劉海光

鄭戈教授答《司法和國家權(quán)力的多種面孔》

主持人：把“司法”和“權(quán)力”比作“面孔”這讓人既覺得新奇，又有醍醐灌頂之感，單憑這個(gè)書名便足以引起讀者對此書尤其是對作者的興趣。鄭老師能否先向大家介紹一下達(dá)瑪什卡創(chuàng)作本書的背景，為什么會(huì)是他能夠?qū)懗鲞@樣的經(jīng)典之作？

鄭戈：達(dá)瑪什卡教授本人在這本書里介紹過書名的由來。他提到自己是受了The Faces of Justice一書書名的啟發(fā)。貝德福德是以新聞?dòng)浾叩墓P法素描了英國、德國、奧地利、瑞士和法國五個(gè)國家的若干具體案件的庭審過程。題記中引用了。為什么是達(dá)瑪什卡教授寫出了這本書？我在譯者序中對這個(gè)問題給出了回答。首先是語言能力，這是做一流的比較法不可或缺的。達(dá)瑪什卡教授精通拉丁文、法文、德文、意大利文和西班牙文，更不用說他的母語（他的母語就包括好幾種語言）和他長期的工作語言英語。其次，他成長于其中的日常語言環(huán)境的復(fù)雜性不僅造就了他的語言能力，更培育出他對細(xì)微異同的辨別能力。進(jìn)而，他本人獨(dú)特的經(jīng)歷也是一個(gè)重要因素。達(dá)瑪什卡在薩格勒布大學(xué)和盧布爾雅那大學(xué)完成了全部的法學(xué)教育，他沒有在美國上過一天學(xué)，而是在過了不惑之年、并在本國攀登到學(xué)術(shù)生涯的頂峰之后直接到美國一流大學(xué)擔(dān)任法學(xué)教授。我在譯者序中寫道：“達(dá)瑪什卡帶著克羅地亞一流學(xué)者的成熟心智在不惑之年移居美國，異國的獨(dú)特法律制度在他面前構(gòu)成了需要打破舊框架來重新理解的新現(xiàn)象。對達(dá)瑪什卡而言，比較的過程是自我重新定位的過程，是身處異鄉(xiāng)而不想做局外人、回望故土而不欲當(dāng)海歸客的心路歷程。在這個(gè)過程中，他超拔出了本土和異鄉(xiāng)兩種地方性知識的原有框架，發(fā)展出了一種俯瞰兩者的新范式?！?/p>

主持人：自鴉片戰(zhàn)爭以來，在“西學(xué)東漸”“歐風(fēng)美雨”“變法圖強(qiáng)”的過程中，法律移植恐怕是最徹底也是周期最長的一個(gè)學(xué)科。本書中，達(dá)瑪什卡在談到法律移植時(shí)寫道：“策劃一場程序改革就像策劃一場音樂會(huì)，在折服于一項(xiàng)外國規(guī)范的魅力之前，改革者們首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考這項(xiàng)規(guī)范與本國的整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)之間形成良性互動(dòng)關(guān)系的可能性。但是，這一類的法律分析只能算是一場精心構(gòu)思的改革的第一步。這是因?yàn)?，程序?chuàng)新的命運(yùn)在很大程度上并不取決于那些喜歡欣賞規(guī)則之完備性的法律人。改革的成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性?！蹦敲磫栴}來了，在法律移植的過程中，我們國家的本土法律文化和制度背景在這當(dāng)中起到怎樣的作用？不同時(shí)期內(nèi)有沒有比較成功的實(shí)踐？

鄭戈：這個(gè)問題十分復(fù)雜，涉及整個(gè)中國近代法律史，在這里只能簡要回答。中國法律近代化的過程始終十分糾結(jié)，張之洞在《勸學(xué)篇》中所提出的體用之辯始終纏繞著我們。雖然間或有新文化運(yùn)動(dòng)、文革這樣的徹底顛覆傳統(tǒng)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，但由于替代傳統(tǒng)的制度和文化始終在中國扎不了根，我們迄今還在尋尋覓覓，中國的制度未來仍然有很大的不確定性。

我們不乏全盤照搬外國制度的經(jīng)驗(yàn)，比如北洋政府時(shí)期模仿法國行政法院設(shè)立的平政院、民國時(shí)代的六法全書體系以及建國初期對蘇聯(lián)模式的模仿，但都不成功。背后的原因包括老大帝國的社會(huì)習(xí)慣、以黨建國的政、法不分體制等。如果要說本土法律文化和制度背景在其中的作用，我覺得主要是轉(zhuǎn)化（或扭曲）外來制度設(shè)計(jì)，使之適應(yīng)本土的文化和制度氛圍。沒人否認(rèn)現(xiàn)代法律制度源自于西方，也沒人否認(rèn)制度現(xiàn)代化意味著“取經(jīng)”和“借鑒”。

我在譯者序中做了這樣一個(gè)總結(jié)：“大略而言，我國法學(xué)界對法律移植的認(rèn)識已經(jīng)走過了幾個(gè)階段。最初，法學(xué)界有某種線性進(jìn)步觀，認(rèn)為德國、美國或日本（具體選哪個(gè)國家取決于學(xué)者的個(gè)人經(jīng)歷）的法律制度代表著先進(jìn)法律文明，而我們的法律制度是全方位落后的。因此，比較法的意義在于看別人有什么，我們?nèi)笔裁?。此后，在文化主體意識慢慢復(fù)蘇之后，有些學(xué)者在做‘比較法’時(shí)開始看我們有什么‘功能替代品’。也就是說，我們雖然沒有其他國家已有的某種規(guī)則、機(jī)構(gòu)或程序，但或許有其他的制度設(shè)置，在功能上與之相似，可以解決類似的問題。近來，隨著多年的高速經(jīng)濟(jì)增長帶來的國家富強(qiáng)局面，一些學(xué)者開始越來越認(rèn)同國家的‘制度自信’，認(rèn)為哪怕別人有我們沒有，也不能說明我們就落后。恰恰相反，我們有而別人沒有的東西需要得到清楚的認(rèn)識、本土化的解釋以及正面的評價(jià)?！?問題太復(fù)雜，只能如此簡略回答。

主持人：清華大學(xué)法學(xué)院趙曉力教授在給本書的推薦語中寫道：讀完本書你也許會(huì)問兩個(gè)問題——中國這個(gè)國家總體上究竟是回應(yīng)型的還是能動(dòng)型的？那么，中國的司法總體上應(yīng)該是糾紛解決型的還是政策實(shí)施型的？鄭老師能否給出答案？

鄭戈：這個(gè)問題比較好回答。中國這個(gè)國家總體上肯定是能動(dòng)型的，而我們的司法顯然是政策實(shí)施型的。就連“大調(diào)解”這種貌似強(qiáng)調(diào)糾紛解決的政策，也是服務(wù)于維穩(wěn)、促進(jìn)社會(huì)和諧這樣的宏觀政策。本書的精辟之處不在于提供了清楚的類型化分析，而在于使我們看到各種權(quán)威類型和司法組織類型之間的復(fù)雜關(guān)系。比如，能動(dòng)主義國家與科層式司法組織雖然大體上相互契合，但有時(shí)也會(huì)產(chǎn)生相互沖突的追求：國家有動(dòng)員群眾參與司法活動(dòng)的需求，因?yàn)檫@樣才能實(shí)現(xiàn)改造社會(huì)的目的；但職業(yè)化、官僚化的司法組織卻抵制外行的介入，因?yàn)檫@會(huì)干擾官僚機(jī)構(gòu)按部就班、循規(guī)蹈矩的例行化工作模式。這種張力的持續(xù)存在是不可避免的。在我國，社交媒體的興起更進(jìn)一步激化了這種緊張關(guān)系。

主持人：司法和國家權(quán)力的多種面孔從其歷史發(fā)展路徑上看，是否有一定程度上的趨同與合流？

鄭戈：各種面孔的趨同與否是個(gè)有趣的問題，涉及“普世價(jià)值”與“本土資源”之間的緊張關(guān)系。在5月份的杜布羅夫尼克會(huì)議上，布魯斯·阿克曼報(bào)告的題目就是自由國家的轉(zhuǎn)型與司法面孔的轉(zhuǎn)換，他談到美國福利國家、行政國家和官僚國家模式的興起對司法的影響。不過，其他一些與會(huì)者認(rèn)為，美國的司法結(jié)構(gòu)有它的傳統(tǒng)和慣性，變化并不明顯。但阿克曼強(qiáng)調(diào)的是廣義的司法，包括FDA、EPA、SEC等規(guī)制機(jī)構(gòu)行使的準(zhǔn)司法功能。

另一方面，超國家組織和超國家司法機(jī)構(gòu)的興起也帶來了區(qū)域化的趨同傾向，最顯著的例子是歐盟、歐洲法院和歐洲人權(quán)法院。在我看來，司法的面孔迄今仍是千姿百態(tài)的，多數(shù)有自尊的高貴司法傳統(tǒng)都拒絕接受普世的整容術(shù)。

欄目主持人：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com