摘要：法院作為多元化糾紛解決的重要一環(huán)，除了提供傳統(tǒng)的裁判、調(diào)解之外，為應(yīng)對(duì)在中國(guó)式綜治社會(huì)治理法治模式下糾紛解決的需求，法院還提供社會(huì)糾紛尤其是群體性糾紛的非法律視線內(nèi)的法律建議或者服務(wù)。這種公權(quán)力的提前介入，可能導(dǎo)致糾紛解決的同質(zhì)化和司法的泛化，最終損及司法的權(quán)威。因此，本文從中國(guó)實(shí)踐出發(fā)，就法院糾紛解決方式提出司法產(chǎn)品這個(gè)概念，從結(jié)構(gòu)和糾紛解決模式上對(duì)其進(jìn)行分類，意圖準(zhǔn)確定位不同的司法產(chǎn)品，避免司法泛化損及司法公信。

關(guān)鍵詞：司法產(chǎn)品；糾紛解決；法院調(diào)解

中圖分類號(hào)：D926；D921.8文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）32-0137-02

作者簡(jiǎn)介：薛琳菁（1984-），女，碩士研究生，福建省廈門市思明區(qū)人民法院助理審判員，研究方向：民商法。

“要警惕廣泛且歸根到底毫無(wú)秩序的調(diào)解程序?qū)F(xiàn)代民事訴訟的成果破壞殆盡”①

——施蒂爾納

一、現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)——司法產(chǎn)品概念的提出

（一）中國(guó)式法治模式下法院角色——司法產(chǎn)品多樣化的需求

中國(guó)的法治模式是一種以“治”為根本取向的模式。②③因此，各級(jí)法院被至于各級(jí)政法委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱政法委）領(lǐng)導(dǎo)之下，服從于政法委職責(zé)需求。各級(jí)政法委下設(shè)綜合治理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱綜治委），綜治委作的任務(wù)就是協(xié)調(diào)多種力量實(shí)現(xiàn)“社會(huì)管理綜合治理”。那么作為黨領(lǐng)導(dǎo)下的法院，也當(dāng)然的成為“綜合治理”下的重要一環(huán)。這就要求法院的角色應(yīng)當(dāng)是全方位的：

一是作為裁判者，法院顯示為司法機(jī)關(guān)，以國(guó)家賦予的司法權(quán)，就當(dāng)事人之間既已存在的糾紛作出公正裁判，設(shè)定雙方新的法律關(guān)系。

二是作為管理者，法院顯示為黨群機(jī)關(guān)，以國(guó)家賦予的管理權(quán)，主持當(dāng)事人糾紛解決，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人和平解決雙方糾紛，維持現(xiàn)有法律關(guān)系。

三是作為服務(wù)者，法院顯示為具有法律專業(yè)知識(shí)的專家身份，為當(dāng)事人私力救濟(jì)提供方案，引導(dǎo)糾紛解決。

這三個(gè)方面的角色對(duì)應(yīng)法院參與“綜合治理”的三個(gè)不同的層面，其對(duì)應(yīng)的三種司法服務(wù)分別為正在進(jìn)行的判決、具有既判力的判決和調(diào)解、法律建議，即本文開(kāi)始就談到的法律視線之外法院調(diào)解，三者具有的國(guó)家強(qiáng)制性也是逐層遞減。

（二）法律視線之外法院調(diào)解的客觀存在——司法產(chǎn)品多樣的沖動(dòng)

司法產(chǎn)品的多樣，不僅因?yàn)榉ㄔ菏巧鐣?huì)管理的重要一環(huán)，現(xiàn)實(shí)政治體制、司法權(quán)威不足、民眾對(duì)公權(quán)力依賴等內(nèi)在沖動(dòng)也是推動(dòng)司法產(chǎn)品多元化的內(nèi)在沖動(dòng)。對(duì)于基層法院而言，這種沖動(dòng)更為明顯，讓司法本身不得不向現(xiàn)實(shí)妥協(xié)。一是法院無(wú)法拒絕地方黨委政府的要求。二是法院試圖彌補(bǔ)訴訟裁判不足的沖動(dòng)。④三是私人對(duì)于國(guó)家解決糾紛的依賴心理。

我們不能說(shuō)存在即合理，但如果沒(méi)有對(duì)這種多樣的司法產(chǎn)品進(jìn)行分類管理，制定相應(yīng)的規(guī)范，任由法律視線之外的法院調(diào)解的野蠻生長(zhǎng)最終將損及正常的民事訴訟秩序，損害司法的權(quán)威，也不利于法院在正常的社會(huì)管理中發(fā)揮應(yīng)有作用。

二、妥協(xié)中求存——司法產(chǎn)品分類的必要性

為應(yīng)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，利益階層和糾紛的多元化，救濟(jì)的方式依據(jù)主體的不同可以劃分為公力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)以及私人救濟(jì)。然國(guó)家權(quán)力的全方位滲透導(dǎo)致各類救濟(jì)形式的同質(zhì)化，司法產(chǎn)品的供給作為救濟(jì)方式之一也出現(xiàn)了同質(zhì)化的傾向，因此有必要從定位和制度上進(jìn)行分類定位。

政治學(xué)家鄒讜分析1949年以后中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，提出“全能主義”的概念，他是這樣形容中國(guó)社會(huì)的：“各種正式組織，包括黨委政府、司法機(jī)關(guān)、工青婦組織、新聞媒體等，都是由國(guó)家自上而下建立并納入國(guó)家控制范圍的組織形態(tài)，同時(shí)也承擔(dān)著對(duì)外保衛(wèi)政權(quán)，對(duì)內(nèi)實(shí)現(xiàn)治理國(guó)家的職能。在這種社會(huì)形態(tài)下，上述正式組織既為人民群眾提供了說(shuō)理的地方，但卻又共享著統(tǒng)一的意識(shí)形態(tài)和政策導(dǎo)向?！雹輳闹?，我們可以看到“全能主義”靠強(qiáng)有力的行政性政治整合，實(shí)現(xiàn)包括人財(cái)物等各種資源的全面控制和壟斷。⑥這樣雖然有利于社會(huì)治理，卻必然導(dǎo)致糾紛解決的同質(zhì)化，即國(guó)家公權(quán)力控制著糾紛解決從啟動(dòng)到結(jié)束，從協(xié)商到執(zhí)行的全過(guò)程，從而衍伸出以下惡果：

一是司法泛化。訴訟和裁判本應(yīng)作為當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的最后途徑，但由于法院調(diào)解的提前介入，使得幾乎在所有的地方都能看到法官忙碌的身影。⑦這種泛化一方面導(dǎo)致法院和法官的精力被大量的牽扯。⑧另一方面法院或者法院為了化解矛盾糾紛，在不同的階段提供了不同的調(diào)解方案，導(dǎo)致當(dāng)事人選擇混亂，最終損及司法的權(quán)威。

二是私力救濟(jì)的死亡。私力救濟(jì)是當(dāng)事人雙方相互博弈的過(guò)程，博弈可以在信息充分，當(dāng)事人理性的過(guò)程中產(chǎn)生最佳的經(jīng)濟(jì)效果。但由于法院的提前介入，當(dāng)事人可能因?yàn)榈谌降脑谒痉ǚ矫鏅?quán)威而影響了自身的判斷，最終接受的喪失主體意志的結(jié)果，也會(huì)讓當(dāng)事人憤憤不平。

那么，在中國(guó)目前政治體制之下，法院既要多方位參與社會(huì)管理，又想樹(shù)立司法權(quán)威，就必須對(duì)法律視線之外的法院調(diào)解有一個(gè)合理的定位，避免審判權(quán)的行政化和空洞化。

三、克制的存在——司法產(chǎn)品多樣提供范式

既然司法必須供給多樣化的產(chǎn)品，但產(chǎn)品的供給首要考慮供給的能力，之后進(jìn)一步對(duì)產(chǎn)品的效力進(jìn)行分類，確保供給的準(zhǔn)確性。

（一）實(shí)踐中的悖論對(duì)司法產(chǎn)品供給的限制

同時(shí)我們也要考慮到法院在供給司法產(chǎn)品的時(shí)候存在著兩個(gè)悖論：

一是司法結(jié)構(gòu)的資源是有限的，而法律服務(wù)、調(diào)解與判決獲取維持再生產(chǎn)所需要的資源都要從中分一杯羹，勢(shì)必發(fā)生爭(zhēng)奪。⑨如果法院更多的供給法律服務(wù)、調(diào)解產(chǎn)品，雖然可能會(huì)降低司法的成本，但是在硬幣的反面，司法的資源必然要向前兩者傾斜，那么判決的資源將有可能不足，進(jìn)而導(dǎo)致人民對(duì)司法的不信任。

二是法律服務(wù)和調(diào)解能否發(fā)揮作用，取決于法官的公共理性。公共理性是以公共善和根本正義為目標(biāo)，是以具有平等公民身份的人的理性為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是公民在事關(guān)支配公民社會(huì)立場(chǎng)的基本觀點(diǎn)之間尋求相互重疊的共識(shí)面。⑩可以說(shuō)，法律是社會(huì)公民公共理性的集合，司法過(guò)程就是法官運(yùn)用法律這個(gè)“公共理性集合”的體現(xiàn)。法官的工作重心應(yīng)當(dāng)是專研運(yùn)用必要的司法技術(shù)和司法解釋使得裁判理由符合公共精神。因?yàn)椋痉ü脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是裁判是否能夠體現(xiàn)公共理性。然而，不同于裁判有法可依的情況，不論是訴訟中的調(diào)解還是法院提供的法律服務(wù)，其法官個(gè)人的公共理性有很強(qiáng)的依賴性，需要法官保持高度的公共意識(shí)，基于公共理性提出調(diào)解方案，用公共理由說(shuō)服當(dāng)事人妥協(xié)讓步、達(dá)成合意，而不能雜揉法官個(gè)人目的或?qū)徟袡?quán)本位主義的需求?！?1這種事實(shí)上是道德層面上對(duì)法院和法官的要求，在事實(shí)運(yùn)作上沒(méi)有任何的程序和法律來(lái)規(guī)范法官的公共理性。調(diào)解優(yōu)先和訴調(diào)對(duì)接改革實(shí)踐中公共理性不足的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起實(shí)務(wù)屆和法律界的足夠重視。因此基于以上兩點(diǎn)悖論，在法律服務(wù)和調(diào)解的兩項(xiàng)司法產(chǎn)品供給上必須嚴(yán)格的限定其范圍和效力，以防止出現(xiàn)前文所述的對(duì)民事訴訟的破壞。

（二）司法產(chǎn)品供給原則和多樣要求

正如前文所述，由于司法產(chǎn)品的多樣和不同的差異，因此司法產(chǎn)品的供給需要各自遵守嚴(yán)格的供給規(guī)則，具體如下：

1.嚴(yán)格遵守程序和追求真相的裁判

與調(diào)解不同，審判權(quán)最基本的構(gòu)成要素是程序公開(kāi)、結(jié)果公開(kāi)、法安定性、法律續(xù)造、合法聽(tīng)審以及法官受法律約束。她是在當(dāng)事人之間已經(jīng)無(wú)法維持現(xiàn)有法律關(guān)系，要求通過(guò)適用法律來(lái)確認(rèn)保護(hù)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，因此，這就要求法官在裁判過(guò)程中嚴(yán)格遵守程序法律規(guī)定，追求案件真相，判斷當(dāng)事人之間的是非曲直。這些都與下文將談到的調(diào)解的追求價(jià)值不同，因此，不計(jì)司法成本的程序和真相追求，是裁判作為糾紛解決的最后途徑的必然要求，也是司法公正的立基之石。

2.追求平和與裁判分離的調(diào)解

我們從調(diào)解與裁判的目的來(lái)分析，調(diào)解的目的在于維持當(dāng)事人之間既有的法律關(guān)系，并維持的法和平，其著眼于解決未來(lái)潛在的爭(zhēng)議、挽回關(guān)系受損之局面、重塑個(gè)人或商務(wù)關(guān)機(jī)以及共同策劃未來(lái)前景?！?2而裁判的目的截然不同，其著眼于依照既有法律，解決已經(jīng)存在的爭(zhēng)議，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。因此，讓裁判法官同時(shí)實(shí)施以利益為導(dǎo)向的調(diào)解活動(dòng)和以程序?yàn)閷?dǎo)向的裁判活動(dòng)，不僅會(huì)模糊審判法官的形象，而且也無(wú)助于調(diào)解成功。因此，《歐盟調(diào)解指令》也強(qiáng)調(diào)“調(diào)解由不擁有裁判權(quán)限的人員實(shí)施?！倍谖靼嘌勒{(diào)解制度的最新發(fā)展中，我們也看到了“調(diào)解條款或約定在當(dāng)事人之間雖只具有合同的約束力，但一經(jīng)提起法院，卻可以使當(dāng)事人一方已經(jīng)提起的訴訟程序中斷?！薄?3在目前司法改革的背景下，調(diào)審分離也是學(xué)界提出的重要口號(hào)，歐盟各國(guó)尤其是德國(guó)在調(diào)解和解方面不同的程序規(guī)定，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

3.嚴(yán)格限縮和不具效力的法律服務(wù)

法院提供法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限縮，而且其啟動(dòng)也需要一定的程序，否則就會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)和當(dāng)事人對(duì)司法程序重復(fù)的反感。一般而言，法院提供法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)限縮在公共事件領(lǐng)域，這里的公共事件以在轄區(qū)范圍內(nèi)有重大影響或者涉及黨政部門重要決策為立足點(diǎn)，并且以本地黨委政府的請(qǐng)求為程序要件。對(duì)于私人之間的糾紛，還是適合交給私人合意處理。否則法院司法權(quán)不僅涉及社會(huì)治理，還入侵了私人的領(lǐng)域，這顯然是不合適的。

另外值得強(qiáng)調(diào)的是法院的法律服務(wù)是不具有以公權(quán)力為背景的效力，他僅僅是作為一個(gè)專業(yè)人的參考，如同鑒定人的意見(jiàn)雖然在法庭上舉足輕重，但是是否采信仍然取決于當(dāng)事人雙方的意見(jiàn)和法官的自由心證。

[注釋]

①[德]施蒂爾納.當(dāng)事人主導(dǎo)與法官權(quán)限[J].周翠譯.清華法學(xué)，2011（2）：130.

②喻中.論“治——綜治”取向的中國(guó)法治模式[J].法商研究，2011（3）：12.

③魏源.魏源集[M].北京：中華書局，2009：46.

④公丕祥.應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的司法能動(dòng)[N].光明日?qǐng)?bào)，2009，9：9-11.

⑤鄒讜.二十世紀(jì)中國(guó)的政治：從宏觀歷史與微觀行動(dòng)的角度看[M].牛津大學(xué)出版社，1994：170.

⑥劉哲瑋.我國(guó)民事糾紛解決模型的反思與重構(gòu)——從三鹿毒奶粉事件切入[J].北大法律評(píng)論，2012.

⑦筆者在之前進(jìn)行<關(guān)于構(gòu)建法官與律師和諧訴訟關(guān)系>的課題調(diào)研時(shí)，對(duì)某市幾大律師事務(wù)所的合伙人進(jìn)行訪談，在訪談時(shí)，律師們提到在民事糾紛尚未進(jìn)入法院階段，當(dāng)事人僅是聘請(qǐng)顧問(wèn)律師協(xié)商談判時(shí)，就可能遇到法官，到了法院又法官進(jìn)行訴前調(diào)解，到了訴訟階段又進(jìn)行訴訟調(diào)解.

⑧江蘇省南通市中級(jí)人民法院課題組.關(guān)于人民法院“事多人少”問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告[J].中國(guó)審判，2013，9：98-101.

⑨吳英姿.“調(diào)解優(yōu)先”：改革范式與法律解讀 以O(shè)市法院改革為樣本[J].中外法學(xué)，2013（3）：550.

⑩[美]約翰·羅爾斯斯.政治自由主義[M].萬(wàn)俊人譯.年級(jí)：譯林出版社，2000：225-226；[美]約翰·羅爾斯斯.公共理性理念新探[A].譚安奎譯.載譚安奎編.公共理性[C].杭州：浙江大學(xué)出版社，2011：122.

11吳英姿.“調(diào)解優(yōu)先”：改革范式與法律解讀 以O(shè)市法院改革為樣本[J].中外法學(xué)，2013（3）：555.

12周翠.調(diào)解與審判的關(guān)系：反思與重構(gòu)[J].比較法研究，2014（1）：55.

13吳秋怡.西班牙調(diào)解制度的最新發(fā)展[N].人民法院報(bào)，2014-5-9.