朱娟 馮翔

南京審計學(xué)院法學(xué)院 江蘇南京 211815

微商模式下消費者權(quán)益保護(hù)制度的完善與創(chuàng)新

朱娟 馮翔

南京審計學(xué)院法學(xué)院 江蘇南京 211815

一、問題的提出

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和微信的上線推廣，手機(jī)微信逐步取代微博、QQ、MSN，成為主流的新生代社交軟件平臺。與之同時，基于微信朋友圈的交易亦逐步興起，并呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長的態(tài)勢：2014年第三季度通過移動端口使用互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)民首次超過了通過桌面端登錄互聯(lián)網(wǎng)的比例，從事微商人員已過千萬，超越淘寶。①然而，基于目前對微商幾乎零規(guī)制的狀態(tài)，侵害消費者合法權(quán)益的事件頻發(fā)。并且吊詭的是，微商這種熟人社會的交易較之陌生人社會的交易卻更容易令消費者合法權(quán)益遭受損害，且消費者合法權(quán)益在微商模式下遭受侵害后要么礙于朋友情面而選擇放棄維權(quán)、要么較難維權(quán)。如此則為什么基于熟人社會所進(jìn)行的交易的效果恰與人們的預(yù)期背道而馳呢？

雖則微信的應(yīng)用已有數(shù)年時間，微商的火爆卻僅一年左右時間，故而目前理論界仍主要集中于對傳統(tǒng)電子商務(wù)模式下消費者權(quán)益的保護(hù)研究，包括對電子商務(wù)消費者權(quán)益保護(hù)立法的宏觀層面研究以及基于消費者隱私權(quán)、知情權(quán)、反悔權(quán)等角度的微觀層面研究。對于微信的關(guān)注始自2013年，且均來自實務(wù)部門，內(nèi)容多限于對微信營銷模式的初步介紹，其中僅有數(shù)篇文章提出“微信購物維權(quán)難”的問題，至于如何應(yīng)對這一問題則并無解答。本文試圖從微商與傳統(tǒng)電商的比較入手，對傳統(tǒng)電商模式下消費者權(quán)益保護(hù)制度的得失經(jīng)驗進(jìn)行檢討，在此基礎(chǔ)上對微商模式下消費者權(quán)利保護(hù)制度的完善與創(chuàng)新作嘗試性探討和論證。

二、微商與傳統(tǒng)電商經(jīng)營模式的比較

在進(jìn)行比較之前，有必要先對題中所涉概念進(jìn)行必要界定。首先，對于傳統(tǒng)電商，一般是指基于PC終端的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)平臺所進(jìn)行的商品交易或服務(wù)的提供，包括純粹虛擬的網(wǎng)上商鋪，較典型者為京東、淘寶；也可能是線下商鋪的網(wǎng)絡(luò)化經(jīng)營，比如蘇寧易購。對于何為微商，目前并無權(quán)威界定。一般來說有三種理解：第一，其界定核心在于該經(jīng)營模式的規(guī)模大小，因此所謂微商乃是指規(guī)模較小的商業(yè)運營，在內(nèi)涵和外延上基本等同于“微企業(yè)”。第二種，其界定核心在于該經(jīng)營模式的運作載體，故而所謂微商系指通過微博、QQ等社交平臺所展開的商品和服務(wù)的營銷。第三種解釋亦以運營載體為界定標(biāo)準(zhǔn)，但與第二種不一樣的是，這種觀點認(rèn)為，微商僅指通過移動客戶端騰訊微信平臺所進(jìn)行的商品和服務(wù)的營銷。本文對此持第三種觀點。

之所以將微商與傳統(tǒng)電商進(jìn)行比較，原因在于：兩者都隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生，并且按照技術(shù)發(fā)展時間和代際的先后，微商的出現(xiàn)要晚于傳統(tǒng)電商，代表著電子商務(wù)發(fā)展的全新方向。對兩者經(jīng)營模式的比較可以助益于探詢微商模式下消費者權(quán)益易遭侵害的原因，為我們對癥下藥、對微商模式下消費者權(quán)利保護(hù)制度的創(chuàng)設(shè)提供堅實的實證基礎(chǔ)。以下分別歸納兩者的同異之處。

（一）微商與傳統(tǒng)電商經(jīng)營模式的相似之處

1.均依托于網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行線上交易。無論是微商還是傳統(tǒng)電商，其產(chǎn)生和發(fā)展均得益于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用。通過網(wǎng)絡(luò)平臺的使用，人們得以足不出戶即可完成商品和服務(wù)的挑選、交易的磋商、合同的訂立、價款的支付。并且由于是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所而非在實體經(jīng)營場所中進(jìn)行交易，經(jīng)營者免去了實體經(jīng)營中高昂的經(jīng)營成本，導(dǎo)致提供的商品或服務(wù)價格較之實體店鋪更為低廉。正是基于其便捷實惠的特性，網(wǎng)絡(luò)交易才得以興起并火爆起來。

2.均采取B2C、C2C經(jīng)營模式。所謂B2C模式，系指由企業(yè)或商家直接與消費者個人達(dá)成合意的一種交易模式，典型代表為天貓商城的經(jīng)營模式；所謂C2C模式，系指個人與個人之間達(dá)成交易的一種經(jīng)營模式，典型代表為淘寶店鋪的經(jīng)營模式。兩者的區(qū)別在于：B2C模式下的經(jīng)營者都是法人或其他組織，且一般具有一定市場知名度和商業(yè)信譽(yù)，而C2C模式下的經(jīng)營者乃自然人。由于B2C模式下的經(jīng)營者均系法人或其他組織，法律對其設(shè)置了相應(yīng)的準(zhǔn)入門檻，監(jiān)管也相對周全，故而在B2C模式下，經(jīng)營者從事違法經(jīng)營的概率較低，消費者的合法權(quán)益較能得到保障；而在C2C模式下，對經(jīng)營者幾乎沒有設(shè)置準(zhǔn)入制度，僅需在第三方交易平臺進(jìn)行注冊登記即可，經(jīng)營者違法成本較低，故其從事違法經(jīng)營的概率相對較高，消費者的合法權(quán)益更容易遭到損害。

3.消費者權(quán)益均易遭損害。根據(jù)國家工商總局所發(fā)布的《2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測結(jié)果》，網(wǎng)絡(luò)交易非正品率為41.3%。②此處所指的網(wǎng)絡(luò)交易僅指“網(wǎng)絡(luò)交易平臺、大型購物網(wǎng)站”，即基于本文所謂之傳統(tǒng)電商平臺的交易。并且該項數(shù)據(jù)僅指向經(jīng)營者所提供的商品的真假與否，如果將監(jiān)測范圍覆蓋至交易全程，則消費者權(quán)益遭受損害的概率將大幅提高。據(jù)統(tǒng)計，2014年中國質(zhì)量萬里行收到來自全國各地消費者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方面的投訴共計58605例，同比增長19%；其中，網(wǎng)絡(luò)購物投訴占比最大，高達(dá)80%。③并且由于微商運行伊始，尚未進(jìn)入規(guī)制視野，上述統(tǒng)計機(jī)構(gòu)亦未將其納入統(tǒng)計對象之中。而事實上，由于微商目前處于平臺監(jiān)管與法律規(guī)制的真空地帶，故而微商平臺下的經(jīng)營者其違法沖動更甚于傳統(tǒng)電商平臺下的經(jīng)營者，消費者權(quán)益更易遭致?lián)p害亦是毋庸置疑的事實。

（二）微商與傳統(tǒng)電商經(jīng)營模式的相異之處

1.所依托的網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)不同。傳統(tǒng)電商所賴以存在的網(wǎng)絡(luò)平臺乃是基于PC終端的單純的網(wǎng)絡(luò)，而微商所依托的則是基于手機(jī)終端的移動互聯(lián)網(wǎng)。具體而言，移動互聯(lián)網(wǎng)是隨著寬帶無線接入技術(shù)和移動終端技術(shù)的快速發(fā)展，將移動通信和互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合的產(chǎn)物。在這種網(wǎng)絡(luò)平臺條件下，傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)、平臺、商業(yè)模式和應(yīng)用又與移動通信技術(shù)相結(jié)合而產(chǎn)生更為廣泛而便捷的應(yīng)用。得益于此，我國移動互聯(lián)網(wǎng)目前正處于井噴式發(fā)展當(dāng)中。截至2014年4月，我國移動互聯(lián)網(wǎng)用戶總數(shù)達(dá)8.48億戶，在移動電話用戶中的滲透率達(dá)67.8%；手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)5億，占總網(wǎng)民數(shù)的八成多。④

2.所依憑的商業(yè)平臺運營模式不同。不僅兩者所依托的網(wǎng)絡(luò)載體不同，兩者所依憑的商業(yè)平臺運營模式亦有不同之處。傳統(tǒng)電商模式下，無論是主要采取B2C模式的天貓、京東，還是主要采取C2C模式的淘寶，第三方交易平臺所提供的都是一種基于陌生人社會的供需關(guān)系，經(jīng)營者和消費者之間素不相識，由第三方交易平臺促成交易。而在微商模式下，雖然目前尚無第三方交易平臺，但由于其運營載體為微信朋友圈，故而大量微商交易都發(fā)生于朋友之間或熟人之間，經(jīng)營者和消費者之間在絕大多數(shù)情況下都是相識的。

3.權(quán)益易遭侵害的程度不同。盡管在微商模式下，經(jīng)營者和消費者大都熟識，消費者合法權(quán)益理當(dāng)更能得到保障，然而事實上，微商模式下的消費者更易遭致侵害。之所以如此，其原因有二：第一，微信圈朋友的泛化。在傳統(tǒng)社會中，人與人之間從素不相識到認(rèn)識并了解并最終成為朋友，需經(jīng)歷充分時間的相處，而隨著移動互聯(lián)技術(shù)和微信的應(yīng)用，每個人只要注冊了微信便會自動生成獨一無二的二維碼，即便并不相熟，只要互掃二維碼便可以添加為朋友，通過對方在微信中碎片式更新的信息而逐步了解對方，使得在傳統(tǒng)意義上僅處于相互了解過程之中，尚不能稱為朋友、并不值得信任的人泛化成了微信圈中的朋友。第二，在交易過程中，基于對朋友的輕信而易忽略或淡化合法權(quán)益的自我保護(hù)。在傳統(tǒng)場合的交易當(dāng)中，消費者對于交易商品的甄選和交易對象資質(zhì)的審查把握較為嚴(yán)格。但在朋友圈交易當(dāng)中，或者因為是朋友或熟人關(guān)系而不好意思對對方的經(jīng)營資質(zhì)、商品或服務(wù)的品質(zhì)進(jìn)行詳細(xì)詢問，在交易過程中怠于保存交易信息以留作證據(jù)，或基于朋友或熟人關(guān)系而高估了對方的信用，忽略了權(quán)益的自我保護(hù)。總體而言，基于微商平臺的特殊性，微商模式下的交易較之傳統(tǒng)電商交易，對于消費者而言更具有交易的誘惑力，同時也更存在迷惑性，導(dǎo)致消費者的交易風(fēng)險較之傳統(tǒng)電商模式下更大。

三、對傳統(tǒng)電商模式下消費者權(quán)益保護(hù)制度的檢討

我國對于消費者權(quán)益的保護(hù)制度主要體現(xiàn)為《消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱“消法”），該法自1993年通過以來，迄今為止已歷經(jīng)兩次修改。本次修改的一大亮點為，將基于網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易納入其調(diào)整范圍，使得網(wǎng)絡(luò)交易亦有法可依。就傳統(tǒng)電商模式下的消費者權(quán)益的保護(hù)而言，消法規(guī)定了兩大類權(quán)利，第一類是網(wǎng)絡(luò)與實體交易模式下的消費者權(quán)益保護(hù)的共性制度，第二類則是本次修訂中增加的專門針對網(wǎng)絡(luò)交易的特殊制度。以下分別對這兩類制度進(jìn)行分析。

（一）消費者權(quán)益保護(hù)的共性制度

消法第二章“消費者的權(quán)利”部分通過九個法條明確規(guī)定了消費者的九大權(quán)利：安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、知識獲取權(quán)、尊嚴(yán)權(quán)和監(jiān)督權(quán)。對這九項權(quán)利，消法并未針對網(wǎng)絡(luò)交易作出特殊規(guī)定。但事實上，基于互聯(lián)網(wǎng)所進(jìn)行的交易基于其交易形式與交易過程的特殊性，除少部分權(quán)利與線下交易差別不大之外，對于消費者而言存在著較多不同于實體交易中的特殊風(fēng)險，但消法本次修改并未對之予以回應(yīng)，實乃本次修訂的一大遺憾。

首先是安全權(quán)，消費者“在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，由于并未與經(jīng)營者直接接觸，故其人身安全遭受損害的可能性較小，如在使用過程中人身遭受傷害，則消費者可根據(jù)消法或《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等對自己的合法權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)。但在交易過程中，消費者多通過網(wǎng)上銀行途徑來進(jìn)行支付，而作為依賴于網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)的一種資金結(jié)算途徑，網(wǎng)上銀行的安全隱患較多，且不說被黑客攻擊的危險，其系統(tǒng)中自帶的漏洞即足以不當(dāng)增加消費者在交易過程中的負(fù)擔(dān)。則如果消費者在通過網(wǎng)銀進(jìn)行支付時其財產(chǎn)被不當(dāng)侵害，則這種財產(chǎn)損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？

知情權(quán)是消費者在交易過程中應(yīng)當(dāng)享有的一項重要權(quán)利，包括“商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況”。在實體交易中，消費者可對商品的相關(guān)情況作現(xiàn)場了解和查驗，但在網(wǎng)絡(luò)交易中，所有相關(guān)信息消費者只能通過經(jīng)營者在網(wǎng)頁上上載的圖片進(jìn)行了解，至于其真?zhèn)蝿t無從得知。故在網(wǎng)絡(luò)交易模式下，消費者的知情權(quán)較難得到保障，網(wǎng)絡(luò)商品造假率高企的同時交易依然火爆的悖論也就不足為怪了。

選擇權(quán)的行使需建立在對商品或服務(wù)的相關(guān)真實信息充分知情的基礎(chǔ)上，但基于電商模式下消費者知情權(quán)易遭侵害的客觀事實，消費者在電商平臺上挑選商品時往往表現(xiàn)為仿佛是充分行使了選擇權(quán)，但實際上在鋪天蓋地的虛假信息面前，所有的理性選擇皆為徒勞，故消費者的選擇權(quán)實際上也并未得到有效保護(hù)。

監(jiān)督權(quán)所指向的是消費者享有對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。當(dāng)消費者與經(jīng)營者進(jìn)行交易之后，其權(quán)益遭到不當(dāng)侵害，或其消費體驗與經(jīng)營者所承諾的標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)，則消費者應(yīng)當(dāng)有權(quán)利給出相應(yīng)評價，以此實現(xiàn)對經(jīng)營者的社會監(jiān)督。目前不少電商平臺都向消費者提供評價平臺，對經(jīng)營者的商品質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度等方面進(jìn)行綜合性評價，并且將這種評價及時予以公布。但實踐中，消費者往往不能依自己的真實意志對經(jīng)營者作出客觀評價，尤其當(dāng)消費者對經(jīng)營者作出差評時，將會遭到來自經(jīng)營者的各種非法干擾，最初可能是乞憐懇求，如消費者執(zhí)意差評，則惡言要挾，甚至給消費者寄來各種帶有侮辱或恐嚇性質(zhì)的物品。然而法律并未對此作出回應(yīng)，以致消費者對經(jīng)營者的監(jiān)督權(quán)實際上落空了。

（二）消費者權(quán)益保護(hù)的特殊制度

為回應(yīng)實踐中消費者合法權(quán)益在互聯(lián)網(wǎng)電商交易中較易遭受侵害的事實，本次修法針對網(wǎng)絡(luò)交易專門作出了數(shù)項規(guī)定。其中之一為消法第25條，即消費者通過網(wǎng)絡(luò)等媒介進(jìn)行非實體交易的情況下享有反悔權(quán)。除幾種特殊商品外，針對其他商品所進(jìn)行的交易，消費者均可自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由。之所以專門賦予非實體交易中的消費者以反悔權(quán)，乃是因為諸如網(wǎng)絡(luò)電商交易等非實體交易中，消費者并不像在實體交易中那樣，與經(jīng)營者面對面接觸，當(dāng)面對經(jīng)營者的經(jīng)營資質(zhì)進(jìn)行查驗，當(dāng)場對經(jīng)營者所提供的商品信息進(jìn)行核實，并對所欲購買的商品進(jìn)行鑒別、比對、試用、挑選，如果消費者在此過程中對任意一項不滿意，都可以隨時終止磋商。而在網(wǎng)絡(luò)電商交易中，消費者僅憑經(jīng)營者所上傳的幾幅不知真?zhèn)蔚膱D片便作出購買選擇并達(dá)成交易合同，及至收到商品之后方能“眼見為實”，對商品進(jìn)行本應(yīng)在交易合同簽訂之前完成的商品信息核實、商品真?zhèn)蝺?yōu)劣的鑒別、比對等工作。故而，線下交易所遵循的由磋商達(dá)至合意的常態(tài)交易程序在線上交易中實際上被前后逆轉(zhuǎn)為先合意再查驗的反向變態(tài)程序。因此，消費者反悔權(quán)并非立法者基于對處于弱勢地位的消費者的憐憫而作出的權(quán)利恩賜，而是對消費者在合同磋商過程中本應(yīng)享有卻在事實上被或多或少剝奪了的知情權(quán)、以及建立在知情權(quán)基礎(chǔ)上之選擇權(quán)與公平交易權(quán)的事后彌補(bǔ)，是對消費者與經(jīng)營者之間過于失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律糾正。既然如此，則反悔權(quán)的行權(quán)成本，即退回商品的運費，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)或至少由雙方分?jǐn)?，而不?yīng)由消費者獨自承擔(dān)，這與在實體交易過程中消費者與經(jīng)營者反復(fù)磋商、反復(fù)查驗、試用、試穿所欲購買的商品，最終卻未能達(dá)成交易合意的情況下，消費者無需負(fù)擔(dān)此前經(jīng)營者對消費者所付出的交易成本是一個道理?；蛘哂蟹磳σ庖娬J(rèn)為，在商品并無瑕疵的情況下經(jīng)營者對退貨本身并無過錯，故而經(jīng)營者無需承擔(dān)退貨運費。但如前所述，反悔權(quán)制度是為了彌補(bǔ)消費者本應(yīng)享有的包括知情權(quán)在內(nèi)的權(quán)利體系而特別設(shè)計，這是由電商經(jīng)營的特點所決定的，并不需要經(jīng)營者對個案中的退貨本身存在過錯。如果經(jīng)營者確實對退貨的發(fā)生存在過錯，比如以假充真、以次充好，則經(jīng)營者不僅要承擔(dān)退貨運費，還可能要承擔(dān)諸如“退一賠三”等其他責(zé)任。

四、微商模式下消費者權(quán)益保護(hù)制度的完善與創(chuàng)新

（一）微商模式下消費者權(quán)益保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建

雖則微商發(fā)展迅猛，但實際上現(xiàn)階段微商的運營處于無平臺、無規(guī)則的“雙無”階段，以致微商的發(fā)展呈現(xiàn)出“野蠻人”狀態(tài)。經(jīng)營者基于其逐利天性，在規(guī)制缺位的情況下，存在著較大的違法經(jīng)營沖動，導(dǎo)致實踐中不斷發(fā)生侵害消費者合法權(quán)益的情況。在這種情況下，亟需建立第三方交易平臺，同時完善相應(yīng)規(guī)則。

1.第三方交易平臺的搭建。根據(jù)國家工商行政管理總局于2014年出臺的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”），所謂第三方交易平臺，“是指在網(wǎng)絡(luò)商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)”，如目前人們所熟知的淘寶、京東等，均為第三方交易平臺。第三方交易平臺在網(wǎng)絡(luò)電商的運營中至關(guān)重要。管理辦法第二節(jié)以十三個條款對第三方交易平臺的內(nèi)涵及其功能作出了較為詳盡的規(guī)定，包括對入駐經(jīng)營者經(jīng)營主體身份的強(qiáng)制審查和登記，這可從源頭上防范經(jīng)營者規(guī)避違法成本行為的出現(xiàn)。同時，第三方交易平臺必須與經(jīng)營者簽訂協(xié)議，內(nèi)容包括經(jīng)營者應(yīng)對消費者承擔(dān)的義務(wù)以及平臺對經(jīng)營者違法違規(guī)經(jīng)營的懲處措施。在日常經(jīng)營中，第三方交易平臺負(fù)有對經(jīng)營者進(jìn)行檢查監(jiān)控的職責(zé)，及時防范、遏止并懲戒經(jīng)營者的違法違規(guī)行為。然而由于微信只是社交平臺而非商務(wù)平臺，故而微商的出現(xiàn)實乃哈耶克所謂之“自發(fā)秩序”，即隨著移動互聯(lián)技術(shù)的發(fā)展而自發(fā)形成的一種社會運行秩序。這種秩序非經(jīng)人為設(shè)計，而是這些秩序的要素（微商中的經(jīng)營者）回應(yīng)他們所處的環(huán)境（微信平臺經(jīng)商的便利性）時遵循某些自然規(guī)則（逐利、利己等天性）的結(jié)果。⑤這種秩序因其自發(fā)性而時有無序之風(fēng)險，必須以外部規(guī)則加以規(guī)制，故而當(dāng)務(wù)之急乃是在微信平臺中建立第三方交易平臺。

2.規(guī)則的完善。目前，針對網(wǎng)絡(luò)交易的法律規(guī)則有兩個方面，第一塊是消法中涉及網(wǎng)絡(luò)交易的幾個條文，如消費者反悔權(quán)、第三方交易平臺的先行賠償義務(wù)，以及網(wǎng)絡(luò)交易廣告方的責(zé)任。另一塊則體現(xiàn)為管理辦法，這是目前專門針對網(wǎng)絡(luò)交易的一部法律文件。因此，在目前的法律環(huán)境下，盡管法律中尚且存在或多或少的闕如之處，但就傳統(tǒng)電商交易而言，已經(jīng)擺脫了無法可依的困境。然而對于微商來說，情況便不是那么樂觀了。管理辦法第3條明確指出“本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)商品交易，是指通過互聯(lián)網(wǎng)（含移動互聯(lián)網(wǎng)）銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動”，由此可推知，管理辦法不僅可適用于以傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)為載體的電商交易，亦可適用于以移動互聯(lián)網(wǎng)為載體的微商交易。然而，作為其上位法的消法盡管有數(shù)個條文涉及到網(wǎng)絡(luò)交易，但在法條行文中并未如管理辦法一樣特別提及移動互聯(lián)網(wǎng)，且由消法修訂時間來看，彼時微商尚未興起，立法者難以預(yù)見到今日之微商亂象。故消法并未將微商納入其調(diào)整視野。如學(xué)者所言，制定下位法必須以上位法對該事項已有相關(guān)規(guī)定為前提，并以這種規(guī)定為依據(jù)，否則便構(gòu)成對上位法的抵觸。 如此一來，作為下位法的管理辦法將作為上位法的消法中所未曾涉及的微商納入其調(diào)整視野，是否有對上位法的僭越之嫌？為避免法律之間的抵牾，極有必要對消法中涉及網(wǎng)絡(luò)交易的條文作適當(dāng)調(diào)整，以將通過移動互聯(lián)網(wǎng)所進(jìn)行的交易納入其調(diào)整視野，如此則管理辦法中對于移動互聯(lián)網(wǎng)交易的規(guī)則方能落地。

（二）微商模式下消費者權(quán)益保護(hù)制度的創(chuàng)新

1.確立網(wǎng)銀支付風(fēng)險分?jǐn)傊贫?。如前文所述，消費者如采取網(wǎng)上銀行進(jìn)行支付，則將可能產(chǎn)生支付風(fēng)險，造成對消費者財產(chǎn)權(quán)的侵害，則對于消費者的網(wǎng)銀支付風(fēng)險，法律有必要予以回應(yīng)。由于在這種情況下，侵權(quán)人并非經(jīng)營者，故由該風(fēng)險產(chǎn)生的損失不可由經(jīng)營者承擔(dān)。由于網(wǎng)銀風(fēng)險的來源復(fù)雜，可能為第三人侵權(quán)（如黑客攻擊），可能是系統(tǒng)故障，要由消費者自行查明原因并索賠，對于消費者來說十分不公平。由于交易是經(jīng)由第三方平臺撮合達(dá)成，而網(wǎng)銀服務(wù)商與第三方平臺之間亦存在服務(wù)提供的法律關(guān)系，故在這種情況下，可由第三方平臺提供支付信用，對消費者先行償付，然后再根據(jù)第三方平臺與網(wǎng)銀服務(wù)提供商之間的約定或根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定確定責(zé)任的最終承擔(dān)。

2.信用評價制度的確立與細(xì)化。交易雙方互評機(jī)制對于敦促交易雙方、尤其是經(jīng)營者誠實守信，依法履行自己的合同義務(wù)意義重大，尤其在目前微商亂象盛行的情況下，對經(jīng)營者進(jìn)行信用評價尤其重要。雖然目前諸多電商交易平臺均為交易雙方提供信用評價服務(wù)，但信用評價尚未上升為第三方平臺的法律義務(wù)，管理辦法僅“鼓勵”第三方平臺經(jīng)營者提供該項服務(wù)。同時，雖然實踐中第三方平臺實行評價服務(wù)由來已久，但效果并不理想。主要原因在于，消費者往往基于經(jīng)營者的逼迫而作出好評?；诖耍紫葢?yīng)將提供信用評價服務(wù)上升為第三方交易平臺的法定義務(wù)；其次，應(yīng)將這一制度進(jìn)行細(xì)化。具體來說，消費者在作出差評時應(yīng)同時說明理由。評價結(jié)果須對經(jīng)營者作披露，但評價者的信息不應(yīng)對經(jīng)營者作披露。如果經(jīng)營者對評價結(jié)果存疑，可向第三方平臺申請查詢差評原因。如對差評原因存疑，應(yīng)在第三方平臺的協(xié)調(diào)與監(jiān)督下與消費者進(jìn)行溝通。

3.引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則。目前關(guān)于消費者權(quán)益保護(hù)的制度均著眼于實體層面，尚未在程序性環(huán)節(jié)對消費者權(quán)益的保護(hù)作出努力。事實上，消費者之所以維權(quán)難的原因之一也在于舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)。如前所述，消費者的知情權(quán)在電商交易中較難得到保障，而在微商交易中，經(jīng)營者在微信圈對于商品或服務(wù)信息的提供更是微乎其微，僅限于幾張照片。關(guān)于商品或服務(wù)的詳細(xì)信息、經(jīng)營者的相關(guān)信息、經(jīng)營者的信用情況等，均未提供。則在信息極度不對稱的情況下仍由消費者來承擔(dān)舉證責(zé)任未免有失公平的，而應(yīng)引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由經(jīng)營者承擔(dān)其侵權(quán)與否的舉證責(zé)任，并承擔(dān)舉證不能的法律后果。

五、結(jié)語

科學(xué)技術(shù)總是處于不斷的發(fā)展更新之中，科技的發(fā)展若干年來持續(xù)對人們的社會生活帶來著深遠(yuǎn)影響。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)的火爆方興未艾，微商又隨著移動互聯(lián)技術(shù)的發(fā)展而于近一兩年歷經(jīng)了爆發(fā)式發(fā)展。無論是傳統(tǒng)電子商務(wù)，還是微商，其產(chǎn)生與發(fā)展恰如哈耶克所謂之“自發(fā)秩序”，既潛藏有無限巨大的張力，又因規(guī)制缺位而不免“惹是生非”。如何因應(yīng)科技的創(chuàng)新和發(fā)展給社會生活帶來的巨大變化，是橫亙在我們面前的一個亟待解決的問題。

由全文分析可以發(fā)現(xiàn)，消費者作為交易當(dāng)中的弱勢一方，不僅在實體交易當(dāng)中易遭侵權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)虛擬交易當(dāng)中更易遭致侵權(quán)，而在作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)最新發(fā)展成果之一的微商交易當(dāng)中，法律的規(guī)制目前更處于“失守”狀態(tài)。作為規(guī)制交易的兩部重要法律文件，消法于其修訂之時尚未預(yù)見到微商今日之勃興，2014年頒布的管理辦法雖則已將移動網(wǎng)絡(luò)交易納入其調(diào)整對象范圍，但基于法律適用上的規(guī)則，管理辦法能否對微商起到規(guī)制作用尚且存疑。且現(xiàn)有法律對于傳統(tǒng)電商規(guī)制上的闕如之處在微商環(huán)境下必將會進(jìn)一步被放大，故我們應(yīng)在比對微商與作為其發(fā)展基礎(chǔ)的傳統(tǒng)電商的基礎(chǔ)上，找出微商與電商的相似與相異之處，從而較有針對性地進(jìn)行制度的完善與創(chuàng)新。

1.江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究項目（2015SJB203）

2.江蘇省法學(xué)會法學(xué)研究項目（SFH2015D5）

注釋

①參見中國電子商務(wù)研究中心：《微信生態(tài)圈的下一張“王牌”會是微商嗎》，http://www.100ec.cn/detail--6236417.html，2015-7-20訪問。

②工商總局網(wǎng)絡(luò)商品交易監(jiān)管司：《工商總局發(fā)布2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測結(jié)果》，國家工商總局主頁，http://www.saic.gov.cn/zwgk/ zyfb/qt/xxzx/201501/t20150123_151599.html，2015-7-20訪問。

③王曉映：《網(wǎng)購?fù)对V量占去年網(wǎng)絡(luò)服務(wù)投訴量的八成》，人民網(wǎng)，http://it.people.com.cn/n/2015/0112/c1009-26367768.html， 2015-7-20訪問。

④《移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)定義及分類》，中國報告大廳，http://www. chinabgao.com/k/ydhlw/14209.html，2015-7-20訪問。

⑤[英]弗里德利希.馮.哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第52-78頁。

⑥參見周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第434-435頁。

朱娟（1979.05—），女，江蘇揚州人，博士，講師，研究方向為商事經(jīng)營、經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

馮翔（1974.04—），女，陜西大荔人，博士，副教授，研究方向為商法學(xué)、司法制度。