徐亞斌

一、應該制定專門的保護投資者的法律

在美國，與商業(yè)和貿(mào)易有關的法律中就有專門的證券投資者保護法的內(nèi)容。其中規(guī)定了設立證券投資者保護公司。這種證券投資者保護公司是一種非盈利性質(zhì)的公司。同時，只有議會的法案才能解散這種公司。這種公司不是隸屬于美國政府的一個機構，也不是由美國政府設立的。正是這些規(guī)定才最大限度地保護了投資者的利益。在制定投資者保護法的同時，美國還制定了證券投資者保護公司基金制度，使其更加完善。我國也應該在借鑒相關制度的基礎上制定相應的法律作為對《證券投資基金法》的重要補充。

二、完善我國的《證券投資基金法》

《證券投資基金法》是規(guī)范我國投資基金的主要法律，其他法律，例如《證券投資基金信息披露管理辦法》等都是在這一法律基礎之上制定的。而現(xiàn)行的《證券投資基金法》對于基金托管人、基金管理人職責的規(guī)定就不夠完備。對于基金管理人應如何對基金財產(chǎn)進行運作的規(guī)定相對較少，對此法律應該就這些方面制定詳盡的條文來保障各方當事人的利益。同時，還應該制定其他一系列相關的法律作為實施《證券投資基金法》的重要補充?，F(xiàn)行的《證券投資基金信息披露管理辦法》就是對《證券投資基金法》中的相關內(nèi)容所做的一個更為詳細的規(guī)定。然而僅靠現(xiàn)有的這些法律是難以適應投資基金日益發(fā)展的需要的。

三、對現(xiàn)存基金管理公司持股結構進行改革

針對目前基金管理公司被大股東絕對控股的弊端，下一階段要重點進行對現(xiàn)存基金管理公司持股結構的改革。從華安基金管理公司的擴容工作來看，公司通過增資擴股不僅增加了資金實力，而且重新調(diào)整了股權結構，5位股東出資額差距不大，改變了“一家控股，多家輔助”的情況，也為基金管理公司投資運作的獨立性打下了良好基礎。其余各家公司也不妨可以在增資擴容時對股權結構進行調(diào)整，完成從“控股”到“相對分散”的變革，逐步脫離各大證券公司，成為利益主體。除此之外，要完善法人治理結構，基金管理公司必須要實行獨立董事制度，今年1月19日證監(jiān)會已經(jīng)發(fā)出通知，要求各管理公司實行此制度。獨立董事要承擔起保護基金持有人權益的特殊監(jiān)督責任，必須真正完全獨立。為此，應在《投資基金法》中明確規(guī)定獨立董事制度，獨立董事在董事會中的比例應大于2/3，以確保對董事會的投票過程有充分的監(jiān)控能力，任期可以連任，但不能無限期。

四、加強對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管

促進證券投資基金業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營，促使基金管理機構構建有足夠功效和長效的風險管理機制：

監(jiān)管層要抓住《基金法》頒布和實施的有利時機，提高本行業(yè)依法經(jīng)營的自覺性；提高《基金法》在實施中的可操作性，特別是要加強現(xiàn)場監(jiān)管和不定期巡訪，對違法違規(guī)問題要及時、高效、公正和嚴格處理，硬化法律法規(guī)的強制約束力和嚴肅性。

從有效提高基金資產(chǎn)流動性出發(fā)，防止發(fā)生操控市場價格的情況，在監(jiān)管辦法上要更具體地明確基金投資比例限制，特別是同一基金管理人管理的基金持有一家公司發(fā)行的股票總和不得超過該股流通市值的10%。

證監(jiān)會應指定部分具有證券從業(yè)資格和誠信卓著的會計師事務所和審計師事務所定期或不定期對基金管理機構進行業(yè)務運營合規(guī)性、資產(chǎn)流動性、內(nèi)控運行狀況的現(xiàn)場稽核，加強第三方責任審計，建立獨立、公正和權威的問責制度，以提高監(jiān)管效能、促進證券投資基金業(yè)增強合規(guī)經(jīng)營意識和提高風險管理水平。

改變目前基金管理機構管理費從基金資產(chǎn)中計提的做法，建立基金持有人和基金管理人最大的共同利益目標函數(shù)。基金管理人的收益只能來源和體現(xiàn)在其運營帶來基金凈值不斷增長中。

五、完善信息披露制度

加強對基金管理的監(jiān)督和投資者利益的保護。我國有關基金的信息披露制度主要見于《〈證券投資基金管理暫行辦法〉實施細則第五號》，其規(guī)定了招募說明書、上市公告書、定期報告、臨時報告及法律、法規(guī)以及中國證監(jiān)會規(guī)定應予披露的其他信息等格式內(nèi)容，這些規(guī)定對我國基金業(yè)的發(fā)展確實起到了一定的積極作用。然而，這些規(guī)定畢竟是針對于封閉式基金的，在我國基金業(yè)發(fā)展時間不長的狀況下，無疑帶有某些過渡性色彩，而且對開放式基金缺乏相應規(guī)定，這難免給開放式基金的發(fā)展帶來較大風險。而且在一般性的信息披露規(guī)則的前提下，基金管理公司必須每半年向證監(jiān)會遞交修改后包含最新資料的注冊登記表和招募說明書，每半年向證監(jiān)會和投資者呈報誠實和非誤導的報告，證監(jiān)會對第一份注冊登記和有關文件作全面審查，而對其后上交的修訂文件只作選擇性的審查。

六、引入民事賠償機制

雖然我國證券法律制度對投資者利益保護進行了諸多的規(guī)定，但大多是刑事責任和行政責任制度，民事責任追究機制很缺乏。投資者因欺詐而受損失時可尋求救濟的僅有最高人民法院于今年初出臺的一個司法解釋，而且僅僅是因為虛假陳述才可以向法院起訴。至于股東派生訴訟，至今停留在學者們的構思之中。而這對投資者的利益保護要求很高的開放式基金之發(fā)展必然會帶來嚴重障礙。在我國的《投資基金法》中予以明確規(guī)定。其具體內(nèi)容可作如下設計：

基金管理人、基金托管人違反信托義務時，應當依法承擔賠償責任。

在基金管理人怠于行使訴權時，持有基金1%以上基金單位的持有人有權直接向人民法院提起代表訴訟。也有權向基金管理人董事會提出代表訴訟申請，15日內(nèi)沒有得到答復的，該基金持有人有權代表基金提起訴訟。但基金管理人同意自行起訴的除外。

基金持有人因代表訴訟取得的財產(chǎn)，歸基金所有。人民法院可視具體情況要求持有人提供適當?shù)脑V訟費用擔保。經(jīng)過案件審理判決訴訟代表是惡意的，其應承擔給被告造成的損失，并承擔訴訟費用。