胡川寧

[摘要] 自上世紀(jì)30年代以來，歷經(jīng)幾代德國學(xué)者和政治家的努力社會國家原則得以作為聯(lián)邦德國國家組織的基本原則，被規(guī)定在聯(lián)邦德國《基本法》之中。根據(jù)德國通說，社會國家原則在內(nèi)容上包括國家的社會義務(wù)和基本權(quán)利的社會責(zé)任兩個面向。同時，經(jīng)過聯(lián)邦憲法法院的判例積累，德國法上的社會國家原則不僅成為其社會法制度的直接憲法依據(jù)，而且也是德國其他部門法中與權(quán)利的社會化有關(guān)系的制度在憲法上的合法性依據(jù)。最后，聯(lián)邦德國《基本法》的立法者，通過總結(jié)以往在憲法中規(guī)定社會基本權(quán)利的經(jīng)驗教訓(xùn)，提出了社會國家原則的非主觀權(quán)利性。德國社會國家原則對我國法制的啟示主要體現(xiàn)在：現(xiàn)行憲法中有關(guān)社會基本權(quán)利條文的國家目的化解釋和社會給付法定原則的建立。

[關(guān)鍵詞] 德國；社會國家原則；國家給付；非主觀權(quán)利性；社會給付法定原則

[中圖分類號] DF13 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1000 - 4769（ 2015） 03 - 0096 - 07

一、前言

1930年赫爾曼。黑勒（Hermann Heller）在其研究著作《法治國抑或?qū)Ｖ?？》（Rechtsstaat oderDiktatur？）中提出了：“只有當(dāng)市民法治國成自由法治國家發(fā)展成社會國家時，才能避免國家的專制化。”[1]從而第一次提出了社會國家的概念。他認(rèn)為市民法治國家和社會法治國家（ burgerlichemund sozialem Rechtsstaat）的不同點(diǎn)主要就是，集中在對平等原則（ Gleichheitssatz）的不同理解上：市民法治國家中平等僅僅是形式上的平等，即此時的平等并不考慮個人是否有能力行使這種平等。在這種平等觀下，社會問題對于立法者并不是主要問題，從而取得社會強(qiáng)勢地位的人，可以通過行使在形式上平等的自由權(quán)而充分發(fā)揮其強(qiáng)勢地位。在這種形式上的平等觀下，“自己行為，自己責(zé)任”的信條被完全地貫徹，國家沒有義務(wù)幫助那些在市場競爭中的失敗者。由此，國家對于勞工階級相對于資本家的社會不公平狀態(tài)，持漠不關(guān)心的態(tài)度。對于國家來說，社會強(qiáng)者相對于社會弱者的巨大社會權(quán)利不公，只不過是個不屬于法律問題的社會事實狀態(tài)。但是隨著各種發(fā)生在資本主義社會中的經(jīng)濟(jì)和社會危機(jī)，社會中強(qiáng)勢階層和弱勢階層之間的矛盾，已然成為一個不容忽視的問題，從而繼續(xù)堅持平等原則的形式化已經(jīng)越發(fā)顯得無力?；诖耍诶绽^續(xù)發(fā)展了社會法治國家的概念，即認(rèn)為平等原則并不應(yīng)僅僅從形式層面上予以解釋，也應(yīng)當(dāng)考慮到實質(zhì)自由的平等。因而立法者要考慮到現(xiàn)有社會中的社會權(quán)利分配關(guān)系，使得社會上的弱勢群體能夠通過國家的幫助，在實質(zhì)上與社會強(qiáng)勢者達(dá)到平等狀態(tài)。但是黑勒區(qū)分市民法治國和社會法治國的觀點(diǎn)，由于一戰(zhàn)以來德國社會經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及納粹的上臺，而被束之高閣。二戰(zhàn)結(jié)束以后，受到整個世界范圍內(nèi)的社會正義和社會安全思潮的影響，并經(jīng)過黑勒觀點(diǎn)的支持者德國著名國家學(xué)家和政治家卡咯。施密德（ Carlo Schmid）的努力，社會國家原則被規(guī)定在聯(lián)邦德國《基本法》第20條第1款和第28條第1款之中。

黨的十八屆四中全會報告明確要求：“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制?！币簿褪钦f，憲法的司法化在我國即將從單純的理論而成為現(xiàn)實的制度模式。這也意味著，在即將到來的憲法司法化的背景下，如何解釋我國現(xiàn)行憲法中有關(guān)社會保障的條文，將成為當(dāng)代中國法學(xué)所要急迫處理的問題之一。相對于解釋憲法中的自由權(quán)和平等權(quán)，往往涉及的是司法權(quán)與行政權(quán)的沖突，解釋憲法中有關(guān)社會保障的權(quán)利，又往往涉及到司法權(quán)與立法權(quán)的沖突。由于人民主權(quán)原則的存在，在處理司法權(quán)與立法權(quán)的沖突時，憲法解釋機(jī)關(guān)需要更審慎地拿捏其中的分寸。在這方面，德國社會國家原則的發(fā)展史及其法律適用的現(xiàn)狀，提供了豐富的可資借鑒的經(jīng)驗。因此，本文將從社會國家原則的制度目的、內(nèi)容及非主觀權(quán)利性三個方面對社會國家原則進(jìn)行介紹，從而總結(jié)出對我國相關(guān)法制的啟示。

二、德國社會國家原則的制度目的

社會國家原則（ Sozialstaatsprinzip）是德國社會法得以存在的核心憲法依據(jù)。其明文規(guī)定于《基本法》第20條第1款①和第28條第1款第1句。②但是德國《基本法》中除了明確了德國是社會國家以外沒有就何為社會國家做出更多的論述。此時，德國聯(lián)邦憲法法院（ Bundesverfassungs-gericht）承擔(dān)了具體化該原則的任務(wù)，即通過眾多的裁判，從《基本法》規(guī)定的社會國家原則中，推導(dǎo)出了社會安全（ soziale Sicherheit）和社會正義（ soziale Cerechtigkeit）這兩個概念，以作為該原則的制度目的。

1.社會安全

社會安全這個概念來源于美國總統(tǒng)富蘭克林。德拉諾·羅斯福（ Franklin Delano Roosevelt）1935年所提出的，即著名的四大自由中的“免于恐懼和貧窮的自由”

（ freedom from fear andwant），并且寫入了1941年的《大西洋憲章》（ Atlantic Charter）之中。這意味著，國家有義務(wù)幫助人們抵御各種社會風(fēng)險所造成的不良影響，諸如疾病、意外事故、勞動能力的喪失、年老甚至配偶的過世等等。當(dāng)然，社會安全并不意味著要創(chuàng)造一個人人實質(zhì)上平等的社會，即所謂的社會平等（ soziale Gleichheit）。社會的不平等，即人與人之間生活質(zhì)量和收入的差距，是任何以個人自由為基礎(chǔ)的社會的前提條件和保證其存在的必然結(jié)果。歷史證明了任何旨在達(dá)到完全平等的社會形態(tài)最終都會以犧牲全部的自由為代價。[2]

因此，社會安全強(qiáng)調(diào)的是輔助那些不能依靠自己的力量獲取生計的人重新恢復(fù)參與社會交換活動（ Tauschverkehr）的能力。這同時隱含著經(jīng)濟(jì)生活中的每個成年人都有義務(wù)參與社會經(jīng)濟(jì)活動，不能消極地依賴于國家給付，而社會給付只能是最低保障（ Mmdestsicherung）。例如德國的社會救助（ Sozialhilfe）規(guī)定的報酬差距規(guī)則（ Lohnabstandsgebot），即社會救助金額要處在勞動者的最低收入以下，以避免領(lǐng)取社會救助者的生活水平反而高于正常從事勞動者。[3]國家給付的目的是幫助喪失就業(yè)能力（Erwerbsunfahigkeit）的人重新獲得就業(yè)能力而不是造成其永遠(yuǎn)處于閑人狀態(tài)，即社會安全要求社會中的任何人在獲取最低保障的同時要負(fù)擔(dān)向社會提供勞動的義務(wù)。

2.社會正義

社會正義相對于社會安全，其內(nèi)涵具有更強(qiáng)的不確定性，多有不同的認(rèn)識和爭論。[4]德國通說認(rèn)為，社會法第1部分第1條第1款第2句規(guī)定了社會正義的內(nèi)容，即“保障人格尊嚴(yán)的存在、創(chuàng)造人格自由發(fā)展的平等條件（尤其是對青年人）、保護(hù)和資助家庭、保障通過自由選擇職業(yè)獲得生計以及避免或補(bǔ)償生命中的特別負(fù)擔(dān)（包括輔助自我?guī)椭??！睘榇?，國家要為個人的自由發(fā)展創(chuàng)造條件，而這種國家義務(wù)的理論基礎(chǔ)就在于社會正義。但是社會正義本身的價值基礎(chǔ)又在哪里，其是否是對自由主義所要求的個人利益至上的最終突破。目前將社會正義的價值基礎(chǔ)定位在社群主義（ Kornmunitarismus）是相對比較有利的一個學(xué)說，即假設(shè)了一個以人與人之間相互聯(lián)系為基礎(chǔ)的社會是人能夠得以生存的前提，為了保持這種社會關(guān)系的穩(wěn)定，社會上有能力的人就有義務(wù)幫助那些需要幫助的人。社群主義和西方國家通行的自由主義的國家觀并不是相互排斥的關(guān)系，而實際上是一種相互補(bǔ)充互為表里的關(guān)系。[5]不論是為了社會正義，還是為了社會安全，最終的效果都集中在社會國家原則的具體內(nèi)容和法律適用上。

三、德國社會國家原則的內(nèi)容

需要首先指出的是，德國《基本法》第20條第1款和第28條第1款并沒有就社會國家原則的內(nèi)容做出具體的規(guī)定，實踐中是通過德國聯(lián)邦憲法法院的眾多裁判予以具體化的。早在上世紀(jì)五十年代，德國聯(lián)邦憲法法院就在判決中明確指出：“倘若實現(xiàn)‘社會正義成為了所有國家行為的指導(dǎo)性原則，則基于伴隨著‘社會國家而存在的社會正義，而產(chǎn)生的請求權(quán)，必須在相當(dāng)高的程度內(nèi)，能夠并也必須是可被具體化的?！雹僦螅谏鐣戎福⊿ozialhike - Urteil）中，聯(lián)邦憲法法院更明確了國家有義務(wù)“關(guān)注社會矛盾的化解和推進(jìn)合理的社會秩序”。②但此時需要注意憲法法院的司法權(quán)與立法者的立法權(quán)之間的緊張關(guān)系，以免發(fā)生司法機(jī)關(guān)代替立法機(jī)關(guān)，就立法權(quán)限所應(yīng)該決定的具體構(gòu)成要件的形成做出判斷，從而違反分權(quán)原則。至于此時司法權(quán)與立法權(quán)的界限，有德國學(xué)者準(zhǔn)確地進(jìn)行了概括：“司法只是確定了國家行為應(yīng)當(dāng)是‘什么，對‘如何實現(xiàn)該行為，也就是說對于合適道路的選擇問題，并沒有限制立法者在此的形成自由（ Ce-staltungsfreiheit）；”[6]可見聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)，向來是主張將社會國家原則與傳統(tǒng)的自由主義相平衡。德國憲法法院并不是如政治家那樣，為了博取大眾的支持和關(guān)注，而將社會國家、社會正義、社會公平等概念予以濫用，而造成社會國家原則具有強(qiáng)調(diào)給人以免費(fèi)紅利的假象·相反，憲法法院所主張的社會國家原則的核心要義只是在于，實現(xiàn)社會強(qiáng)勢階層和弱勢階層之間現(xiàn)時相對的團(tuán)結(jié)補(bǔ)償（ Solidarausgleich），以求得社會各階層之間的和解和穩(wěn)定。在稍后的裁判中，憲法法院更明確地指出：“社會國家原則乃是在特定程度上致力于人與人之間不平等的化解，并力求首先有助于作為憲法最高基本原則的人格尊嚴(yán)之維護(hù)和保障?！雹凵鐣以瓌t在本質(zhì)上是建立在德國《基本法》第1條規(guī)定的人格尊嚴(yán)不可侵犯的基礎(chǔ)上④，而不是對其的突破。

在總結(jié)德國有關(guān)裁判的基礎(chǔ)上，有德國學(xué)者準(zhǔn)確地總結(jié)了社會國家原則的內(nèi)容，即國家的社會義務(wù)（Die Sozialpflichtigkeit des Staates）和基本權(quán)利的社會責(zé)任（ Die Sozialbindung der Grundr-echte）。[7]前者是從國家的給付義務(wù)角度強(qiáng)調(diào)了國家為給付行政的義務(wù)性，即強(qiáng)調(diào)國家給付不是國家對有需要者的施舍，而是國家所要承擔(dān)的義務(wù)，從而為社會給付制度及基于此的社會法，提供了憲法上的合法性基礎(chǔ)；后者主要強(qiáng)調(diào)了憲法中傳統(tǒng)的自由權(quán)和平等權(quán)要進(jìn)行符合社會國家原則的解釋，通過社會國家原則，對傳統(tǒng)的自由主義的權(quán)利觀念進(jìn)行修正，即通過考慮更多的現(xiàn)實的社會權(quán)利分配狀況，而更多關(guān)注國民的實質(zhì)權(quán)利保障。并且，在此基礎(chǔ)上，亦為民法的社會化以及經(jīng)濟(jì)公法，提供了合憲性基礎(chǔ)。

1.國家的社會義務(wù)

國家的社會義務(wù)是指國家有義務(wù)提供所有為保障人格尊嚴(yán)所必要的給付，包括教育系統(tǒng)、公共交通系統(tǒng)和能源供應(yīng)保障等。這些基本的給付是個人有效行使自由的前提條件。國家的社會義務(wù)也同時意味著這種國家給付并不是古代既有的那種君主對于臣民的基于憐憫的施舍，相反這表明了現(xiàn)代國民有權(quán)利要求國家提供這種為符合人格尊嚴(yán)生活所必要的給付。當(dāng)然，正如上文論述過的，這種國民要求國家給付的權(quán)利是需要立法者予以具體化的。這意味著，國民不能僅僅基于抽象的國家義務(wù)而得到具體的請求權(quán)。相反，國家的社會義務(wù)只是要求立法者有滿足這種請求權(quán)的義務(wù)，但至于如何滿足則屬于立法者的形成自由。此時，立法者“需要在支持?jǐn)U大國家給付的理由與加重國家財政負(fù)擔(dān)的結(jié)果之間進(jìn)行權(quán)衡”。[8]同時，國家的社會義務(wù)也強(qiáng)調(diào)了國民并不僅僅是國家給付行為的客體，也是參與國家事務(wù)管理的主體，即通過民主制度，成為真正的立法者。總之，國家的社會義務(wù)為社會保障法提供了直接的憲法上的依據(jù)。 2.基本權(quán)利的社會責(zé)任 在市民法治國下的基本權(quán)利，只是以實現(xiàn)財產(chǎn)保障（Eigentumsgarantie）和職業(yè)自由（Gewer-befreiheit）為根本目標(biāo)，而并不關(guān)注當(dāng)事人事實上所享有的社會權(quán)利。從而，法律上的基本權(quán)利原則上只是關(guān)注形式上的平等問題，而不怎么關(guān)心大多數(shù)的人是不是占有大量財產(chǎn)，或出于缺乏資本而沒有能力真正獨(dú)立地從事事業(yè)。傳統(tǒng)的基本權(quán)利理論及基于其所形成的具體請求權(quán)制度，易于成為占經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治地位的少數(shù)派所獨(dú)享的權(quán)利。與此相反，社會國家原則禁止任何為保障自己權(quán)利地位而以他人利益為代價的自由權(quán)利濫用行為。此種類型的濫用往往存在于基本權(quán)利的行使忽略社會力量對比之時。在社會國家中，基本權(quán)利不僅僅保障傳統(tǒng)的形式上的自由和平等，而且也要考量到與基本權(quán)利有關(guān)的社會相關(guān)情況。由此，自由權(quán)利一方面加強(qiáng)社會弱者的基本權(quán)利保護(hù)，另一方面弱化社會強(qiáng)者的基本權(quán)利保護(hù)。從而，國家有義務(wù)特別保護(hù)社會弱者的基本權(quán)利，并同時注意社會強(qiáng)者的自由權(quán)利不能以他人為代價而行使之。

總而言之，基本權(quán)利的社會責(zé)任為司法機(jī)關(guān)提供了一個開放的解釋路徑，以用于解決自由市場經(jīng)濟(jì)條件下所有需要通過限制基本權(quán)利而維護(hù)公共利益的情況。其不僅僅是作為社會法的直接的憲法依據(jù)，也是其他一切旨在修正古典自由主義的權(quán)利體系的社會化制度的合憲性基礎(chǔ)。這尤其表現(xiàn)在民法的社會化和經(jīng)濟(jì)公法的合憲化解釋領(lǐng)域。

（1）基本權(quán)利的社會責(zé)任為民法的社會化提供了憲法上的合法性基礎(chǔ)

社會國家原則不僅涉及社會保障法領(lǐng)域，而且也體現(xiàn)在所謂的民法的社會化，例如民法中的買賣不破租賃制度。所謂買賣不破租賃，是指按照意思自治的原則，新的所有權(quán)人是沒有義務(wù)繼續(xù)履行非由其簽訂的租賃合同，可以行使所有權(quán)所具有的排他效力。如果新的所有權(quán)人行使所有權(quán)的排他效力而收回出租標(biāo)的物，則承租人只能要求原所有權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。但如果考慮到社會現(xiàn)實的權(quán)利分配狀況，則會發(fā)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)下的所有權(quán)人往往享有特殊的壟斷地位和社會權(quán)利，因而相對于較多數(shù)的承租人，較少數(shù)的所有權(quán)人享有更多實質(zhì)意義上的選擇權(quán)。因此，如果不對所有權(quán)人的所有權(quán)進(jìn)行限制，則必然會造成其濫用社會權(quán)利，這在城市的房屋租賃領(lǐng)域尤其明顯。為保護(hù)處于社會弱勢的承租人，規(guī)定承租期間的所有權(quán)變動不影響租賃關(guān)系，這就是一種典型的在解釋基本權(quán)利時，考量社會責(zé)任的表現(xiàn)。

國內(nèi)民法學(xué)界對于此種對“自己行為，自己責(zé)任”原則的突破現(xiàn)象，習(xí)慣冠以“民法的社會化”予以解釋。[9]這種解釋就其內(nèi)容來說是沒有問題的，但忽略了具體的規(guī)范支撐問題，尤其忽略了憲法作為法秩序價值最終載體的地位，或者換句話說，這種解釋沒有指出所謂“民法的社會化”的直接規(guī)范依據(jù)?？紤]到超規(guī)范的解釋具有顛覆法安定性的危險，在能夠找到準(zhǔn)確的規(guī)范依據(jù)的前提下，這種超規(guī)范解釋縱使內(nèi)容上是符合憲法精神的，亦是不可取的。

（2）基本權(quán)利的社會責(zé)任為經(jīng)濟(jì)公法提供了憲法上的合法性基礎(chǔ)

基本權(quán)利的社會責(zé)任要求國家為達(dá)成社會正義和社會安全，而對基本權(quán)利的行使范圍做出目的性限縮，并進(jìn)而成為經(jīng)濟(jì)公法的合憲性基礎(chǔ)。德國聯(lián)邦憲法法院早在1958年就在著名的《價格法案件》中明確指出：“出于整體經(jīng)濟(jì)原因和社會原因并為公共利益的需要，而制定有關(guān)價格法的措施，是符合社會國家原則的。并且社會國家原則在內(nèi)容上確定和限制了合同自由。同時立法者亦有義務(wù)在本質(zhì)上設(shè)計并組織此種社會國家原則。”①由此，社會國家原則為這種理念提供了合憲性基礎(chǔ)：相關(guān)當(dāng)事人須受制于相應(yīng)的基本權(quán)利限制，尤其是受制于對經(jīng)濟(jì)自由的限制。這意味著如合同相對人具有相當(dāng)強(qiáng)的社會優(yōu)勢，以至于在無國家強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，能夠單方面事實上決定合同內(nèi)容，則國家有義務(wù)對此采取補(bǔ)救性措施。因此，以基本權(quán)利的社會責(zé)任力內(nèi)容的社會國家原則，得以成為經(jīng)濟(jì)公法的合憲性基礎(chǔ)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，限制基本權(quán)利并不是取消基本權(quán)利，更不是完全顛覆意思自治原則，即“自己行為，自己責(zé)任”。相反，社會國家原則下的基本權(quán)利限制的目的是，為了創(chuàng)造條件以使社會弱勢群體能夠和社會強(qiáng)勢群體一樣平等地行使自由的權(quán)利，并進(jìn)而實現(xiàn)社會融合。當(dāng)然，在市場經(jīng)濟(jì)國家中，自由雖然可以被平等化，但從來不是免費(fèi)的，社會給付也同時意味著國民要承擔(dān)為社會工作的義務(wù)?？傊?，社會國家原則為立法者的干預(yù)提供了合法性[10]，并且這種干預(yù)不是為了造就新的社會強(qiáng)勢群體，如果干預(yù)本身會造就新的壟斷主體則是完全違反社會國家原則初衷的。需要附帶指出的是，有德國法學(xué)家為我們同時指出了社會法的一個潛在的國家統(tǒng)一功能：“與其他聯(lián)邦制國家不同，德國的社會法的立法主要是集中在聯(lián)邦層級的；只有很少的管轄權(quán)留給了各個州。這首先是有歷史原因。社會保險（現(xiàn)代社會立法的核心部分）將產(chǎn)業(yè)工人階級與帝國聯(lián)系在一起，從而鞏固了1871年所創(chuàng)立的中央國家。而管轄權(quán)的分配又保證了對多數(shù)人的生活具有重要性的社會給付可被統(tǒng)一規(guī)定。這使全德國的生活狀態(tài)得以統(tǒng)一化（這在兩德統(tǒng)一之后尤其明顯）?！盵11]

四、德國社會國家原則的非主觀權(quán)利性①

將社會權(quán)利予以憲法化的最初和最常見的模式，并非德國《基本法》所選擇的社會國家原則模式，而是將國家具體的社會給付義務(wù)，以權(quán)利的形式規(guī)定在憲法當(dāng)中，即社會基本權(quán)利模式。這種在憲法中就各種具體的社會基本權(quán)利予以明文規(guī)定的模式，也是包括我國在內(nèi)的世界各國憲法的通常做法。[ 12]

但是，1949年制定的德國《基本法》卻故意放棄規(guī)定社會基本權(quán)利，取而代之的是規(guī)定了社會國家原則。[13]之所以如此，乃是因為當(dāng)時的立法者認(rèn)為：“憲法制定者應(yīng)考慮到國家并不具備以實際的物質(zhì)資源實現(xiàn)社會基本權(quán)利的能力。相對于國家通過尊重公民的自由來維護(hù)自由權(quán)的情況，國家并不占有為實現(xiàn)勞動權(quán)、教育權(quán)、住房權(quán)等等所必要的資源。相反，在自由主義的憲法秩序下，社會基本權(quán)被委由市場處理，而國家至多享有針對強(qiáng)勢群體權(quán)利濫用的監(jiān)控權(quán)能。因此，社會國家原則并不涉及對財富的家長式分配，而僅僅是機(jī)會自由的實現(xiàn)?！盵14]此外，德國立法者認(rèn)為具體化的個別社會基本權(quán)是不具有可執(zhí)行性的，因為如果存在這種個別的社會基本權(quán)利，并且存在某種法院能夠通過判決承認(rèn)，某人可以向政府請求這種社會基本權(quán)利，但由于在市場經(jīng)濟(jì)所要求的憲政秩序下，這種具體化的國家給付必須要通過新增預(yù)算計劃和規(guī)定具體的構(gòu)成要件才能實現(xiàn)，從而涉及到議會的形成自由問題，并進(jìn)而等于司法權(quán)取代了立法權(quán)，而這是違反法治國所要求的分權(quán)原則的。因此德國《基本法》中的基本權(quán)利并不包括所謂的社會基本權(quán)利，麗只是將社會國家作為德國的國家目的（Staatszielbestim-mung）[15]，或所需滿足的客觀的憲法規(guī)范[16]予以規(guī)定，而且需要依靠立法機(jī)關(guān)制定的具體法律予以實現(xiàn)。之所以如此，實質(zhì)原因在于任何社會政策的法律化往往要涉及到一般財政資金的分配問題，從而必須要有充分的民主討論才能合理化且合法化。

在具體的法律規(guī)定方面，根據(jù)德國《基本法》第93條第1款第4a項的規(guī)定②，訴愿人必須是于德國《基本法》明文規(guī)定的基本權(quán)利或等同于基本權(quán)利的權(quán)利受到侵害時，才能提起憲法訴愿。[17]德國法學(xué)通說認(rèn)為，社會國家原則并不能推導(dǎo)出可得在憲法訴愿（Verfassungsbeschw-erde）中援引的主觀權(quán)利，亦即社會基本權(quán)利，而只是提供一種客觀的憲法原則。[18]再者，不單德國《基本法》第1章所規(guī)定的基本權(quán)利中沒有社會國家的明文規(guī)定，而且在等同于基本權(quán)利的權(quán)利中，即在反抗權(quán)、公職參加請求權(quán)、選舉權(quán)以及程序權(quán)利中，亦不直接涉及社會國家。從而援引社會國家原則是不能滿足憲法訴愿（Verfas-sungsbeschwerde）對于訴愿權(quán)能（Beschwerdebef-ugnis）的要求。盡管如此，社會國家原則作為德國《基本法》所明文承認(rèn)的憲法原則，對于基本權(quán)利的解釋還是具有相當(dāng)?shù)囊饬x。例如，其往往成為針對《基本法》第3條第1款所規(guī)定之一般平等原則的侵害行為得以合法化的理由。[19]

五、德國社會國家原則對我國的啟示

從上文對于德國社會國家原則理論的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有與民法社會化或社會法有關(guān)的理論，實際是與德國社會國家原則在內(nèi)容上是一致的。需要指出的是，相對于德國的社會國家原則理論，我國有關(guān)民法社會化或社會法的理論，明顯缺乏與憲法條文的有機(jī)結(jié)合。也就是說，我國學(xué)者在談?wù)撋鐣蛏鐣ɡ碚摰臅r候，并沒有將其與法律解釋，尤其是與憲法解釋相聯(lián)系。與此相對，德國社會國家原則的意義不單在于內(nèi)容上包含國家的社會義務(wù)和基本權(quán)利的社會責(zé)任，也在于開創(chuàng)了對憲法中有關(guān)社會基本權(quán)利的條文進(jìn)行國家目的化解釋的先河。此外，社會基本權(quán)利的國家目的化解釋的另一個側(cè)面就是，任何社會給付必須要有相應(yīng)的實在法依據(jù)，即社會給付法定原則。

1.憲法中有關(guān)社會基本權(quán)利條文的國家目的化解釋

我國憲法有關(guān)社會保障的規(guī)定是比較有特色的，我們既在憲法第2章公民的基本權(quán)利和義務(wù)中規(guī)定了諸多的社會基本權(quán)利，即憲法第42條的勞動權(quán)、第43條的休息權(quán)、第44條的退休保障權(quán)、第45條的社會保障權(quán)、第46條的教育權(quán)以及第47條第2句規(guī)定的文化事業(yè)資助權(quán)，也在第1章總綱的第14條第4款中明確規(guī)定了：“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度?！边@樣的概括性規(guī)定是可以解釋為一般性國家目的條款。這樣，在我國既存在具體的社會基本權(quán)利規(guī)定，又存在與德國社會國家原則相同、可以做同一解釋的抽象性的國家目的規(guī)定。因此，是否可以將我國憲法中這種規(guī)范體系解釋為我國同時承認(rèn)社會基本權(quán)利和社會國家原則？如果這個假設(shè)成立將會出現(xiàn)一個問題，即如果當(dāng)事人以憲法所規(guī)定的社會基本權(quán)利而獲得勝訴，則必然會涉及到相關(guān)的憲法解釋機(jī)關(guān)是否可以直接適用憲法規(guī)定的社會基本權(quán)利。如果憲法解釋機(jī)關(guān)直接以憲法中的社會基本權(quán)利為個案的裁判依據(jù)，則由于憲法上的社會基本權(quán)利多是概括地授予國民有請求國家予以社會給付的權(quán)利，而無具體的構(gòu)成要件，從而迫使憲法解釋機(jī)關(guān)必須就構(gòu)成要件在個案裁判中予以規(guī)定。

但是，這種將社會基本權(quán)利主觀權(quán)利化的解釋路徑是不具有可執(zhí)行性的。原因在于：一方面社會基本權(quán)利最終是要以國家的社會給付的行使予以實現(xiàn)，這必然涉及到大量財政資金的分配問題，而這向來是屬于立法機(jī)關(guān)的專屬權(quán)利；另一方面，社會給付在實踐層面，為保障社會安全體系的建立，必然要涉及判斷諸多繁雜的、且有關(guān)社會各個階層的社會政策問題。這種社會政策問題的最終制定，如果沒有以代議機(jī)構(gòu)為手段的廣泛的民主參與，是很難期待能夠得到與當(dāng)時社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)相適應(yīng)的結(jié)論的。

因此，正如有德國學(xué)者認(rèn)為的那樣，這種為保障符合人格尊嚴(yán)的最低生活標(biāo)準(zhǔn)的社會基本權(quán)利，原則上是不具有可適用性的，需要立法者的具體化和持續(xù)性的更新。①并且，在現(xiàn)代給付國家的背景下，主觀權(quán)利化的社會基本權(quán)利理論，實際上會造成人民代表大會的空擺。因此，為了壁免社會基本權(quán)利對于既有憲法秩序的可能的顛覆性損害，我們必須將社會基本權(quán)利解釋為一種客觀權(quán)利，即客觀的憲法規(guī)范。從而，現(xiàn)行憲法第42、43、44、45、46條以及第47條第2句的規(guī)定，并非創(chuàng)設(shè)一種當(dāng)事人可得向國家直接請求為給付的權(quán)利。相反，前述條文只是為立法者設(shè)定了須就勞動權(quán)、休息權(quán)、退休人員保障、社會保障、教育和文化事業(yè)資助事項進(jìn)行立法的義務(wù)。而至于如何具體形構(gòu)，則屬于作為我國立法機(jī)關(guān)的人民代表大會的裁量范圍。同時，由于憲法第14條第4款的存在，我國立法機(jī)關(guān)的社會立法義務(wù)，亦不僅僅限于憲法第42、43、44、45、46條以及第47條第2句所規(guī)定的事項。據(jù)此，立法機(jī)關(guān)在衡量我國具體財政狀況的前提下，可就勞動權(quán)、休息權(quán)、退休人員保障以及教育以外的社會給付事項是否立法，自由地做出判斷。

2.社會給付法定原則

我國憲法有關(guān)社會基本權(quán)利規(guī)定的國家目的化解釋，亦要求立法機(jī)關(guān)的社會立法必須要達(dá)到相當(dāng)?shù)拿芏?，并要有體系性，以使得社會給付的法定性和安定性得以實現(xiàn)。否則，憲法有關(guān)社會保障的國家目的性規(guī)則，就是單純的承諾，而無法得到真正的貫徹。另一方面，德國社會國家原則的非主觀權(quán)利化的理論前提，就在于要保證立法機(jī)關(guān)就財政問題的專屬權(quán)，不得因社會給付制度而受到損害。因此，除了司法機(jī)關(guān)以外，行政機(jī)關(guān)實際上更有可能通過自行創(chuàng)設(shè)社會給付，來倒逼立法機(jī)關(guān)予以背書。為了防止這種現(xiàn)象，還有必要建立社會給付法定原則②，即給付請求權(quán)的首要規(guī)范基礎(chǔ)，必須是議會所制定的實在法，而不能單純地依靠憲法[20]，也就是說，無法律則無社會給付。這正如德國《社會法典第1部分》第31條所規(guī)定的：“非有法律規(guī)定或許可者，不得創(chuàng)立、設(shè)立、變更或消滅本法典有關(guān)社會給付領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)。”

把握社會給付法定原則的核心要點(diǎn)主要有以下兩個方面：一方面，社會給付的法律依據(jù)必須是立法機(jī)關(guān)所制定的專門的實在法。這意味著，行政機(jī)關(guān)的有關(guān)行政行為，不論是抽象行政行為還是具體行政行為，都不具有創(chuàng)設(shè)有關(guān)社會給付的權(quán)利和義務(wù)的效力。同時，習(xí)慣法亦不能成為社會給付法律依據(jù)①；另一方面，社會給付法定原則中的所謂社會給付，不單指社會給付請求權(quán)，而是包括有關(guān)義務(wù)在內(nèi)的社會法律關(guān)系（Sozialrechtsverhaltnis）。②這意味著，不論是社會保險還是社會救助，其創(chuàng)立、變更乃至消滅的全過程，必須依照法律，即立法機(jī)關(guān)的意思表示為之。

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