo)準(zhǔn)這種“一刀切”的做法值得探討。由于我國東西部經(jīng)濟(jì)差距大，涉嫌50萬元以上的案件在經(jīng)濟(jì)落后的西部相對較少，但在發(fā)達(dá)的東部沿海地區(qū)則發(fā)案較多。以2012年各省檢察系統(tǒng)查辦的百萬元以上貪污賄賂大案為例，江蘇省為95件，北京市為77件，甘肅省則只有17件。因此，“一刀切”的做法，勢必造成中西部較為落后地區(qū)，尤其是西部基層檢察院，很少會有指定居所監(jiān)視居住的適用條件，從而造成不同地區(qū)檢察機(jī)關(guān)反賄賂犯罪事實(shí)上的執(zhí)法不平等問題。

3.必要性審查問題

《規(guī)則》第112條規(guī)定：“對于特別重大賄賂犯罪案件決定指定居所監(jiān)視居住的，人民檢察院偵查部門應(yīng)當(dāng)自決定指定居所監(jiān)視居住之日起每2個月對指定居所監(jiān)視居住的必要性進(jìn)行審查，沒有必要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住或者案件已經(jīng)辦結(jié)的，應(yīng)當(dāng)解除指定居所監(jiān)視居住或者變更強(qiáng)制措施。”應(yīng)該說，最高檢借鑒羈押必要性審查制度而作此創(chuàng)新規(guī)定，對于保障犯罪嫌疑人的權(quán)益具有積極意義。然而，對特別重大賄賂犯罪適用指定居所監(jiān)視居住的必要性審查主體為辦案部門自身，這值得商榷。因?yàn)檫@種審查是一種自我監(jiān)督，監(jiān)督效果十分有限無疑，還會導(dǎo)致該項(xiàng)機(jī)制形同虛設(shè)。此外，《規(guī)則》規(guī)定，偵查部門每2個月對指定居所監(jiān)視居住的必要性進(jìn)行審查，亦實(shí)無意義。雖然法律規(guī)定監(jiān)視居住的最長期限為6個月，但從實(shí)踐看，由于“有礙偵查”的情形不可能長時間存在，很少有指定居所監(jiān)視居住持續(xù)到2個月以上的。以2013年桂林市檢察機(jī)關(guān)為例，全年辦理特別重大賄賂案件適用指定居所監(jiān)視居住的共4件4人，適用時間最短的為9天，最長的為28天，另兩案適用時間分別為16天、22天。[4]因此，《規(guī)則》以2個月為限，對適用指定居所監(jiān)視居住進(jìn)行必要性審查，將會失去該制度應(yīng)有的監(jiān)督功能。

（二）立法規(guī)定的不清晰之處

立法（包括司法解釋）對某些問題未做規(guī)定，或規(guī)定模糊，導(dǎo)致缺乏可操作性，從而在適用中存在問題。

1.執(zhí)行場所的選擇問題

刑事訴訟法修改前，指定居所監(jiān)視居住大多在辦案機(jī)關(guān)的辦公場所、培訓(xùn)中心內(nèi)或者在某個相對固定的賓館中相對固定的樓層和房間執(zhí)行，在這些地方執(zhí)行監(jiān)視居住自然方便。但《刑事訴訟法》及《規(guī)則》排除了在看守所、拘留所、監(jiān)獄等羈押、監(jiān)管場所以及留置室、訊問室等專門的辦案場所、辦公區(qū)域執(zhí)行的情況。目前，指定居所監(jiān)視居住大多選擇在各方面條件比較好的招待所或賓館里執(zhí)行，如筆者所在的基層檢察院，今年上半年對因涉嫌賄賂的犯罪數(shù)額在50萬元以上，情節(jié)惡劣的3人采取指定居所監(jiān)視居住，都是在一個固定的賓館中進(jìn)行的。指定的居所，應(yīng)該能在保證辦案安全的情況下，滿足具備正常的生活休息條件，同時便于監(jiān)視與管理。為了保障犯罪嫌疑人的人身安全和防止逃跑，必然要對居所進(jìn)行安全化改造。一旦對指定的居所進(jìn)行了軟包化裝修、與周圍環(huán)境隔絕化處理等安全化改造后，該指定居所從實(shí)質(zhì)上來看已經(jīng)與專門的辦案場所沒有了太大區(qū)別。雖然法律將看守所、拘留所、監(jiān)獄、留置室、訊問室以及辦公辦案區(qū)域等排除在了指定的居所地點(diǎn)之外，但指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行場所到底在哪，立法并未具體規(guī)定，確實(shí)給偵查機(jī)關(guān)留下了較大的可操作空間。

2.向逮捕的轉(zhuǎn)化問題

刑事訴訟法第75條規(guī)定了監(jiān)視居住需遵守的規(guī)定，同時還規(guī)定，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。結(jié)合刑事訴訟法第72條規(guī)定適用監(jiān)視居住的選擇性條件來看，對于（1）至（4）項(xiàng)不適宜逮捕而指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，如果其嚴(yán)重違反了相關(guān)義務(wù)，一概予以逮捕，是否會違背強(qiáng)制措施訴訟保障的功能定位？是否會磨滅監(jiān)視居住制度羈押替代的角色定位和人性關(guān)懷？對于第（5）項(xiàng)由于本身案件中犯罪嫌疑人、被告人羈押期限屆滿，顯然逮捕的期限也已用盡，如何又能再予以逮捕而重新羈押？[5]

3.出現(xiàn)錯案是否適用國家賠償問題

《國家賠償法》第17條規(guī)定拘留、逮捕錯案犯罪嫌疑人可以申請國家賠償，那么，指定居所監(jiān)視居住錯案是否可以申請國家賠償？由于指定居所監(jiān)視居住同拘留、逮捕一樣，可以折抵刑期，且都是極大限度限制犯罪嫌疑人人身自由的強(qiáng)制措施?？梢?，指定居所監(jiān)視居住作為介于普通監(jiān)視居住和逮捕之間的“半羈押”強(qiáng)制措施，若被錯誤或不當(dāng)適用，受害人卻無權(quán)獲得賠償，顯然違背了人權(quán)保障和公平原則。

四、指定居所監(jiān)視居住的完善

指定居所監(jiān)視居住的應(yīng)運(yùn)而生，雖然在法學(xué)理論界引起了較大爭議，但我們?nèi)詰?yīng)理性的對待，既要看到其可能出現(xiàn)變相羈押的一面，也要看到其在打擊犯罪中的積極作用。在信仰法律的同時，要不斷完善法律。我們現(xiàn)在要做的就是完善指定居所監(jiān)視居住制度，從而盡量避免問題的出現(xiàn)。

（一）關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行主體

由于法律明確規(guī)定，監(jiān)視居住的執(zhí)行主體為公安機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)在對特別重大賄賂犯罪案件適用指定居所監(jiān)視居住時，只能交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。這種“絕對式”的規(guī)定將會導(dǎo)致兩個問題：一是執(zhí)行難。因?yàn)橹付ň铀O(jiān)視居住期限相對比較長，需要警力多，這與當(dāng)前公安機(jī)關(guān)，尤其是基層公安民警工作任務(wù)重，警力不足的現(xiàn)狀存在明顯沖突。二是泄密風(fēng)險(xiǎn)增大。由于特別重大賄賂犯罪案件嫌疑人身份的特殊性，且該類案件大多數(shù)在偵查初期，需要高度的保密，減少知悉范圍是極其必要的。將案件完全交由非偵查主體的公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，泄密的風(fēng)險(xiǎn)無疑將會增大。筆者建議，應(yīng)擴(kuò)大指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行主體，將檢察機(jī)關(guān)的法警等納入執(zhí)行主體。具體而言，應(yīng)由辦案的檢察機(jī)關(guān)司法警察自行執(zhí)行為主，公安機(jī)關(guān)予以配合。對于辦案檢察機(jī)關(guān)本身警力不足，則可以考慮市一級檢察機(jī)關(guān)從全市檢察機(jī)關(guān)調(diào)配警力，這樣既解決了現(xiàn)實(shí)中公安機(jī)關(guān)存在的警力不足、執(zhí)行不到位等問題，又符合現(xiàn)階段我國的現(xiàn)實(shí)情況。

（二）關(guān)于特別重大賄賂犯罪數(shù)額認(rèn)定及必要性審查

《規(guī)則》將50萬元以上定為特別重大賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為顯然不妥。刑事訴訟法新增指定居所監(jiān)視居住的目的是加大反腐的力度，而 《規(guī)則》對特別重大賄賂犯罪數(shù)額的限制卻降低了適用的效率，與立法宗旨不免存在偏差。因此，建議修改《規(guī)則》關(guān)于特別重大賄賂犯罪的數(shù)額規(guī)定，將特別重大賄賂案件的涉案金額規(guī)定20－50萬元以上這一幅度比較適宜。同時，各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）檢察院在該幅度內(nèi)確定具體數(shù)額作為本地特別重大賄賂犯罪標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高檢備案，從而解決因“一刀切”帶來的執(zhí)法問題。[6]關(guān)于必要性審查問題，筆者建議，應(yīng)借鑒對特別重大賄賂犯罪案件適用上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)規(guī)定，也應(yīng)由上級檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門審查。同時建議，公安機(jī)關(guān)對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪適用指定居所監(jiān)視居住，也應(yīng)由上級公安機(jī)關(guān)進(jìn)行必要性審查，并將必要性審查時限定為每1個月1次為宜。需要指出的是，對于特別重大賄賂犯罪案件適用指定居所監(jiān)視居住，《規(guī)則》僅規(guī)定涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上（筆者仍以現(xiàn)有法律為依據(jù)），并未規(guī)定是立案數(shù)額還是有證據(jù)查實(shí)后的數(shù)額為依據(jù)。實(shí)踐中，常出現(xiàn)立案時涉案金額達(dá)到50萬元，但隨后發(fā)現(xiàn)不足50萬元，甚至只有10余萬元，在此種情況下，仍采取指定居所監(jiān)視居住措施，無疑與立法相悖。因此，對特別重大賄賂犯罪采取指定居所監(jiān)視居住措施時，以已查證的涉案金額為依據(jù)較為科學(xué)。

（三）關(guān)于指定居所監(jiān)視居住場所的選擇

對于指定居所監(jiān)視居住場所的選擇，我們可借鑒英國的保釋公寓制度。在英國附條件保釋制度中，沒有固定住所或被控罪行與住所有聯(lián)系的被保釋者，會被要求住進(jìn)保釋寓所，并且會在食宿、工作以及醫(yī)療條件方面獲得幫助。這種保釋寓所，其實(shí)是一種專門化的保釋居住場所，既能夠防止羈押、保障人權(quán)，又能夠?qū)嵭屑谢芾恚?jié)約司法資源。筆者認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行地點(diǎn)的選擇，既要考慮被監(jiān)視居住人權(quán)利的保護(hù)和人身安全，又要兼顧司法成本和資源的合理分配。各地應(yīng)按具體情況分別采取不同的措施：各地公檢法機(jī)關(guān)可以先對本單位執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，對于那些指定居所監(jiān)視居住適用率較高的地區(qū)，可以采取一次性投入方式，由當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)建立監(jiān)視居住賓館并進(jìn)行管理。在使用監(jiān)視居住賓館時，偵查機(jī)關(guān)必須支付一定費(fèi)用；對于那些指定居所監(jiān)視居住適用率較低的地區(qū)，可以采取分散化投入方式，即在臨時租用的賓館房間或特定公共場所執(zhí)行。

需要強(qiáng)調(diào)的是，法律規(guī)定的是不能在“專門”的辦案場所，并未規(guī)定不能在“固定”的辦案場所。如果將指定居所監(jiān)視居住的場所固定在某處，就等于專門的辦案場所，那么將變得無法執(zhí)行。因?yàn)榕R時場所不具備安裝電子監(jiān)控設(shè)施的條件，且考慮到司法成本，適用指定居所監(jiān)視居住，不可能每次都換個地方。當(dāng)然，要防止將指定居所的集中化演變成羈押化。立法機(jī)關(guān)正是擔(dān)心演變成變相羈押，從而做了執(zhí)行場所的排除性規(guī)定。

（四）關(guān)于指定居所監(jiān)視居住向逮捕的轉(zhuǎn)化

文章第三部分已經(jīng)指出了指定居所監(jiān)視居住期間嚴(yán)重違規(guī)向逮捕轉(zhuǎn)化存在的問題。雖然實(shí)踐中危害國家安全犯罪案件和恐怖活動犯罪案件相對少，對特別重大賄賂犯罪案件嫌疑人逮捕需要經(jīng)過上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等繁瑣程序，且適用指定居所監(jiān)視居住存在眾多益處而可能出現(xiàn)真正轉(zhuǎn)為逮捕措施不多的情況，但我們?nèi)詰?yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格的轉(zhuǎn)化條件。針對指定居所監(jiān)視居住在執(zhí)行期間犯罪嫌疑人嚴(yán)重違反規(guī)定的轉(zhuǎn)化問題，筆者認(rèn)為，首先，對“不適宜逮捕而監(jiān)視居住”的犯罪嫌疑人要嚴(yán)格控制再次向逮捕轉(zhuǎn)化的適用。“不適宜逮捕”的情況由于特殊原因本來就不宜羈押，逮捕會讓制度的人性關(guān)懷消失殆盡。對于某些已經(jīng)無法干擾偵查取證的情況下，再次轉(zhuǎn)為逮捕實(shí)無必要，只需要加大監(jiān)視力度，防止犯罪嫌疑人逃跑即可。其次，對因羈押期限屆滿而監(jiān)視居住的情形，也不得再向逮捕轉(zhuǎn)化。因?yàn)樵俅未洞嬖诙瘟b押從而導(dǎo)致對犯罪嫌疑人超期羈押。此種情形，對于被監(jiān)視居住人嚴(yán)重違反了相關(guān)義務(wù)，只能對其增強(qiáng)監(jiān)視強(qiáng)度，如采用直接監(jiān)視方式，將不定期檢查監(jiān)視方式改為24小時不間斷監(jiān)視等。

（五）相關(guān)配套法律的完善

1.完善國家賠償法。如前所述，從維護(hù)法制統(tǒng)一和公平的角度，建議盡早修改《國家賠償法》。一是對無犯罪事實(shí)或因證據(jù)不足等撤案、撤訴或宣告無罪的犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所監(jiān)視居住措施的，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得賠償，決定或批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償；二是對有犯罪事實(shí)的，因法定情節(jié)作出撤案、不起訴、免于刑事處罰，或者采取指定居所監(jiān)視居住措施不當(dāng)?shù)?，不?yīng)納入國家賠償?shù)姆懂?。在國家賠償法修改之前，建議最高權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)《立法法》之規(guī)定作出立法解釋。[7]

2.完善刑法。盡管指定監(jiān)視居住對人身自由的控制強(qiáng)度不及羈押，但在控制時間上卻長于常態(tài)羈押，適用期限可以長達(dá)6個月。這可以折抵6個月的管制、3個月的拘役或3個月的有期徒刑刑期，已經(jīng)長于一般的逮捕羈押期限（通常為2-3個月），并且指定居所監(jiān)視居住只是需內(nèi)部報(bào)請上一級公安機(jī)關(guān)或檢察院批準(zhǔn)，加之很多相應(yīng)配套措施跟不上，在指定居所內(nèi)進(jìn)行的偵查活動比法定羈押場所更具有“便利性”?；诖?，指定居所監(jiān)視居住極有可能成為偵查機(jī)關(guān)欲規(guī)避逮捕所存在的諸多法律限制與不便時的投機(jī)選擇。筆者建議，根據(jù)現(xiàn)實(shí)中指定居所監(jiān)視居住的適用情況，期限以4個月以內(nèi)為宜，區(qū)別于普通監(jiān)視居住。此外，為了保證立法的統(tǒng)一性和避免立法錯位，建議將新刑訴法第74條規(guī)定的指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定納入 《刑法》總則中加以規(guī)定。

任何一項(xiàng)制度的變革必須從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，以實(shí)踐和需要為關(guān)注中心。可以預(yù)見，由于條文內(nèi)容的粗疏和司法實(shí)踐的偏向，指定居所監(jiān)視居住的適用仍會存在較大的彈性空間，而這又極有可能會引發(fā)實(shí)踐操作中的諸多問題。如何對指定居所監(jiān)視居住進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)制，避免其濫用，以實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡，仍是當(dāng)下和將來不容忽視的重大問題。本文以三類特殊型指定居所監(jiān)視居住入手，做上述思考，期待在實(shí)踐中檢驗(yàn)此規(guī)定的可行性。

[1]李建明.適用監(jiān)視居住措施的合法性與公正性[J].法學(xué)論壇，2012(3):17.

[2]熊紅文.檢察機(jī)關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住問題探討[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào),2014(2):86.

[3]汪建成,胡星昊.論監(jiān)視居住制度的司法完善[J].中國刑事法雜志,2013(6):58-64.

[4]鄒定華,蔡春生.2013年桂林市檢察機(jī)關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的調(diào)查報(bào)告[J].中國刑事法雜志,2014(1):128.

[5]李鐘,劉浪.監(jiān)視居住制度評析[J].法學(xué)雜志，2012(1):16.

[6]張兆松.論指定居所監(jiān)視居住適用中的若干爭議問題[J].法治研究，2014(1):110-114.

[7]尹吉.指定居所監(jiān)視居住的法律適用研究[J].訴訟理論，2012(6):65.

On Legal Application and Perfection of Surveillance of Residence in Designated Place

Xie Yiming,Wang Shaofei
(The People’s Procuratorate of Tunxi District of Huangshan City,Huangshan Anhui 245000)

The new criminal procedural law keeps and improves the system of the residential surveillance,and recognizes it as the alternative measures to reduce custody.Meanwhile,surveillance of residence in designated place has been added,made clear its applicable conditions and procedures,which has the existence and rationality value.However,due to lack of related law and judicial interpretations,in practice,there exist issues on ambiguous legal regulation,difficulties to perform,covert detention and other issues.How to improve the system of surveillance of residence in designated place,to prevent the abuse of power,and keep the balance between the crime and protecting human rights,it is the problems in legislative and judicial practice that we cannot ignored.

designated place;surveillance of residence;legal application;problems;perfection

DF73

A

1671-5101(2015)02-0028-06

（責(zé)任編輯：孫雯）

2014-12-09

謝一鳴（1967-），男，安徽祁門人，安徽省黃山市屯溪區(qū)人民檢察院副檢察長，大學(xué)本科學(xué)歷；汪少飛（1986-），男，安徽祁門人，安徽省黃山市屯溪區(qū)人民檢察院助理檢察員，法學(xué)碩士。