鄭曉宜

(華東政法大學 法律學院，上海 長寧 20042)

我國專家輔助人法律地位探析
——以民訴法司法解釋的規(guī)定為出發(fā)點

鄭曉宜

(華東政法大學 法律學院，上海 長寧 20042)

在科學技術(shù)以及工商業(yè)高度發(fā)達的今天，社會分工高度精細化，訴訟越來越多地涉及科學的、工業(yè)的、商業(yè)的專業(yè)性問題，這就催生了專家輔助人這一制度。但是自從產(chǎn)生這一制度以來，由于立法的規(guī)定簡單，訴訟中專家輔助人的法律地位如何確定在理論以及實務(wù)界存在模糊認識。2015年《民訴法司法解釋》規(guī)定將專家輔助人的意見視為當事人的陳述，初步明確了專家輔助人的法律地位，但仍然留存有進一步研究的空間。

專家輔助人；鑒定人；證人；輔佐人；當事人陳述

2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，我國最高司法機關(guān)提出了專家輔助人的概念，但是當時人們并沒有過多地關(guān)注這個制度。修訂后的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都明確規(guī)定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見，學界一般將這里的有專門知識的人稱為“專家輔助人”。

一、專家輔助人制度的建立及其產(chǎn)生的原因

專家輔助人制度在我國訴訟法律制度中被確立，有其產(chǎn)生的原因。隨著科學證據(jù)時代的到來，鑒定意見在案件證據(jù)中所占的比重越來越大，然而由于專業(yè)的限制，法官以及訴訟參與人沒有辦法準確了解相關(guān)知識，這必然導(dǎo)致出現(xiàn)“科學不得呈現(xiàn)給非科學家，并被非科學家評價”的尷尬局面[1]。在實際審判中，鑒定意見因其專業(yè)性在很多情況下成為不可推翻的證據(jù)，在法官心目中牢牢占據(jù)著重要地位。究其原因，主要在于我國的鑒定部門隸屬于司法機關(guān)，法官往往高度信任法定鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論[2]，因此難怪德國學者奧特馬·耀厄尼希都這樣感嘆：鑒定人太容易從法官的“助手”演變?yōu)榉ü俚摹爸魅恕绷?。為降低由此?dǎo)致法官對事實認定出現(xiàn)偏差的概率，我國民訴法第78條規(guī)定了鑒定人出庭作證制度：當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)。但是，如果鑒定人不出庭，而案件事實需要仰賴鑒定意見幫助認定，則當事人沒有其他的救濟途徑，只能根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定向法院申請重新鑒定，這就造成了我們審判實踐中重復(fù)鑒定現(xiàn)象的出現(xiàn)。這不僅導(dǎo)致了司法資源的浪費，而且在很大程度上不利于法院審判的權(quán)威。

為了更好地解決鑒定結(jié)論的科學性和鑒定意見的可采性，我國訴訟立法借鑒國外立法經(jīng)驗，建立了專家輔助人制度。

二、專家輔助人制度的現(xiàn)狀

為了讓鑒定意見走下科學神壇并被裁判者認識和采納，也能夠被訴訟參與人接受，我國立法者在民訴法和刑訴法中增加了專家輔助人這一制度。立法者僅僅用了一個法條規(guī)定了專家輔助人的功能，但對于專家輔助人的地位、意見的法律屬性、參加訴訟的法律程序等等都沒有涉及，這就不可避免地造成了理論和司法實踐中認識的混亂。

(一)對專家輔助人制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)

新修改的民訴法和刑訴法對于專家輔助人都只用了一個條文，而且都沒有涉及到專家輔助人的地位，僅僅在最新的民訴法的司法解釋中用一個條文規(guī)定將專家輔助人的意見視為當事人的陳述，沒有涉及到具體的操作程序。2009年12月23日最高人民法院“公布對網(wǎng)民31個意見建議答復(fù)情況”中卻公開承認中國已經(jīng)實行專家證人制度，即將專家輔助人視為專家證人；最高人民法院院長在介紹新司法解釋時明確指出：有專門知識的人所發(fā)表的意見不屬于證據(jù)材料的范疇，更不能作為定案的根據(jù)。有專門知識的人實際上是代表申請其出庭的一方就鑒定意見發(fā)表專業(yè)的質(zhì)證意見，應(yīng)當將其意見視為申請方的控訴意見或者辯護意見的組成部分。從上述表述中我們可以看出：雖然立法者對于專家輔助人的地位規(guī)定非?；\統(tǒng)，但是有一點可以明確，即立法者并不認為專家輔助人提出的意見等同于鑒定意見。但是在刑訴法第192條第4款中卻這樣規(guī)定：第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定；又如刑訴法的最高院解釋第184條中將鑒定人與專家輔助人并列適用同樣的規(guī)定。上述不同的法律規(guī)定造成這樣的一種矛盾現(xiàn)象：一方面，立法者試圖將專家輔助人和鑒定人區(qū)分開來，認為專家輔助人只是協(xié)助的地位，它本身并不是一種法定的獨立的證據(jù)；另一方面，立法者又在法條中規(guī)定將專家輔助人和鑒定人適用同樣的規(guī)定，在一定程度將兩者等同。專家輔助人的地位決定了其權(quán)利義務(wù)的分配以及意見的法律屬性，立法上的規(guī)定不一就導(dǎo)致了運用上的混亂。

(二)專家輔助人運用率低

最近涉及專家輔助人的案例最為轟動的就是復(fù)旦投毒案以及瓊瑤訴于正案。在瓊瑤案中，瓊瑤方的專家輔助人汪海林也曾說過：“道義層面該表達的觀點我已經(jīng)表達了很多，這個案件背后涉及的利益各方太復(fù)雜?！倍彝艉Ａ滞嘎读俗约毫私獾男畔ⅲ罕桓娣皆?jīng)遍請圈內(nèi)編劇，但圈內(nèi)無人應(yīng)承，于正一方還一度找了編劇圈外的人士替代，但被法庭否決了。在專家輔助人的立場上看，出庭是對鑒定人作出的鑒定意見提出意見，是挑鑒定意見的“錯”，是“得罪同行的活兒”，所以專家輔助人不愿出庭，不愿得罪同行[3]；在法官的立場上看，法律對于專家輔助人并沒有詳盡地進行規(guī)定，導(dǎo)致法官在實際運用過程中不知道如何判定相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，因此他們往往不會運用這項制度；在當事人的立場上看，一方面，由于法官在庭上不會主動告訴當事人這項權(quán)利，很多當事人并不知道，另一方面，專家輔助人的費用過高通常難以負擔。

三、專家輔助人法律地位的定位與評價

專家輔助人的法律地位的準確界定是合理配置權(quán)利和義務(wù)的前提，只有對此問題作出回應(yīng)，我們才能更好地配置相應(yīng)的程序規(guī)則，從而進一步發(fā)揮其在庭審中的作用。

(一)專家輔助人與其他相關(guān)概念的區(qū)別

1.專家輔助人與證人

證人證言作為一種法定的證據(jù)種類，它有屬于自己特殊的含義。首先，證人具有不可代替性，證人必須是通過自己的親身感知得知案件事實，若證人陳述并非自己親身經(jīng)歷之事實而僅僅是轉(zhuǎn)述他人之言論的，依據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，不能作為證據(jù)，因此證人是獨一無二的；而專家輔助人知曉案件情況是通過一系列的案卷材料以及他人的陳述，并非是自己親身感知。其次，證人獲取案件情況是在案件發(fā)生過程中，而不像專家輔助人是在進入訴訟程序之后。最后，證人證言內(nèi)容具有特定性[4]，他只能描述自己親身感知的事實，而不能對所感知的事實作出分析、推斷或者結(jié)論；專家輔助人進入訴訟的主要功能就是對鑒定意見或者專業(yè)問題提出自己的意見。綜上所述，專家輔助人與證人有很明顯的區(qū)別。

有的學者還認為這是類似于英美法系的專家證人，主張在我國構(gòu)建類似的制度?？墒窃诠P者看來，這在我國行不通。首先，專家證人在本質(zhì)上仍然屬于證人；其次，專家證人是英美國家當事人對抗主義特定法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而我國是大陸法系國家，如果在鑒定人制度的前提下再增加一個專家證人制度，會顯得畫蛇添足，不符合法律規(guī)則創(chuàng)設(shè)的內(nèi)在邏輯。

2．專家輔助人與鑒定人

在實際生活中，鑒定人和專家輔助人在很多情況下是同行，在訴訟中的作用也主要都是對專業(yè)問題進行回答。二者雖然具有一定的相似性，但他們大致是對立多于聯(lián)合的關(guān)系，這種“鑒定人—專家輔助人”的二元專家意見制度，是鑒定制度從單一主體向復(fù)合多樣發(fā)展的過程，是基于司法實踐所做出的重大變革[5]。

依據(jù)法條的定義，專家輔助人的功能之一就是質(zhì)疑鑒定人出具的鑒定意見，也就是說，專家輔助人的存在是以鑒定人為前提的，沒有鑒定人就沒有專家輔助人，兩者并不在同一起點上。再者，鑒定人是大陸法系國家職權(quán)主義的產(chǎn)物，它產(chǎn)生的主要原因是為法官了解相關(guān)專業(yè)知識提供“助手”，因而對其有中立性要求；專家輔助人由當事人向人民法院申請，費用由一方當事人支付，在這樣的情況下我們要求專家輔助人像鑒定人那樣中立是不切實際的，我們只能要求專家輔助人服從于他的專業(yè)知識，不要顛倒是非黑白。

3.專家輔助人與獨立的訴訟參與人

訴訟參與人指的是參加訴訟活動，享有一定的訴訟權(quán)利，并承擔一定訴訟義務(wù)的除國家專門機關(guān)工作人員以外的人。訴訟參與人分為當事人和其他訴訟參與人，當事人是同案件有直接利害關(guān)系的人，其他訴訟參與人與案件沒有直接利害關(guān)系，是基于其他原因參加訴訟的人。因此有學者主張將專家輔助人歸為其他訴訟參與人這一類別中，與證人、鑒定人區(qū)別開來，甚至有的學者認為專家輔助人需要以鑒定意見的存在為前提，對鑒定意見有依附性，因此屬于較鑒定人及與鑒定人平行的證人、辯護人和訴訟代理人低一層級的下位訴訟參與人[6]。但是依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定：訴訟參與人是指當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。刑事訴訟法對訴訟參與人范圍的界定并不包括專家輔助人，如果將專家輔助人定位為訴訟參與人，將會造成立法上的混亂。

4.日本的輔佐人制度與我國的專家輔助人制度

日本的輔佐人是指隨同當事人、輔助參加人或者訴訟代理人在期日中一起出庭，并對這些人的陳述予以補充之人。《日本民事訴訟法》第60條規(guī)定：如果當事人或者他的訴訟代理人不及時地更正或者撤銷輔佐人的發(fā)言，則該輔佐人的陳述就將被視為是當事人或其訴訟代理人自己所做的陳述。這個規(guī)定與我們最新民訴法司法解釋的規(guī)定有著非常相似之處，故而大部分學者都將日本法中的輔佐人與我國的專家輔助人相比較。但是，在筆者看來，這兩者還是有所差別的。日本《刑事訴訟法》第412條規(guī)定：被告人的法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以隨時成為輔佐人。擔任輔佐人，應(yīng)當將其意旨在每一審級提出。輔佐人以不違反被告人明示的意思為限，可以進行被告人有權(quán)進行的訴訟行為。但本法有規(guī)定的，不在此限。從法條上看，輔佐人的范圍只包括與被告有親屬關(guān)系或者有監(jiān)護、保佐關(guān)系的人，并不是任意的人；輔佐人不需要委托，只需向法院書面呈報即可；輔佐人可以進行被告人有權(quán)進行的訴訟行為，在法庭上發(fā)表輔佐被告人的意見，但以不違反被告人明示的意思表示為限。顯然，日本刑訴中的輔佐人帶有一定的人身色彩，他或她可以補充當事人的陳述，權(quán)利也比我們的專家輔助人要大，與當事人有更強的依附性。因此，我們在借鑒日本的輔佐人制度的時候不可以盲目地照搬。

(二)司法解釋關(guān)于專家輔助人的定位

2015年最新的民訴法司法解釋第122條第2款規(guī)定：具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。這是自從民訴法和刑訴法出臺以來首次關(guān)于專家輔助人地位的規(guī)定，終于結(jié)束了因為兩大訴訟法沒有規(guī)定專家輔助人地位而造成的混亂局面。筆者認為：立法者選擇將專家輔助人發(fā)表的意見視為當事人陳述而不是鑒定意見或者專家證人，背后有其立法原因。鑒定人是大陸法系國家職權(quán)主義的產(chǎn)物，在我國，鑒定制度具有濃厚的職權(quán)主義色彩，鑒定機構(gòu)通常是不帶有盈利性質(zhì)的公立機構(gòu)，甚至有的直接設(shè)置在司法機關(guān)內(nèi)部，因此具有一元化、行政化的特征；在法官與鑒定人的關(guān)系上有固定化的趨勢，在沒有適當理由的情況下法官往往會采信鑒定結(jié)論，因此有人認為鑒定是司法權(quán)的延伸。這種帶有濃厚職權(quán)主義色彩的鑒定制度在現(xiàn)實中已經(jīng)帶來了一系列問題：首先，當事人由于缺乏必要的控制權(quán)，普遍對鑒定意見持懷疑態(tài)度，導(dǎo)致“重復(fù)鑒定”和“多頭鑒定”頻繁發(fā)生；其次，法官對鑒定意見的盲目采信無法確保鑒定意見的準確性與科學性，從而難以保證裁判的公正性，進而影響司法機關(guān)的權(quán)威性。在這樣的大背景下，如果再將專家輔助人定位為鑒定人，勢必會加劇鑒定人制度的不足，但是如果貿(mào)然就全盤引進對抗性極強的專家證人制度，既不符合法律傳統(tǒng)，也難以消解專家證人全面社會化帶來的高昂費用等社會問題。因此，立法者選擇立足于現(xiàn)有的鑒定制度，將專家輔助人發(fā)表的意見視為當事人陳述的制度設(shè)計具有合理性，能夠適當加強當事人的對抗能力，有利于協(xié)助法官對鑒定結(jié)論作出兼聽則明的判斷。

(三)對司法解釋關(guān)于專家輔助人定位的評析

如果按照現(xiàn)行的司法解釋將專家輔助人發(fā)表的意見完全視為當事人的陳述，也會帶來消極的影響。比如：專家輔助人的作用是就案件的專門性問題進行說明，但是如果雙方當事人各自尋找專家輔助人參加訴訟，不僅會造成訴訟時間的拖延，也會導(dǎo)致一定的混亂狀態(tài)。英美法系國家專家證人制度的負面作用日漸被人們所認識，其司法改革逐步呈現(xiàn)出放棄專家證人對抗格局的趨勢，盡可能減少專家證人的使用和數(shù)量，提倡使用中立的“單一聯(lián)合專家證人”[2]。因此，筆者認為，應(yīng)該按照專家輔助人的功能，使用兩分法將專家輔助人發(fā)表的意見進行區(qū)分，分別作為證言或視為當事人陳述。

首先，將專家輔助人的意見視為證人證言。作為證人的專家輔助人的主要作用，是對案件的專門性問題進行說明，即對一些普遍性的規(guī)則、慣例進行說明、解釋，從而幫助法官、雙方當事人理解、判斷專業(yè)性問題。我們并不需要將這類證人特殊化，發(fā)揮此作用的專家輔助人應(yīng)當適用一般關(guān)于證人的規(guī)定。之所以將這種情況下的專家輔助人視為證人，是因為這類問題往往在相關(guān)領(lǐng)域中的爭議不是很大，且專家輔助人具有較強的中立性。在社會高度分工的今天，案件中涉及的專業(yè)術(shù)語或者行業(yè)規(guī)范，雙方當事人或許不理解甚至會存在不同的意見，這時候就可以聘用專家輔助人，其發(fā)表的意見相當于證言，使用證人證言的一般規(guī)則。

其次，將專家輔助人發(fā)表的意見視為當事人陳述。為了保證鑒定意見的科學性與客觀性，當專家輔助人是就鑒定意見提出意見時，其主要作用是對鑒定意見進行質(zhì)證，由于專家輔助人此時并非直接對案件的證據(jù)材料或者相關(guān)術(shù)語發(fā)表意見，因此此時的專家輔助人不是證人，所發(fā)表的意見也不是證人證言。在行使輔助詢問職責的場合下，專家輔助人發(fā)表的意見應(yīng)視為一方當事人的陳述，此時的專家輔助人較作為證人的專家輔助人具有較強的傾向性。

[1]張瑋瑋.從復(fù)旦投毒案二審看刑事專家輔助人訴訟屬性[J].人民論壇,2015,(5).

[2]徐繼軍.專家證人研究[M]．北京:中國人民大學出版社,2004：169.

[3]潘廣俊,陳喆,胡銘.專家輔助人制度的現(xiàn)狀、困境與改善建議-以浙江省為例的實證分析[J].證據(jù)科學,2014,(6).

[4]葉青.刑事訴訟法學[M]．上海:上海人民出版社(第三版)2012：152.

[5]呂中偉.我國專家輔助人制度之完善[J]．河南財經(jīng)政法大學學報，2015，(2).

[6]左寧.我國刑事專家輔助人制度基本問題論略[J].法學雜志,2012,(12).

[責任編輯：D]

2015-11-12

鄭曉宜(1992-)，女，廣東汕頭人，研究方向為訴訟法學。

D925.113

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1671-5330(2015)06-0026-04