劉征峰

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的引出:重新認(rèn)識子女最大利益原則法律地位的必要性

家庭法在過去一個世紀(jì)中經(jīng)歷了革命性的變革。其中一個重要的方面便是法律對兒童利益或者權(quán)利的承認(rèn)。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)兒童成為文明社會所普遍采納的觀念。這方面的最為顯著的例子便是《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的簽約國數(shù)量超過了其他任何國際公約。截至目前，193個國家簽署并批準(zhǔn)了該項公約。根據(jù)該公約第3條第1 款的規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。值得注意的是，這里使用的是“首要”(primary)這樣一種表述。該表述完全不同于英國《1989年兒童法》中所使用的“最重要”(paramount)這一表述。就兒童利益的地位而言，前者中的表述要比后者中的表述緩和很多?！笆滓?primary)、“重要”(important)、“支配性”(predominate)、“最重要”(paramount)等表述背后實(shí)際上隱含了對兒童最大利益原則的法律地位的爭論。在歐洲，各國相繼將兒童最大利益原則確定為親子關(guān)系法的立法和司法原則。以英國為例，早在《1989年兒童法》之前，法院就將兒童利益確定為“首要和最重要”(first and paramount)的考慮。法院的裁決，特別是上議院在著名的J v.C①［1970］AC 688.案中的裁決使得“首要”(first)一詞成了多余。［1］《1989年兒童法》在開篇就明確了兒童最大利益原則的法律地位。根據(jù)該法第1條第(1)款的規(guī)定，當(dāng)法院在決定兒童的撫養(yǎng)或者兒童財產(chǎn)的管理及相應(yīng)收入的使用時，兒童的利益應(yīng)當(dāng)是法院最為重要(paramount)的考慮。②Children Act 1989 of UK，§ 1(1).事實(shí)上，兒童最大利益在此后的司法實(shí)踐中成為法院的唯一的考慮因素，其他的相關(guān)因素只是幫助法院確定涉及兒童相關(guān)問題的最佳解決方案。［1］451

將兒童最大利益原則作為處理相關(guān)案件的唯一性或者排他性原則存在巨大的風(fēng)險。首先，兒童最大利益原則可能成為法院司法恣意的工具。由于法律通常缺乏并且事實(shí)上也不可能對該原則的內(nèi)涵和外延作出準(zhǔn)確界定，法院在解釋該原則時存在較大的空間。兒童最大利益原則的這種不確定性備受詬病。如Mnookin 教授所言，兒童利益原則受到批評的一項主要原因便在于其不確定性。［2］美國一個極具影響的判例同樣表明法院在使用兒童最大利益原則時所考慮的因素是不可預(yù)見的。③Painter v Bannister，140 N.W.2d 152.(Lowa Supp.1966).其次，兒童最大利益原則與人權(quán)公約所列明的其他家庭成員的權(quán)利或者利益可能存在沖突。法院在適用兒童最大利益原則時，通常局限于涉案兒童的利益，而忽視其他家庭成員，特別是其他兒童的利益。恰如英國學(xué)者Helen Reece 所言:“這項最重要原則應(yīng)當(dāng)被廢除。它應(yīng)當(dāng)被一個‘認(rèn)可兒童只是案件的一個相關(guān)者，其他所有人的利益同樣應(yīng)當(dāng)被考慮’立場的全新框架所替代?！比绻ㄔ号潘缘剡m用兒童最大利益原則，可能嚴(yán)重影響其他家庭成員的利益。最后，兒童最大利益原則作為國家介入家庭關(guān)系的工具，排他性適用可能導(dǎo)致國家對家庭關(guān)系的過度干涉。正如英國前內(nèi)閣顧問Ferdiand Mount 所言:“家庭的最危險敵人原來不是公開宣稱與家庭進(jìn)行戰(zhàn)斗的人。與集權(quán)主義者的公然殘暴相比，那些打著幫助旗幟的敵人更難對付。它們宣稱帶著良好的意圖但實(shí)際上卻總是通過立法權(quán)和行政管理手段(教育官員、兒童官員、福利工作者以及各種委員會)來武裝自己……它們宣稱知道如何管理我們的私人生活。”［3］而兒童最大利益原則的排他性適用可能被濫用，以兒童利益為名恣意干涉私人家庭生活。

以上三方面的原因使得重新認(rèn)識兒童最大利益原則的法律地位顯得尤為必要。歐洲人權(quán)法院對《歐洲人權(quán)公約》項下權(quán)利的解釋為重新思考兒童最大利益原則的法律地位提供了契機(jī)。實(shí)際上，在1998年英國通過頒布《人權(quán)法案》將人權(quán)公約并入英國自身的法律時，學(xué)者們就對兒童最大利益原則與《歐洲人權(quán)公約》之間可能發(fā)生的沖突進(jìn)行過深入的探討。在《歐洲人權(quán)公約》生效后的很長一段時間內(nèi)，歐洲人權(quán)法院審理了一系列有關(guān)兒童最大利益原則和《歐洲人權(quán)公約》的案件。這些案件為重新思考兒童最大利益原則的法律地位提供了重要的素材。

二、路徑差異所引發(fā)的沖突

(一)兩種路徑:權(quán)利中心路徑和實(shí)用主義路徑

《歐洲人權(quán)公約》與國內(nèi)法中兒童最大利益原則存在沖突的根本原因在于二者采用了不同的路徑?！稓W洲人權(quán)公約》所采用的路徑是傳統(tǒng)的權(quán)利—義務(wù)路徑。學(xué)者將其所采用的路徑稱為以權(quán)利為基礎(chǔ)的路徑(right-based approach)。［4］這種路徑的特征在于它的邏輯推演路徑。它的邏輯推演前提是某人享有某項權(quán)利。在權(quán)利被侵害的情況下，權(quán)利的享有者可以尋求救濟(jì)。如何界定權(quán)利是否被侵害是該路徑的關(guān)鍵點(diǎn)。事實(shí)上，由于公約中所列明的權(quán)利并不是絕對的，他們是附加義務(wù)的。以與家庭法關(guān)系最為緊密的公約第8條為例，公約第8條就私人及家庭生活、其家庭以及其通訊隱私權(quán)作出了如下規(guī)定。

人人有權(quán)享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權(quán)利;公共機(jī)構(gòu)不得干預(yù)上述權(quán)利的行使，但是，依照法律規(guī)定的干預(yù)以及基于在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經(jīng)濟(jì)福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護(hù)健康或者道德，為了保護(hù)他人的權(quán)利與自由而有必要進(jìn)行干預(yù)的，不受此限。①European Convention on Human Rights，§ 8.

從該條規(guī)定中我們不難發(fā)現(xiàn)，某人依據(jù)公約所享有的私人及家庭生活、其家庭以及其通訊隱私權(quán)并不是絕對的。在某些情況下，公共機(jī)構(gòu)可以限制私人的這些權(quán)利，但是公共機(jī)構(gòu)需要證明這些干預(yù)符合公約第8條的要求。在W.v.the United Kingdom 一案中，歐洲人權(quán)委員會認(rèn)為這些干預(yù)必須與法治原則相符合。亦即，干預(yù)必須可理解(accessible)、可預(yù)見(foreseeable)并且合理(reasonable)。②Application no.9749/82，［1988］10 EHRR 29，as cited by Jonathan Herring，in Family Law (London:Person Education Ltd.2004)，p.376.在Price v.UK 一案中，歐洲人權(quán)委員會強(qiáng)調(diào)干預(yù)必須有明確的立法目標(biāo)并且符合比例原則。③Application no.12402/86，［1988］55 D＆R 224，as cited by Jonathan Herring，in Family Law (London:Person Education Ltd.2004)，p.376.在某些情況下，維護(hù)兒童的利益被認(rèn)為是公共機(jī)構(gòu)干涉前述權(quán)利的正當(dāng)化理由。只有在保護(hù)兒童的利益符合法治的原則，符合比例性和適當(dāng)性要求的前提下，公共機(jī)構(gòu)才能以保護(hù)兒童利益為由排除或者限制父母依據(jù)公約第8條所享有的權(quán)利。

不難看出，公約所采用的路徑是權(quán)利—救濟(jì)式的，法院所要考慮的問題是，兒童所遭受的傷害是否足以使得干預(yù)必要。在L v.Sweden④Application no.10141/82，［1984］40 D＆R 140.一案中，人權(quán)委員會清楚地表明:“根據(jù)公約第8條，以讓養(yǎng)父母繼續(xù)照顧兒童的方式對父母權(quán)利進(jìn)行干預(yù)不能簡單以這樣對兒童更好為理由。為了使干預(yù)正當(dāng)化，國家必須依據(jù)公約第8條的規(guī)定證明存在充分的理由讓兒童繼續(xù)由養(yǎng)父母照顧。這些理由必須足以使裁定符合民主社會之必須這樣一個標(biāo)準(zhǔn)?！边@樣的路徑與國內(nèi)法中的兒童最大利益原則完全不同。在國內(nèi)法中，兒童最大利益原則并不是以權(quán)利為中心展開的，相反它是以“實(shí)用主義”(utilitarian approach)為中心展開的。澳大利亞學(xué)者Stephen Parker 對此有極為精辟的論述。他認(rèn)為，“實(shí)用主義的路徑評估法律和制度在達(dá)成某種目的方面的成果”?！霸谶@里，這種目的表現(xiàn)為‘促進(jìn)兒童的利益’”。權(quán)利中心路徑則并非單純從結(jié)果的角度評估立法或者制度，相反，它是以主體所享有的權(quán)利為視角的?！保?］實(shí)用主義路徑是按照這樣一種邏輯思路展開的。它首先確立了“最大化兒童利益”這樣一項目標(biāo)。然后，法院圍繞著什么是“兒童的最大利益”以及如何實(shí)現(xiàn)兒童的最大利益這樣兩個問題進(jìn)行論證。在這里，法院無須證明維護(hù)“兒童的最大利益”的正當(dāng)性。英國學(xué)者Jonathan Herring 認(rèn)為，“在適用兒童最大利益原則時，關(guān)鍵性的問題屬于事實(shí)問題——哪項指令會事實(shí)上更有利于促進(jìn)兒童的發(fā)展”?！岸鴼W洲人權(quán)公約項下路徑的關(guān)鍵性裁判問題是兒童的損害是否足以使限制父母權(quán)利成為必要?！保?］

由此可見，公約所采用的權(quán)利中心路徑與國內(nèi)法所采用的實(shí)用主義路徑是兩條完全不同的路徑。在權(quán)利或者利益發(fā)生沖突時，這種差異尤為明顯。正如康德所言:“法律權(quán)利是一個人的任性能夠在其下按照一個普遍的自由法則與另一方的任性保持一致的那些條件的總和?！保?］權(quán)利的邊界止于他人的權(quán)利。但權(quán)利發(fā)生沖突時，法院通常需要通過利益平衡的方法來確定權(quán)利的邊界。但是按照實(shí)用主義路徑，在理論上法院無需進(jìn)行這種權(quán)利沖突的價值平衡，因為所有的裁判活動均圍繞推動兒童利益最大化展開。

有學(xué)者對這種沖突是否真實(shí)存在提出了質(zhì)疑，認(rèn)為人權(quán)公約的實(shí)施并沒有根本上改變兒童最大利益原則的法律地位。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者以英國法官Oliver 勛爵為代表。在著名的Re KD(未成年)(監(jiān)護(hù):探視的終止)一案⑤［1988］1 AC，at 820 and 824-827.中，他認(rèn)為，“沖突實(shí)際上只在語義學(xué)(semantic)的層面存在，只是對同樣一個法律理念的不同表達(dá)”?！斑@樣一個法律理念是指依據(jù)親子間的自然紐帶和關(guān)系所產(chǎn)生的被普遍承認(rèn)的準(zhǔn)則不應(yīng)當(dāng)被無條件干涉，除非出于保護(hù)兒童利益的需要。”“當(dāng)法院在處理涉及兒童保護(hù)的案件時，父母的權(quán)利(privilege)并沒有消失，但是它們立即屈從于‘兒童利益’這項最為重要的司法裁判基礎(chǔ)。”他進(jìn)一步論證到，“無論父母的地位是否被看做法律問題，也無論依照不同性質(zhì)的法律或者常識是將它們描述成‘權(quán)利’(right)或者‘請求’(claim)，有一點(diǎn)是十分清楚的，任何授予父母的‘權(quán)利’(right)都必須屈從于兒童利益的原則”。Oliver勛爵實(shí)際上將這種沖突做了簡單化處理。按照他的邏輯，兒童最大利益原則本身就能證成公約第8條第(2)款對父母權(quán)利所設(shè)定的限制。英國上訴法院法官Thorpe 持與Oliver 勛爵類似的觀點(diǎn)。在著名的Payne v.Payne①［2001］EWCA Civ 166，［2001］Fam 473，at 38.一案中，他認(rèn)為，“歐洲人權(quán)法院不可避免地承認(rèn)了兒童最大利益原則，盡管與我們國內(nèi)法的表達(dá)不盡相同”。但這種忽視兩種路徑實(shí)質(zhì)差異的方法是否真的合理呢?下面我們將選取歐洲人權(quán)法院的典型案例進(jìn)行樣本分析，確認(rèn)沖突的真實(shí)存在。

(二)具體樣本分析:G?rgülü v.Germany 案②Application No.74959/01，［2004］ECHR 89.

1999年8月，一名叫Christofer 的非婚生小孩出生在德國萊比錫地區(qū)。孩子的母親M 女士和申請人在孩子出生時處于分手狀態(tài)。在孩子出生后，孩子的母親立即將孩子送到收養(yǎng)機(jī)構(gòu)。威滕伯格青少年辦公室作為小孩的監(jiān)護(hù)人，立即通知了之前在該辦公室注冊的B 夫婦。B 夫婦取得了小孩的收養(yǎng)權(quán)并將小孩從醫(yī)院帶回家。1999年10月，申請人聽說了小孩出生以及M 女士將小孩送到收養(yǎng)機(jī)構(gòu)的事實(shí)。1999年11月，他前往萊比錫地區(qū)青少年辦公室想要自己收養(yǎng)小孩。由于M 女士之前未提供任何孩子父親的信息，青少年辦公室拒絕向申請人提供任何小孩的信息。1999年11月30 號，M 女士陪同申請人前往青少年辦公室并且確認(rèn)了申請人就是兒童父親的事實(shí)，申請人亦獲得了小孩的出生證明。2000年1月，申請人正式承認(rèn)了他與小孩的父子關(guān)系并且要求獲得監(jiān)護(hù)權(quán)利。為此，申請人在威滕伯格地方法院提起了確認(rèn)親權(quán)訴訟。后來，地方法院通過親子鑒定確認(rèn)了申請人為小孩的生物學(xué)父親。1999年12月開始，申請人就依據(jù)伊斯蘭法與C 女士結(jié)婚，并且婚后育有兩個小孩。

申請人依據(jù)威滕伯格地方法院的裁決，在B 夫婦在場的情況下，探視過四次小孩。但是2000年12月以后，養(yǎng)父母在考慮到探視可能對兒童造成困難的情況下，拒絕申請人的進(jìn)一步探視。2001年3月，威滕伯格地方法院作出裁定，認(rèn)為將單獨(dú)監(jiān)護(hù)權(quán)授予申請人有利于保護(hù)兒童的利益。但是，瑙姆堡上訴法院在2011年6月推翻了地區(qū)法院的裁定。瑙姆堡上訴法院同時暫停了申請人的探視權(quán)直到2002年7月。2001年6月，聯(lián)邦憲法駁回了申請人提起的憲法訴訟。

在窮盡國內(nèi)救濟(jì)途徑后，申請人向歐洲人權(quán)法院提起了訴訟。2004年，歐洲人權(quán)法院作出裁定，認(rèn)為瑙姆堡上訴法院的裁定違反了歐洲人權(quán)公約第8條。

在此期間，申請人為了獲得監(jiān)護(hù)和探視權(quán)，啟動了新的司法程序。威滕伯格地方法院在歐洲人權(quán)法院作出裁定后，將監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給了申請人。并且作為臨時措施，在案件上訴期間，允許申請人每周探視小孩一次。但是在2004年6月，瑙姆堡上訴法院推翻了臨時措施。后來，聯(lián)邦憲法法院又推翻瑙姆堡上訴法院的裁定。

此案可謂一波三折，不僅涉及兒童利益和父母人權(quán)沖突的問題，還涉及歐洲人權(quán)法院判決效力的問題。③有關(guān)于本案所涉及的歐洲人權(quán)法院判決效力的討論，See Frank Hoffmeister，Germany:Status of European Convention on Human Rights in Domestic Law，4 Int J Constitutional Law 722-731 2006.對本案的討論和分析，有助于我們強(qiáng)化對兩種路徑差異的理解。按照權(quán)利中心路徑，法院首先要考慮的是父母是否享有公約第8條第(1)款項下權(quán)利。如果是，那么公共機(jī)構(gòu)(包含法院)對父母權(quán)利的限制或者剝奪是否符合公約第8條第(2)款所設(shè)定的要求。在該案判決中，歐洲人權(quán)法院正是沿著這種思路展開論證的。歐洲人權(quán)法院在該案中的論證邏輯如圖1 所示。

從以上邏輯推論過程中，我們不難看出，法院論證中心始終是圍繞權(quán)利展開的，特別是圍繞“對權(quán)利的干涉是否為民主社會之所需”(necessary in a democratic society)這樣一項議題展開的。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，“法院在決定是否駁回監(jiān)護(hù)和探視時……應(yīng)當(dāng)整體考慮案件，并以干涉措施所附加的理由是否符合公約第8條第(2)款的目的為中心”。④Supra note 10，at par.41.與歐洲人權(quán)法院所采用的路徑不同，德國瑙姆堡上訴法院的論證始終是圍繞如何推動兒童利益最大化展開的。瑙姆堡上訴法院通過心理學(xué)評估報告、兒科醫(yī)學(xué)評估報告、社工調(diào)查報告以及相關(guān)經(jīng)驗評估如何優(yōu)先確保兒童的利益。瑙姆堡上訴法院認(rèn)為將小孩帶離養(yǎng)父母家庭并且繼續(xù)允許生父探望不利于小孩的最佳利益。⑤Ibid，at par.27.瑙姆堡上訴法院的論證邏輯是實(shí)用主義范式的。歐洲人權(quán)法院和瑙姆堡上訴法院所采用的路徑差異導(dǎo)致二者裁判的不同結(jié)果。兒童最大利益原出現(xiàn)根本性差異的主要原因則和父母人權(quán)保護(hù)之間的沖突是真實(shí)存在的。

圖1 歐洲人權(quán)法案在該案中的認(rèn)證邏輯

① 歐洲人權(quán)法院在判例法中確立了“干涉必須要存在明確的立法目的”這項要求。See e.g. Keegan v. Ireland(Application no. 16969/90，［1994］18 EHRR 342)。

② 國家裁量余地原則(又稱自由判斷余地原則)是歐洲人權(quán)法院在決定成員國是否違反《歐洲人權(quán)公約》時所發(fā)展出的概念。國家裁量余地原則允許法院采納這樣一項事實(shí)——不同的成員國在解釋《歐洲人權(quán)公約》是可能存在差異的。參見孫世彥:《歐洲人權(quán)制度中的“自由判斷余地”原則評述》，載《環(huán)球法律評論》2005年第3期;又參見王玉葉《歐洲人權(quán)審理原則:國家裁量余地原則》，載《歐美研究》第37 卷第3期。

三、沖突解決的方式

(一)權(quán)利(利益)位階理論

權(quán)利(利益)位階理論是預(yù)先在相互沖突的權(quán)利或利益間確定等級秩序(hierarchy)。當(dāng)現(xiàn)實(shí)沖突發(fā)生時，只需要遵照規(guī)范所確立的等級秩序。這種方法實(shí)際上是否認(rèn)規(guī)范意義上沖突的存在的。因為在規(guī)范意義上，權(quán)利或者利益的等級秩序已經(jīng)事先確立好。在現(xiàn)實(shí)意義上，父母和兒童的權(quán)利或利益發(fā)生沖突時，法律預(yù)設(shè)了某種權(quán)利或者利益的優(yōu)先地位。兒童最大利益原則是這種位階理論的典型。英國《1989年兒童法》將兒童利益確立為法院在裁判相關(guān)案件時最終重要的考慮因素，實(shí)際上是事先確立了兒童利益的法律位階。正如英國學(xué)者Jane Fortin 對前述Oliver 勛爵所采路徑的評價那樣，這種位階方法的好處在于為法院提供了保留兒童最大利益原則的簡單方式。這種簡單方式就是用兒童最大利益原則解釋《人權(quán)公約》第8條第(2)款。［8］如前文所述，英國法院在司法實(shí)踐中將英國《1989年兒童法》第1條解釋為法院在處理相關(guān)案件時的唯一(sole)考慮因素，［9］即使是在公約生效后，英國法院仍然呈現(xiàn)出強(qiáng)烈而一致的態(tài)度——人權(quán)公約并不要求對兒童最大利益原則的法律理解和適用進(jìn)行任何變更。恰如英國學(xué)者Harris-Short 所言，以前述Re KD 案為代表的英國家庭法司法實(shí)踐對《人權(quán)公約》呈現(xiàn)出“輕蔑”(dismissive)的態(tài)度。［10］權(quán)利位階理論實(shí)際上并不是在解決沖突，而是在規(guī)范意義上回避了沖突。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為兒童最大利益原則所采用的方法與《歐洲人權(quán)公約》所采用的方法是一致的，二者不存在本質(zhì)區(qū)別。兒童利益始終處于較高的法律位階，法院唯一需要考慮的只是如何實(shí)現(xiàn)兒童最大利益手段之間的平衡，而無需考慮兒童利益與其他人的權(quán)利發(fā)生沖突時的利益平衡問題。

(二)利益平衡理論

利益平衡理論是權(quán)利中心主義路徑在解決權(quán)利沖突時所采用的方法。利益平衡理論并不事先預(yù)設(shè)某種權(quán)利和利益的優(yōu)先地位，而是根據(jù)案件的具體情況確定權(quán)利和利益沖突時的解決方案。利益平衡理論強(qiáng)調(diào)“合比例性”(proportionality)。亦即，法律以限制或者排除某項權(quán)利的方式來保護(hù)另外一項權(quán)利時，在目的和手段之間必須合符比例。D.Bonner 等學(xué)者對此有精辟的論述。他們認(rèn)為:“依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第8條第(2)款所進(jìn)行的利益平衡的關(guān)鍵點(diǎn)在于‘合比例性’這一個概念?！保?1］Johansen v.Norway 一案①Application No.17383/90，［1997］23 EHRR 33.是歐洲人權(quán)法院利用利益平衡理論解決權(quán)利和利益沖突的典范。該案申請人向歐洲人權(quán)法院控訴挪威主管機(jī)關(guān)將其小孩帶離照顧并且隨后終止了他的父母權(quán)利和責(zé)任，并將小孩送去收養(yǎng)。挪威政府反駁認(rèn)為，該案的特殊性決定了不應(yīng)該在父親和兒童的利益沖突間尋找平衡，而是應(yīng)當(dāng)最大化兒童利益。歐洲人權(quán)法院否決了挪威政府的抗辯理由，并認(rèn)為，“挪威政府有必要在將兒童留在公共福利機(jī)構(gòu)的利益和父母與子女團(tuán)聚的利益間尋找平衡”②Ibid，at par.78.。歐洲人權(quán)法院進(jìn)一步分析到:“只有在極端的情況下，完全剝奪父母權(quán)利的才能取得正當(dāng)化理由?！薄芭餐]有充分的理由表明該案所采取的措施與極端情形相適宜。”歐洲人權(quán)法院在該案中所采用的利益平衡方法被稱為Johansen 方法。該方法在歐洲人權(quán)法院后來的一系列的案件中采用。歐洲人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)成員國公共機(jī)構(gòu)必須試圖尋找平衡，任何拒絕尋找平衡的行為很有可能會被界定為對公約第8條第(1)款的違反。③See，e.g.Godelli v.Italy (Application no.33783/09，［2012］ECHR 347).

確定沖突權(quán)利或利益間的平衡點(diǎn)是利益平衡理論的關(guān)鍵點(diǎn)。歐洲人權(quán)法院在Johansen v.Norway 案中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的性質(zhì)和情況的特殊性(nature and seriousness)來確定平衡點(diǎn)。在我們前述G?rgülü v.Germany 案中，法院重申了該原則。④See supra note 10，at par.43.歐洲人權(quán)法院在評估成員國公共機(jī)構(gòu)是否根據(jù)案件的性質(zhì)和情況努力尋找平衡點(diǎn)時會采用一種“方式窮盡”的評估原則。亦即，根據(jù)案件的性質(zhì)和情況的特殊性，如果存在替代性解決方案，公共機(jī)構(gòu)就不應(yīng)當(dāng)以損害父母公約項下權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童利益的立法目的。成員國公共機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮所有方案的可行性，即使存在限制父母公約項下權(quán)利的必要，也應(yīng)當(dāng)將這種限制降低到最低程度。

(三)關(guān)系中心理論

關(guān)系中心理論是英國學(xué)者Jonathan Herring 在系統(tǒng)分析權(quán)利中心路徑和實(shí)用主義路徑的缺陷后提出的。他認(rèn)為，單純基于兒童最大利益原則或者基于權(quán)利的解決方案都不能令人滿意。一方面，“法律對兒童最大利益原則理解過于個體化，將兒童視為孤立的個體”［8］233;另外一方面，“以權(quán)利為基礎(chǔ)的路徑實(shí)際上無法提供解決方案……除非將它們置于一種等級體系中”［8］235。與前述兩種路徑不同，關(guān)系中心理論不單獨(dú)考慮父母的權(quán)利或者兒童的利益，而是將父母與子女置于一種親子關(guān)系的框架中來考慮。關(guān)系中心理論主要根植于兩方面的假設(shè)。首先，“兒童在成長中應(yīng)當(dāng)學(xué)會在獲得利益的同時學(xué)會犧牲……兒童應(yīng)當(dāng)在不要求父母作出過度的犧牲換取極小利益的范圍內(nèi)具備利他主義”［8］233。其次，“兒童的利益應(yīng)當(dāng)包含確保它和其他家庭成員之間的合理關(guān)系”。關(guān)系中心理論試圖以“建立兒童成長的最佳關(guān)系為視角確立兒童和父母權(quán)利或者義務(wù)”，強(qiáng)調(diào)“法院應(yīng)當(dāng)注重父母與子女間的長期關(guān)系”［8］235。不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)系中心理論改變了前述兩種路徑以個體為視角的理論構(gòu)建路徑，試圖以創(chuàng)造家庭(不僅包含父母和子女)間的和諧關(guān)系為基本目標(biāo)。依照該理論，法院應(yīng)當(dāng)關(guān)注的不是父母與子女個體所享有的權(quán)利或者利益，而是如何推動整個家庭關(guān)系的和諧發(fā)展。這種思路與內(nèi)田貴在《契約的再生》一書中對個體契約理論的批判和對關(guān)系契約理論的構(gòu)建存在異曲同工之妙。［12］關(guān)系中心理論所提供的全新視角更多來自于法社會學(xué)的研究。它建立在對個體權(quán)利和利益為基礎(chǔ)所構(gòu)建的體系的批判之上。

四、歐洲人權(quán)法院實(shí)踐對我國親子關(guān)系法改革的啟示

改革開放之后三十余年間，我國經(jīng)濟(jì)社會均發(fā)生了重大的變化。但我國親子關(guān)系法的改革未能緊跟社會發(fā)展的步伐。其中最為明顯的滯后性表現(xiàn)在國家監(jiān)護(hù)制度的欠缺。鑒于我國日益突出的侵害兒童權(quán)益問題，中央綜治辦、共青團(tuán)中央、中國法學(xué)會、全國人大常委會法工委、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、民政部、司法部、人力資源和社會保障部、全國婦聯(lián)、全國律協(xié)等部門于2013年聯(lián)合啟動了構(gòu)建我國未成年人國家監(jiān)護(hù)制度的進(jìn)程?！蛾P(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為的意見(征求意見稿)》采用了實(shí)用主義路徑，將促進(jìn)兒童利益最大化作為其目標(biāo)，所有的措施均圍繞如何推動兒童利益最大化展開。如前文所述，實(shí)用主義路徑下并不存在利益平衡的過程，可能造成公權(quán)力過度介入私人生活，侵害父母和子女所享有的家庭生活權(quán)。歐洲人權(quán)法院在其判例中一直強(qiáng)調(diào)，公權(quán)力在介入私人家庭生活時，必須存在相關(guān)并且充分的理由(relevant and sufficient)。①See e.g.Olsson v.Sweden no.1，(1988)11 EHRR 259.這是公約第8條第2 款“民主社會之所需”(necessary in a democratic society)標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義。②Kutzner v.Germany (Application no.46544/99，［2002］35 EHRR 25).法院應(yīng)當(dāng)全面的考慮案件的相關(guān)情況和存在沖突的各方利益。在利益平衡的過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的性質(zhì)和情況的嚴(yán)重程度，決定是否以兒童利益凌駕于父母權(quán)利。③See Elsholz v.Germany (Application no.25735/94，［2000］2 FLR 486)，T.P.and K.M.v.UK (Application no.28945/95，［2001］ECHR)，Ignaccolo-Zenide v.Romania (Application no.31679/96，［2000］ECHR 25)，Juha Nuutinen v.Finland (Application no.45830/99，［2007］ECHR).歐洲人權(quán)法院對于利益平衡原則的強(qiáng)調(diào)，可以說對于我國國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建極具啟發(fā)性。

首先，我國未成年人國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建不應(yīng)當(dāng)以兒童利益的最大化作為唯一目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方利益。公權(quán)力機(jī)關(guān)必須證明其在采取措施時已經(jīng)進(jìn)行了利益平衡，窮盡了可能的替代性措施。這種利益平衡的要求既體現(xiàn)在實(shí)體法的適用上，也體現(xiàn)在程序法的適用上。實(shí)體法上的利益平衡要求體現(xiàn)在國家公權(quán)力機(jī)關(guān)在作出決定時必須考慮案件所涉各方的利益，而非絕對優(yōu)先保護(hù)其中一方的利益。程序法上的要求則體現(xiàn)在，公權(quán)力機(jī)關(guān)作出決定時所依賴的程序必須保證利益關(guān)聯(lián)方的公平參與。在著名的W.v.the United Kingdom④Application no.9749/82，［1987］ECHR.一案中，歐洲人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)了程序參與對于保護(hù)父母權(quán)利的重要性。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，考慮到案件的特殊情況特別是所作出的決定的重要性，父母在相關(guān)決定中的參與包含在“民主社會之所需”的原則之中。由于我國長期存在重實(shí)體、輕程序的法律傳統(tǒng)，歐洲人權(quán)法院對父母參與權(quán)的強(qiáng)調(diào)對我國未成年人國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建尤具啟發(fā)性。

其次，公權(quán)力機(jī)關(guān)必須證明其采取的干預(yù)措施存在相關(guān)且充分的依據(jù)。這些依據(jù)必須是具體的，而非兒童最大利益這一模糊性的原則。正如歐洲人權(quán)法院在K.and T.v.Finland⑤Application no.25702/94，［2001］ECHR.一案中所指出的那樣，兒童可以獲取更好的成長環(huán)境本身并不能正當(dāng)化國家所采取的強(qiáng)制帶離措施，必須存在極端的情況和證據(jù)來證明這種干預(yù)的合理性。

最后，我國未成年人國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建必須以家庭團(tuán)聚為最終目標(biāo)。歐洲人權(quán)法院多次重申，公權(quán)力機(jī)構(gòu)必須要通過持續(xù)性的努力來推動家庭團(tuán)聚目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而不是設(shè)置障礙妨礙親子關(guān)系的修復(fù)。這種觀點(diǎn)充分體現(xiàn)了前述Jonathan Herring 教授所提出的關(guān)系中心理論。

《歐洲人權(quán)公約》所采用的權(quán)利中心路徑在親權(quán)公法化的歷史潮流下提供了一種新的理論框架和體系。雖然在現(xiàn)階段，我國親子關(guān)系法改革的方向仍然是強(qiáng)化國家權(quán)力的介入，但是在制度設(shè)計上，我們應(yīng)該充分考慮為國家權(quán)力的介入設(shè)置邊界，而權(quán)利中心路徑及其所隱含的利益平衡要求則正是邊界之所在。

五、結(jié)論

通過對兒童最大利益原則和父母人權(quán)保護(hù)二者沖突的原因和解決方式的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律在處理父母子女關(guān)系上面臨巨大的難題。更為深層的問題則涉及家庭自治與國家管制二者之間的關(guān)系。我們注意到英國和瑞典最近在監(jiān)護(hù)權(quán)方面的改革恰好是相對立的。英國強(qiáng)化父母之間的合作機(jī)制，更為強(qiáng)調(diào)家庭的自治。而瑞典的法律改革恰好相反，強(qiáng)化了社會福利委員會的權(quán)力，以緩解過去過度強(qiáng)調(diào)家庭自治所產(chǎn)生的困境。如果說兒童最大利益原則是國家介入私人關(guān)系的矛，則人權(quán)公約賦予父母的權(quán)利則是對抗國家干涉的盾。公共機(jī)構(gòu)必須進(jìn)行利益平衡，以確保兒童最大利益原則不會淪為公共機(jī)構(gòu)恣意干涉的借口。⑥在Yousef v.Netherlands (Application No.33711/96，［2002］3 FCR 577)一案中，法院即認(rèn)為，荷蘭國內(nèi)法院拒絕在父母權(quán)利和子女利益間尋找平衡，以一種恣意的方式作出了裁定。賦予權(quán)利是限制權(quán)力的最佳方式。

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