張乃根

(復旦大學 法學院，上海 200438)

一、引 言

國際法是調(diào)整一定國際關(guān)系的法律制度總和，由此形成國際法規(guī)約下的國際秩序。1945 年6月26 日簽署的《聯(lián)合國憲章》(簡稱《憲章》)被公認為是“國際社會的基本法律文件”(也有稱之為“憲法”)和“更和平、更繁榮、更公正的世界不可或缺的基礎(chǔ)”。70 年后的今天，“《憲章》的原則依然是指導當代國際關(guān)系的基石”?！稇椪隆烽_篇以“我聯(lián)合國人民”(We the Peoples of the United Nations)為第一(集體)人稱，意味深長。從當年51 個簽署國到如今193 個會員國，《憲章》代表著正義戰(zhàn)勝邪惡，體現(xiàn)了一切愛好和平的人們的共同利益。同時，從現(xiàn)代國際法與國際秩序的演變來看，以“我聯(lián)合國人民”的名義制定的《憲章》涵蓋了一定的“包容性”(inclusiveness)。

通常，人們將17 世紀中葉至1945 年的國際關(guān)系史劃分為“近代”和“現(xiàn)代”，其后為“戰(zhàn)后”(其中可分“冷戰(zhàn)”與“冷戰(zhàn)后”)。也有西方學者贊同從“全球化”(globalization)角度，將地理大發(fā)現(xiàn)之后的歷史分為“打開”(open up)世界的“全球化1．0”時代(15 世紀末至1800 年)、“多國合作”(multinational cooperation)“全球化2．0”時代(1800—2000 年)和“全球化3．0”的當代(2000—)。但是，從格勞秀斯創(chuàng)立的國際法學說及其影響下形成的威斯特伐利亞體系演變至今的歷史來看，特別是以《憲章》為視角，看待當代國際法與國際秩序及其發(fā)展趨勢，可見《憲章》的誕生標志著國際法從歐洲國家間法，最終真正成為全球性法律制度;以《憲章》為基礎(chǔ)的聯(lián)合國已從第二次世界大戰(zhàn)時反法西斯的國家聯(lián)盟發(fā)展為戰(zhàn)后國際社會最廣泛、最具代表性的“大家庭”。因此，近四百年的國際法與國際秩序的形成與發(fā)展，也不妨以《憲章》為分界線劃分“之前”和“之后”。這些不爭的事實亦表明:基于《憲章》的國際法與國際秩序，本質(zhì)上有著獨特的“包容性”。

以“我聯(lián)合國人民”為主體的《憲章》涵蓋的這種“包容性”意味著人類社會的各種文明、文化和制度的包容。唯有這種包容達至理想的境地，人類社會的永久和平才具有堅實的基礎(chǔ)。在紀念《憲章》70 周年之際，探討這種“包容性”及其實現(xiàn)的路徑，具有特別重要的理論與實際意義。

二、國際法與國際秩序中的文明“包容性”

(一)什么是“文明”或“文明國家”?

《憲章》本身通篇沒有“文明”(civilization)一詞，但是，根據(jù)《憲章》第92 條，連同《憲章》一起簽署的《國際法院規(guī)約》(簡稱《規(guī)約》)“系以國際常設(shè)法院之規(guī)約為根據(jù)，并為本憲章之構(gòu)成部分”。該《規(guī)約》第38 條第1 款(c)項規(guī)定:“一般法律原則為文明各國所承認者”是法院裁判的可適用法之一。這不僅是《規(guī)約》，而且因其為《憲章》不可缺少“之構(gòu)成部分”(an integral part)，故可視為《憲章》唯一采用“文明”詞語之處。盡管《規(guī)約》這一規(guī)定本身有悖于《憲章》的主權(quán)國家平等原則，但是，這畢竟已成為《憲章》的一部分。因此，有必要從國際法與國際秩序中的文明“包容性”角度加以分析。

鄭斌教授在最初作為博士論文于1950 年完成的《國際法院與法庭適用的一般法律原則》中，對《規(guī)約》第38 條第1 款(c)項做了堪稱后人嘆為觀止的全面、深入研究，盡管國際常設(shè)法院(PCIJ)和國際法院(ICJ)從未直接以“一般法律原則”作為裁判的可適用法，而是“采用這些原則作為其推理或支持其基于其他依據(jù)所做裁決的一部分”，本文亦無意探討這個問題。值得研究、思考的是:鄭斌教授作為具有華裔背景的著名國際法學者，無論是他發(fā)表于20 世紀50 年代初的原著，還是在2009 年撰寫的該書中文版序言，均未對“一般法律原則”之限定用語——“文明各國”(civilized nations)，尤其是“文明”一詞，作比較詳盡的專門論述。似乎，這是不言自明的，“因為任何國家作為國際社會的成員必然被認為是文明的”。問題恰恰在于從以歐洲為中心到以《憲章》為核心的國際法與國際秩序演變過程中，哪些國家有資格，以及如何成為國際社會的成員，本身就充滿了爭議和沖突。正如鄭斌的導師施瓦曾伯格教授坦言:“依然有許多事情要做。首先，確定文明民族這一術(shù)語之含義的切實可行的標準是國際法社會學的責任。”

什么是文明國家或民族呢?這取決于回答問題的視角。基于《憲章》及其實踐的國際法視角，凡是聯(lián)合國會員國或永久觀察員國，均為文明國家或民族。誠然，獲得這樣的國際法地位本身是非常復雜的過程。這正是國際法與國際秩序的“包容性”所涉及的問題。從歷史的視角看，“文明”和“社會”這兩個術(shù)語可以互換使用。英國歷史學家湯因比在《歷史研究》緒言中列舉的古代希臘社會以及源于天主教會的西方基督教社會和東正教社會、伊朗和阿拉伯社會及敘利亞社會(伊斯蘭教社會)、古代印度社會、古代中國社會、米諾斯社會、蘇末社會、赫梯社會和巴比倫社會、埃及社會、安第斯社會、尤卡坦社會、墨西哥社會和馬雅社會是西歷公元前至公元約1000 年在地球上形成的主要文明形態(tài)。湯因比反對“文明統(tǒng)一”的錯誤概念，并指出“自我中心”的錯覺在中國清朝乾隆皇帝時期也非常突出。

(二)具有基督教文明內(nèi)部“包容性”的歐洲國際法及其演變

現(xiàn)代國際法肇始于西方基督教社會。格勞秀斯在1608 年11 月匿名發(fā)表的《海洋自由論》中開宗明義，指出:“所有人依國際法均可自由航行”。為論證這一“國際法”(Law of Nations)的公理，格勞秀斯以創(chuàng)世的“上帝自己借自然之口道出此原理”為出發(fā)點，認為“上帝賜予人類環(huán)抱整個地球，且在其上可到處航行的海洋”，并援引在《舊約圣經(jīng)》代上帝之言的摩西(Moses)史上的故事，說明海洋如同“公路”(high roads)一樣是對全人類開放。后來的“公?！?high seas)由此得名。顯然，格勞秀斯將之作為自然法的國際法理念是基督教社會的產(chǎn)物?！疤貏e是近代國際法。其本身的存在應(yīng)歸功于自然法學說?！?/p>

但是，格勞秀斯采取了將自然法學說從神學中解放出來的“決定性步驟”。這首先體現(xiàn)在他對于神學的創(chuàng)新解讀。譬如，在《捕獲法》中，為了回應(yīng)當時荷蘭東印度公司部分股東質(zhì)疑采用武力取得葡萄牙商船的貨物作為戰(zhàn)利品補償股東的做法，格勞秀斯強調(diào):“無論采取何種推理思路，無論接受什么權(quán)威論述，我們都必須得出這一結(jié)論:從所有的法律角度看，對基督徒而言，有些針對基督徒的戰(zhàn)爭是正當?shù)?。”這包含了新教思想。格勞秀斯的代表作《戰(zhàn)爭與和平法》更是直截了當?shù)卣f:“上帝的權(quán)力是無限的，但是，可以說世上有些事情連這種權(quán)力也無法逮及，因為此類事情僅僅說過，而無現(xiàn)實回應(yīng)及自相矛盾。就如同上帝也不能使2 加2 不等于4，他也不能使本質(zhì)上邪惡者不邪惡。”沒有這種世俗化的新教思想，不可能催生相對于格勞秀斯之前時代而言，新的國際法與國際秩序。

新的國際法具有包容新教觀念的特點。格勞秀斯時代正是歐洲因新、舊教沖突引起的30 年戰(zhàn)爭時期?！?648 年威斯特伐利亞和約結(jié)束了30 年宗教戰(zhàn)爭，標志著接受新的歐洲政治秩序。”該和約第2 條規(guī)定:“永遠寬恕在戰(zhàn)爭中各自無論何時何地所作所為，不再以任何方式加害或不允許加害他方，并完全廢止戰(zhàn)前或戰(zhàn)時所為?！边@一新的歐洲政治秩序仍是一個基督教文明的社會，但以法國等西歐世俗國家為中心，承認獨立的各民族國家主權(quán)平等、新舊教的平等，最大限度地包容了當時歐洲的16 個國家和66 個神圣羅馬帝國名義下享有主權(quán)的王國。這就是17 世紀中葉具有基督教文明內(nèi)部“包容性”的歐洲國際法與國際秩序，也是歐洲人視野中的國際社會。

此后，歐洲人的這一國際社會逐步擴展到美洲、澳洲、亞洲和非洲等地區(qū)。19 世紀末20 世紀初，有許多事件可以佐證這一發(fā)展。譬如，1883 年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》于翌年生效時有法國、比利時、西班牙、意大利、荷蘭、葡萄牙、塞爾維亞、瑞士、英國、丹麥等歐洲10 國，巴西、危地馬拉、美國、薩爾瓦多、厄瓜多爾、多米尼加等美洲6 國，新西蘭、昆士蘭(澳大利亞)和亞洲國家日本以及最靠近歐洲的北非國家之一突尼斯;1900 年該公約又增加德國、奧地利、匈牙利、盧森堡、挪威、瑞典和俄羅斯等歐洲7 個締約國。這大致是當時的國際社會情況。又譬如，1900 年美國聯(lián)邦最高法院在審理一起捕獲法案件時，為了論證戰(zhàn)時不得抓捕敵方漁船及船員這一習慣國際法的存在，先后列舉了15 世紀以來英國、法國、荷蘭、美國、普魯士(德國)、墨西哥、奧地利和日本等“文明國家”(civilized nations)戰(zhàn)時區(qū)分漁船與軍用船只的慣例，并特別說明日本是“最后一個加入文明國家行列的國家”，還以當時美國、英國、阿根廷和德國的國際法學說作為學理依據(jù)?？梢姡瑖H社會仍具有顯著的基督教文明特征，雖已不限于基督教社會。第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后于1919 年簽署的《凡爾賽和約》及1920 年成立的國際聯(lián)盟包括了更多的非基督教社會成員，尤其是中國作為國際聯(lián)盟44個創(chuàng)始會員國之一，進入了當時仍以歐洲為中心的國際社會成員行列?？v觀《憲章》及聯(lián)合國誕生之前約300 年的歷史，以歐洲為中心的國際法與國際秩序包容了基督教文明內(nèi)的幾乎所有國家和民族，甚至“當時歐洲在確定國際體系成員資格時沒有沙文主義。譬如，奧斯曼帝國通過1649 年締約被接受為［國際體系］成員?！比欢瑢τ诜腔浇涛拿鞯母鲊虻貐^(qū)而言，該國際法與國際秩序缺乏本質(zhì)上的“包容性”。

(三)基于《憲章》而具有文明“包容性”的全球國際法與國際秩序

基于《憲章》的國際法與國際秩序具有本質(zhì)上的“包容性”。首先，《憲章》源于第二次世界大戰(zhàn)中反法西斯聯(lián)盟的一系列主要國際法文件。這包括1941 年6 月12 日在倫敦圣詹姆斯宮通過的14國《聯(lián)盟國宣言》，同年8 月14 日美英首腦《聯(lián)合宣言》，1942 年1 月1 日由美國、英國、蘇聯(lián)和中國等26 個世界反法西斯聯(lián)盟的國家代表簽署的《聯(lián)合國家宣言》。這些國際法文件道出了善良正義的人類處于生死存亡之際的肺腑之言:“持久和平的唯一真正基礎(chǔ)是擺脫了侵略威脅，人人享有經(jīng)濟與社會安全的世界上自由人民之自愿合作”(《聯(lián)盟國宣言》);“待納粹暴政被最后毀滅后，兩國希望可以重建和平，使各國俱能在其疆土以內(nèi)安居樂業(yè)，并使全世界所有人類悉有自由生活，無所恐懼，亦不虞匱乏的保證”(《聯(lián)合宣言》);“深信完全戰(zhàn)勝它們的敵國對于保衛(wèi)生命、自由、獨立和宗教自由并對于保全其本國和其他各國的人權(quán)和正義非常重要”(《聯(lián)合國家宣言》)。字里行間沒有任何基督教文明色彩，甚至于沒有任何特定文明的印記，只有人類企求和平自由、安居樂業(yè)的呼聲。這代表了全人類(那些無比殘暴對待善良人類的納粹主義者、軍國主義者只有獸性，毫無人性可言，必須除外)的共同利益，因而本質(zhì)上具有最大的包容性。上述宣言的核心理念與《憲章》序言及第1 條所表明的三大宗旨相吻合:維持國際和平及安全;促進國際合作以解決國際屬于經(jīng)濟、社會、文化及人類福利之國際問題;尊重和保護個人、人民的人權(quán)。2006 年聯(lián)合國大會關(guān)于成立新的人權(quán)理事會決議進一步明確這三大宗旨:“和平與安全、發(fā)展和人權(quán)是聯(lián)合國系統(tǒng)的支柱，也是集體安全與福祉的基礎(chǔ)”。同樣，這些宗旨構(gòu)成了當代國際法與國際秩序的“包容性”之基礎(chǔ)。

其次，《憲章》的首要基本原則——各國主權(quán)平等——第一次在國際法上明確“大小各國平等”而無文明之不同或差別，從而消除了先前以基督教文明國家為限(如威斯特伐利亞體系)或為中心(如國際聯(lián)盟)的舊痕跡，為包容國際社會的所有成員提供了法律保障。《憲章》的這一基本原則源于1943 年10 月30 日由中國、蘇聯(lián)、美國和英國政府代表在莫斯科簽署的《普遍安全的四國宣言》(《莫斯科宣言》)。該宣言第一次明確提出“根據(jù)一切愛好和平國家主權(quán)平等的原則，”建立一個全新的聯(lián)合國?！八羞@些國家無論大小，均得加入為會員國，以維持國際和平與安全”。簽署《憲章》的聯(lián)合國創(chuàng)始會員國不分大小，先由中蘇美英四國以聯(lián)合國會議的發(fā)起國身份按字母順序，法國作為安理會常任理事國其后，其余均嚴格按字母順序，由本國代表團成員簽名。這與先前的國際聯(lián)盟規(guī)定可加入的成員國分為“完全自治國家”(full self-governing state)、“領(lǐng)地”(dominion)和“殖民地”(colony)形成鮮明對比。1970 年聯(lián)合國大會關(guān)于國際法原則的宣言進一步詮釋了“各國主權(quán)平等”的要素，包括“各國法律地位平等”;“每一國均享有充分主權(quán)之固有權(quán)利”;“每一國均有義務(wù)尊重其他國家之人格”;“國家之領(lǐng)土完整及政治獨立不得侵犯”;“每一國均有權(quán)利自由選擇并發(fā)展其政治、社會、經(jīng)濟及文化制度”;“每一國均有責任充分并一秉誠意履行國際義務(wù)，并與其他國家和平共處”。新的聯(lián)合國人權(quán)理事會更是體現(xiàn)了各國主權(quán)平等的包容原則。按照《人權(quán)理事會》決議，該理事會成員資格“向聯(lián)合國所有會員國開放”;“由大會通過無記名投票，以會員國過半數(shù)直接選舉產(chǎn)生”“以公平地域分配為基礎(chǔ)”的47 個成員?！袄硎聲蓡T任期三年，在連續(xù)兩任后沒有資格立即再次當選”。自詡為“人權(quán)衛(wèi)士”的美國等不再享有以往在人權(quán)委員會的不斷連任特權(quán)，以致美國不僅是反對新的人權(quán)理事會成立的4 個國家之一，而且在該理事會運行后3 年才不得不申請入選該理事會。

總之，基于《憲章》的國際法與國際秩序，更趨向于對各種文明的“包容性”，亦即“不同文明兼容并蓄、交流互鑒”。誠然，這種包容遠未達到理想境地。譬如，戰(zhàn)后至今，巴勒斯坦與以色列的對立除了受制于地緣政治的影響，凸現(xiàn)了伊斯蘭教與猶太教這兩大文明之間的沖突，以致在以色列占領(lǐng)區(qū)的巴勒斯坦國至今無法建都，并因美國和以色列的堅決反對而未成為聯(lián)合國會員國。這是中東地區(qū)局勢長期動蕩不定的根本原因之一。

三、國際法與國際秩序中的文化“包容性”

(一)文化的含義及其意識形態(tài)的包容

《憲章》多項條款涉及“文化”。第1 條第3 款規(guī)定:聯(lián)合國宗旨之一是“促成國際合作，以解決國際屬于經(jīng)濟、社會、文化及人類福利性質(zhì)之國際問題，且不分種族、性別、語言或宗教，增進并激勵對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重?！钡?2 條第1 款規(guī)定:“經(jīng)濟及社會理事會得作成或發(fā)動關(guān)于國際經(jīng)濟、社會、文化、教育、衛(wèi)生及其他有關(guān)事項之研究及報告”。第73 條第1 款關(guān)于非自治領(lǐng)土的規(guī)定:“充分尊重關(guān)系人民之文化下，保證其政治、經(jīng)濟、社會及教育之進展，予以公平待遇，且保障其不受虐待?！鄙鲜鰲l款中的“文化”的英文為“cultural”或“culture”。但是，作為《憲章》構(gòu)成部分的《國際法院規(guī)約》第9 條規(guī)定:法官“選舉人不獨應(yīng)注意被選人必須各具必要資格，并應(yīng)注意務(wù)使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系?！逼渲小拔幕钡挠⑽臑椤癱ivilization”?？梢?，在不同的上下文，文化的含義有所不同。狹義者與經(jīng)濟、社會的要素并列;廣義者指某一人民的文化或文明。

緊接著聯(lián)合國成立，于1945 年11 月16 日創(chuàng)建，并在其《組織法》明文規(guī)定為聯(lián)合國專門機構(gòu)的教育科學文化組織(UNESCO)強調(diào)“文化之廣泛傳播以及為爭取正義、自由與和平對人類進行之教育為維護人類尊嚴不可缺少之舉措，亦為一切國家關(guān)切互助之精神，必須履行之神圣義務(wù)”;“致力于在尊重共同價值觀的基礎(chǔ)上為不同文明、文化和民族之間開展對話創(chuàng)造條件?！盪NESCO《世界文化多樣性宣言》“重申應(yīng)把文化視為某個社會或某個社會群體特有的精神與物質(zhì)，智力與情感方面的不同特點之總和;除了文學和藝術(shù)外，文化還包括生活方式、共處的方式、價值觀體系，傳統(tǒng)和信仰?！憋@然，這是廣義的文化。

無論是狹義或廣義的文化，均與人類的精神世界休戚相關(guān)。文化的本質(zhì)在于思想觀念。作為具有最高思維能力的自然生物，人類的吃穿住行及其手段的創(chuàng)造、使用屬于物質(zhì)生活或活動;相對應(yīng)的是人類的思想與相互交流的外化形式，包括語言及表述、藝術(shù)創(chuàng)作及表現(xiàn)等。思想的最高境界是哲學，這是人類對自己社會及其自然界的存在與各種物質(zhì)、精神生活的根本性思考?？梢哉f，哲學是文化的靈魂?！白詮娜祟惸軌蜃杂伤伎家詠?，他們的行動在許多重要方面都有賴于他們對于世界與人生的各種理論，關(guān)于什么是善、什么是惡的理論。”這種理論是人類思想、觀念和意識的核心。這些產(chǎn)生于人類物質(zhì)生活的這些思想、觀念和意識可統(tǒng)稱為“一般意識形態(tài)”。從思想觀念角度看待文化，國際法與國際秩序中的文化“包容性”離不開意識形態(tài)的要素。

(二)冷戰(zhàn)的歷史教訓:國際法與國際秩序中的意識形態(tài)“包容性”

如前文所述，近400 年來的國際法與國際秩序的形成與發(fā)展，可以《憲章》為分界線劃分“之前”和“之后”。盡管基于《憲章》的國際法與國際秩序具有本質(zhì)上的“包容性”，但是，這種應(yīng)然的“包容性”在聯(lián)合國成立后長達近半個世紀的冷戰(zhàn)時期，受到東西方兩大陣營的排他性意識形態(tài)的嚴重制約。美國總統(tǒng)杜魯門于1947 年3 月12 日在美國國會聲稱:“目前幾乎每個民族度必須在兩種生活方式之中選擇其一。”他所說的“兩種生活方式”是“自由國家”與對立的“極權(quán)國家”中人民的不同生活方式。“自由”和“極權(quán)”的思想觀念顯然包含了善與惡的意識形態(tài)。在這種意識形態(tài)支配下，各國被劃歸“自由”抑或“極權(quán)”的兩個世界。與此相反，蘇聯(lián)的國際法學者認為當時“以誹謗社會主義制度，歪曲共產(chǎn)黨的目標和政策以及整個馬列主義學說為主要內(nèi)容的反共政策成為帝國主義的主要思想武器”。敵對的意識形態(tài)導致了對峙的兩大體系:“在人類從資本主義過渡到社會主義和共產(chǎn)主義的時代，兩種相互對立的社會經(jīng)濟體系——社會主義和資本主義——的相互作用是國際關(guān)系的決定因素?！崩鋺?zhàn)時期的國際法與國際秩序充滿了此類意識形態(tài)的敵意或陰影。戰(zhàn)后50 年代的朝鮮戰(zhàn)爭、60—70 年代的越南戰(zhàn)爭和80 年代的阿富汗戰(zhàn)爭都是冷戰(zhàn)的產(chǎn)物。在這樣的歷史背景下，聯(lián)合國難以按照《憲章》發(fā)揮其維護國際和平與安全，促進國際合作和保護人權(quán)的應(yīng)有作用。這是冷戰(zhàn)的歷史教訓。正如UNESCO《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》序言所強調(diào)的:“憶及在民主、寬容、社會公正以及各民族和各文化間相互尊重的環(huán)境中繁榮發(fā)展起來的文化多樣性對于地方、國家和國際層面的和平與安全是不可或缺的”。

前車之覆，后車之鑒。在當代國際法與國際秩序中，冷戰(zhàn)思維依然陰魂不散。盡管中國一貫堅持獨立自主的和平外交政策，倡導并身體力行地實踐“互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處”這一“開放包容的國際法原則”，但是，在國際關(guān)系中將中國視為“共產(chǎn)主義國家”“非市場經(jīng)濟”，采取帶有濃厚意識形態(tài)色彩的歧視性政策或措施，遠未銷聲匿跡，甚至拉幫結(jié)伙，在軍事上企圖圍堵中國。

面對嚴峻的挑戰(zhàn)，中國更應(yīng)堅定地走和平發(fā)展道路，強調(diào)國際法與國際秩序中的意識形態(tài)“包容性”，以柔克強，外交上不打意識形態(tài)戰(zhàn)，善于超越意識形態(tài)分歧，尋求可接受的共同理念，促進相互理解，合作共贏。

(三)國際法理論中的意識形態(tài)“包容性”問題探析

在強調(diào)國際法與國際秩序中的意識形態(tài)“包容性”這一前提下，下文扼要地探析國際法理論中的相關(guān)問題。自鴉片戰(zhàn)爭前后歐美國際法論著經(jīng)翻譯傳入中國，至1932 年由周鯁生教授發(fā)表中國學者編寫的第一本《國際法大綱》(這也是民國時期“出版的、發(fā)行量最大的一本國際法教科書”)，清末民初深受西方國際法學說的影響。如周鯁生教授所言:“書中所述原則，大抵依據(jù)西方先輩學者的著作”。新中國成立后相當長時間里，蘇聯(lián)的國際法理論在不同程度上又影響了中國學者，加上當時極左思潮嚴重，國際法論著也難免留有意識形態(tài)沖突的痕跡。譬如，1976 年出版的周鯁生教授遺著《國際法》援引蘇聯(lián)國際法教科書的觀點，認為國際法具有階級性，“同時代表著各國的統(tǒng)治階級的意志”。1981 年出版的王鐵崖教授主編《國際法》集當時中國國際法學界之精華而成，仍然認為:“國家的意志就是國家的統(tǒng)治階級的意志。由于國際法的效力的根據(jù)在于國家，在于國家的意志，這就表現(xiàn)了國際法的階級性?！敝钡?0 世紀80 年代末、90 年代初，中國國際法學界才開始拋棄這種觀點，同時也探索具有中國特色的國際法理論。

近十多年，隨著中國加入世界貿(mào)易組織，綜合國力顯著增強，中國的國際法理論創(chuàng)新愈加成為一項十分重要的工作。這包括“運用國際法主張在多樣性中和諧共處，在差異性中求同存異，建設(shè)一個開放、包容的和諧世界”;“研究提出適合我國和平發(fā)展需要的系統(tǒng)的國際法觀，向世界宣示中國對國際法律事務(wù)的基本理念和原則，爭取更大的國際規(guī)則制定話語權(quán)?！敝袊鴮W者已經(jīng)在這方面做出了可喜的努力。老一輩國際法學者潘抱存教授在《中國國際法理論新發(fā)展》中提出:中國和平發(fā)展的國際法律觀包括的主要內(nèi)容是“維護世界和平”;“維護全人類共同利益”;“維護國際秩序，倡導國際社會組織化”;“樹立新的世界安全觀”和“和諧世界的理念”。青年國際法學者羅國強教授在《國際法本體論》等論著中試圖將新形勢下的東方和諧觀與西方的正義、公平、平等、善意等原則結(jié)合，構(gòu)建新的自然國際法基本原則與學說。何志鵬教授在《國際法哲學導論》中初步提出了國際法的中國理論構(gòu)想，包括國際法的本體論、價值論、方法論和運行論。易顯河教授提出的國際法“共進”(co-progressiveness)理論也引起了國內(nèi)外學界的關(guān)注。

中國的國際法理論創(chuàng)新需要我們進行長期堅忍不拔的努力。國際法院前院長史久鏞教授在為外交部條法司編寫的《中國國際法實踐與案例》序言中指出:“由于種種原因，中國法學界對自己本國國際法理論實踐缺乏系統(tǒng)研究和著作”。這為我們創(chuàng)新中國的國際法理論指明了方向，即，在密切結(jié)合并善于總結(jié)中國的國際法實踐的基礎(chǔ)上系統(tǒng)研究國際法理論。近代中國在鴉片戰(zhàn)爭之后逐步了解源于歐洲的國際法，并引進了有關(guān)理論;新中國之后相當長時期又受到蘇聯(lián)國際法學說影響;近30 多年來開始探索中國的國際法理論。但是，當前仍以歐美國際法學說為主導。在一定程度上，這與國際關(guān)系與國際秩序的現(xiàn)實有關(guān)。中國的國際地位提升及影響擴大，正在顯著地加快。我們應(yīng)該貢獻與之相適應(yīng)的國際法理論。20 世紀初之后，美國開始在世界舞臺上發(fā)揮主導作用。同時，在卡內(nèi)基研究院的贊助下和時任《美國國際法學刊》主編及美國國務(wù)院法律顧問斯考特(James Brown Scott)教授的主持下，一套完整翻譯歐洲最有代表性的古典國際法論著英譯本文庫問世。其目的是為了讓美國政府和學界全面、深入地了解國際法理論。這也為以后美國的國際法理論創(chuàng)新提供了很好的學理基礎(chǔ)。同屬西方文化的“后起之秀”美國況且這樣。這啟示我們:一方面應(yīng)結(jié)合中國的國際法實踐，一方面應(yīng)進一步了解當今“仍占絕對優(yōu)勢”的西方國際法理論。“知己知彼，百戰(zhàn)不殆?！贝驊?zhàn)如此，理論創(chuàng)新也是這樣。

中國的國際法理論創(chuàng)新應(yīng)在緊密結(jié)合中國的國際法實踐的基礎(chǔ)上，對國際法各個領(lǐng)域進行系統(tǒng)、深入的研究，包括對西方國際法理論的研究、吸取，提煉而成。如同在國際法與國際秩序中應(yīng)強調(diào)意識形態(tài)的“包容性”，善于超越意識形態(tài)的分歧，中國的國際法理論創(chuàng)新也應(yīng)如此。中國特色的國際法理論應(yīng)具有含蓄的意識形態(tài)基調(diào)，即，中國視野下的善惡觀、正義觀等，并包容不同意識形態(tài)，是為世界各國能夠接受的國際法理論。

四、國際法與國際秩序中的制度“包容性”

(一)康德的《永久和平論》及其對制度“包容性”的思考

70 年前在反法西斯戰(zhàn)爭的全面勝利前夕通過的《憲章》宣布:“我聯(lián)合國人民同茲決心，欲免后世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰(zhàn)禍”。復數(shù)“后世”(generations)表明了人類企盼永久和平的呼聲?？档略?795 年發(fā)表的《永久和平論》針對當時歐洲國家之間戰(zhàn)爭不斷與和平條約訂而又廢的惡性循環(huán)，提出建立一個永久的和平國際聯(lián)盟，即“自由國家的邦聯(lián)”(a federation of free states)?！斑@是各民族的聯(lián)盟，而不是由各民族組成的一個國家。和平聯(lián)盟與和平條約的區(qū)別在于:后者僅僅企圖結(jié)束一次戰(zhàn)爭，而前者卻要永遠結(jié)束一切戰(zhàn)爭。”這是永久和平論的核心思想。以《憲章》為基石的戰(zhàn)后國際法與國際秩序以永久和平為宗旨，這是不同于以前的國際法與國際秩序之根本區(qū)別。為此，《憲章》第4 條第1 款規(guī)定:“凡其他愛好和平之國家，接受本憲章所載之義務(wù)，經(jīng)本組織認為確能并愿意履行該項義務(wù)者，得為聯(lián)合國會員國。”國際法院對“聯(lián)合國會員加入條件(《憲章》第4 條)”的咨詢意見認為:《憲章》第4 條第1 款包括了5 項“窮盡”(exhaustive)條件，即，“(1)一國家;(2)愛好和平;(3)接受憲章的義務(wù);(4)能履行這些義務(wù);(5)愿意履行?！逼渲?，“愛好和平”(peace-loving)是加入聯(lián)合國的國家之對外關(guān)系要求，而不論其國家內(nèi)部的政治、經(jīng)濟和社會制度如何。這體現(xiàn)了《憲章》所具有的制度“包容性”。

然而，在新中國恢復聯(lián)合國合法席位的問題上，美國等西方國家曾抱著對“共產(chǎn)主義中國”(communist China)的敵對立場，不僅違背了《憲章》第4 條第1 款明文規(guī)定，即，加入聯(lián)合國的是“國家”，而非“政府”，將新中國作為全中國唯一合法政府在聯(lián)合國的合法席位與新會員加入混為一談，而且攻擊新中國不符合“愛好和平”的會員國條件。

上述文明、文化的“包容性”討論側(cè)重廣義，亦即，“文明”和“社會”可互換使用;“文化”指某一人民的文化或文明，包含意識形態(tài)要素。制度的“包容性”則特指一個國家內(nèi)部的政治、經(jīng)濟和社會制度。新中國從誕生第一天起至今始終是共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的社會主義國家。事實上，作為聯(lián)合國發(fā)起國和安理會常任理事國之一的前蘇聯(lián)也是共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的社會主義國家?！稇椪隆穼τ跁T加入不設(shè)置任何國內(nèi)制度的先決條件，而要求“愛好和平”，本身就反映了由第二次世界大戰(zhàn)中形成的反法西斯聯(lián)盟演變而來的聯(lián)合國，超越了聯(lián)盟國或會員國的國內(nèi)政治、經(jīng)濟和社會制度的差別障礙。正如凱爾森在1944 年發(fā)表的《經(jīng)過法律達到和平》一書中所言:“根除戰(zhàn)爭是我們頭等重要的問題。這是國際政策的問題，且最重要的國際政策手段就是國際法?！?0 年前如此，今天依然沒有過時。追求和達到人類社會的永久和平，這是聯(lián)合國首要的崇高宗旨。為了實現(xiàn)到這一共同目標，世界各國人民應(yīng)該也完全可以超越不同的政治、經(jīng)濟和社會制度。這就是《憲章》具有制度的“包容性”之根本原因。

在新中國恢復聯(lián)合國合法席位的問題上，美國等曾嚴重違背《憲章》的宗旨及明文規(guī)定。這折射了有關(guān)制度的“包容性”所涉許多深層次的理論與實踐問題。限于篇幅，下文僅對源于康德的國際組織理論作扼要剖析。如上所述，康德在《永久和平論》中提出建立一個“自由國家的邦聯(lián)”作為永久和平的國際法之基礎(chǔ)。他認為:在這個邦聯(lián)中，“每個國家的政治憲法應(yīng)該是共和制?！薄罢螒椃ā?civil constitution)也有翻譯為“公民體制”?！肮埠椭浦髁x是行政權(quán)(管理)和立法權(quán)分離的政治原則”?！罢藛T越少(統(tǒng)治者人數(shù)越少)，其代表性就越大，并且越接近于共和制主義可能性的憲法路徑”。有學者對此評論:在康德看來，“共和制憲法不僅是政治憲法的合法形式，而且是源自于建立國家的始初契約的觀念這一隱含的憲法原則。這也是致力于建立持久國際和平的那些國家所采納的憲法?！憋@然，康德主張永久和平的邦聯(lián)成員應(yīng)具有政治“同質(zhì)”(identified qualities)性，即，均為共和制的自由國家。這既集中體現(xiàn)了他基于人道主義而反對一切戰(zhàn)爭的觀點，也反映了他所受到的當時法國大革命影響。這種政治“同質(zhì)”性原理也許可以適用于歐洲，但不可適用于全世界?！稇椪隆纷鳛閲H社會“大家庭”——聯(lián)合國的國際法依據(jù)，幾乎未提任何政治制度作為組織性構(gòu)成要素。這不僅是基于戰(zhàn)時的反法西斯聯(lián)盟之需，而且在一定程度上隱含了《憲章》起草者們的政治性妥協(xié)——既然聯(lián)合國的最重要機制，即大國集體安全保障機制需要蘇聯(lián)和美國這兩個政治制度截然不同的國家合作，那么回避政治“同質(zhì)”性就是最明智的選擇。

(二)基于《憲章》的制度“包容性”及其面臨挑戰(zhàn)

在回避政治“同質(zhì)”性的意義上，《憲章》所具有的制度“包容性”與不干涉內(nèi)政的國際法原則有關(guān)。根據(jù)《憲章》第2 條第7 款，除非在發(fā)生危及國際和平的情況(適用第7 章內(nèi)執(zhí)行辦法)，“本憲章不得認為授權(quán)聯(lián)合國干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件，且并不要求會員國將該項事件依本憲章提請解決”。國際法院在“尼加拉瓜軍事與準軍事行動案”中認為:《憲章》第2 條第7款“不能嚴格地解釋為適用于不干涉各國處理其內(nèi)外事務(wù)的原則”，然而，鑒于戰(zhàn)后50 年代至80 年代，互不干涉內(nèi)政原則已為大量雙邊條約和國際法律文件所確認，并有充分的國家實踐，國際法院第一次明確指出:“不干涉原則包含了每個主權(quán)國家不受外來干預處理自己事務(wù)的權(quán)利，雖然違反該原則的例子不少，但是，本法院認為這是習慣國際法的一部分?！?/p>

無論是作為條約法的《憲章》第2 條第7 款，還是作為習慣國際法的不干涉內(nèi)政原則的適用，都碰到一個棘手的問題:何謂“本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件”。國際常設(shè)法院在“關(guān)于突尼斯與摩洛哥國籍法令”咨詢意見中曾認為:根據(jù)國際法(包括習慣國際法、一般或特殊的條約法)，“某一事項是否純屬一國管轄內(nèi)事項，本質(zhì)上是相對的問題，取決于國際關(guān)系的發(fā)展?！逼┤纾粐鴩竦膰紫热Q于國內(nèi)法的規(guī)定，但如涉及國籍沖突，尤其在一定國際關(guān)系下引起國際法問題，就不是純屬一國內(nèi)政。又譬如，國際法院在“科索沃單方面宣布獨立”咨詢意見中認為:非殖民化時代之后，一國主權(quán)之下部分領(lǐng)土上的人民自行宣布獨立是否屬于一國內(nèi)政，國際法上尚無清楚界定?！霸?0 世紀下半葉，自決權(quán)的國際法以如此方式為非自治領(lǐng)土上的人民和受外國征服、統(tǒng)治和剝削的人民創(chuàng)設(shè)了獨立權(quán)。大量新國家作為行使該權(quán)利而誕生。但是，也有一些不屬于此類范疇的獨立宣言。在后一類情況中的國家實踐未說明出現(xiàn)新的國際法規(guī)則禁止這類獨立宣言。”事實早已證明科索沃獨立事件不完全是一國內(nèi)政。與科索沃獨立事件不同，1998 年加拿大經(jīng)國內(nèi)司法程序解決魁北克要求單方面獨立的問題，2014 年依據(jù)英國中央政府與蘇格蘭地方政府所簽署的有關(guān)協(xié)議以及公投法案而舉行的蘇格蘭獨立公投，均為一國內(nèi)政。

近年來，行使“保護的責任”對《憲章》的制度“包容性”構(gòu)成了挑戰(zhàn)。西方學者將2010 年底開始在北非突尼斯、利比亞和中東地區(qū)的埃及、也門和敘利亞等國發(fā)生的政治動蕩，冠以“阿拉伯之春”(Arab Spring)，與20 世紀80 年代末和90 年代初的東歐劇變相提并論，認為這“說明了自由的必要”。這些國家的部分民眾對本國政治體制以及造成的社會弊端不滿是客觀事實，然而，這畢竟是這些國家的內(nèi)政，聯(lián)合國無權(quán)干預，其他國家也不應(yīng)干涉。值得反思和研究的是:當一國的反政府活動演變?yōu)閮?nèi)戰(zhàn)時，國際社會能否行使“保護的責任”?眾所周知，“保護的責任”之最初表述是:“主張主權(quán)國家有責任保護本國公民免遭可以避免的災(zāi)難——免遭大規(guī)模屠殺和強奸，免遭饑餓，但是當它們不愿或無力這樣做的時候，必須由更廣泛的國際社會來承擔這一責任”。2005 年聯(lián)合國世界首腦會議文件明確:“國際社會通過聯(lián)合國也有責任依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第6 章和第8 章，采取適當?shù)耐饨?、人道和其他和平方式幫助平民免遭種族滅絕、戰(zhàn)爭罪、族裔清洗和危害人類罪之害?！憋@然，根據(jù)《憲章》行使“保護的責任”與國際社會或他國干預一國制度變革的內(nèi)政，毫無關(guān)系。至于借“保護的責任”為名，行武力干涉之實，更是與《憲章》完全背道而馳。

(三)中美關(guān)系所涉制度“包容性”問題

70 年前，中美兩國攜手作戰(zhàn)打敗了危害亞太及世界和平與安全的日本軍國主義，并共同發(fā)起建立聯(lián)合國，成為安理會常任理事國;如今作為世界上兩個最大的經(jīng)濟貿(mào)易伙伴，面向21 世紀，應(yīng)共同構(gòu)建新型大國關(guān)系，造福于兩國與世界各國人民，避免重蹈歷史上守成與新興大國間沖突?？梢哉f，中美關(guān)系所涉制度的“包容性”是當今國際法與國際秩序中的“包容性”所涉及的核心問題之一。

中美兩國政治、經(jīng)濟制度截然不同。根據(jù)中國現(xiàn)行《憲法》序言和總綱規(guī)定，中國是共產(chǎn)黨領(lǐng)導下人民民主專政的社會主義國家，實行以生產(chǎn)資料的社會主義公有制為基礎(chǔ)的社會主義市場經(jīng)濟體制。美國聯(lián)邦《憲法》則規(guī)定立法、行政和司法權(quán)分立和相應(yīng)的參眾兩院議員和總統(tǒng)的選舉制度及法官任期終身制等，并通過憲法修正案規(guī)定有關(guān)公民基本權(quán)利。至于生產(chǎn)資料的所有制和市場經(jīng)濟活動，該《憲法》不做任何規(guī)定。美國對于新中國曾長期持敵視立場，即便是1979 年1 月中美建交后，美國仍根據(jù)其國內(nèi)法向臺灣地區(qū)出售武器，嚴重違反中美三個聯(lián)合公報特別是“八·一七”公報精神，粗暴干涉中國內(nèi)政，損害中國主權(quán)和安全利益。根據(jù)“八·一七”公報:“美國政府聲明，它不尋求執(zhí)行一項長期向臺灣出售武器的政策，它向臺灣地區(qū)出售的武器在性能和數(shù)量上將不超過中美建交后近幾年供應(yīng)的水平，它準備逐步減少它對臺灣的武器出售，并經(jīng)過一段時間導致最后的解決。在作這樣的聲明時，美國承認中國關(guān)于徹底解決這一問題的一貫立場?！边^去30 多年，美國既沒有逐步減少它對臺灣的武器出售，也無意徹底解決這一問題。其根本原因在于美國視中國為根本對立的政治制度國家而持有冷戰(zhàn)思維，采取對華“接觸+遏制”戰(zhàn)略。

中國一貫主張不同社會制度的國家應(yīng)摒棄冷戰(zhàn)思維，“尊重各自選擇的發(fā)展道路和社會制度，尊重國際法和國際關(guān)系準則，尊重文明的多樣性?！比欢?，期待美國徹底放棄其冷戰(zhàn)思維和對華“接觸+遏制”戰(zhàn)略，可能是不現(xiàn)實的。唯有采取適當?shù)膽?yīng)對戰(zhàn)略和策略。在戰(zhàn)略上，中國應(yīng)堅持基于《憲章》的國際法與國際秩序中文明、文化和制度的“包容性”這一國際關(guān)系的“制高點”，努力增進中美之間政治、經(jīng)濟和軍事各領(lǐng)域的來往、合作及人文交流，同時拋棄期望美國徹底放棄對華“接觸+遏制”戰(zhàn)略的幻想，加大國防建設(shè)，構(gòu)筑維護國家和人民利益的堅不可摧的“底線”，防范一切不測事件。作為這一戰(zhàn)略的組成部分，中國應(yīng)堅持《憲章》宗旨和原則，堅決維護戰(zhàn)后基于《憲章》的國際法與國際秩序，營造世界各國各地區(qū)和平共處和經(jīng)濟發(fā)展的合作共贏大格局，逐步削弱美國的霸權(quán)，迫使其欲為而不能為或不敢為。在策略上，中國應(yīng)以柔克強，盡可能避免與美國的軍事沖突;在經(jīng)濟貿(mào)易和投資領(lǐng)域，中國應(yīng)盡最大努力促進中美交往，給兩國人民帶來實實在在的好處;在有利于雙方共同利益的全球或地區(qū)事務(wù)中，加大中美合作，引領(lǐng)國際關(guān)系朝著符合《憲章》宗旨和原則的方向發(fā)展。

總之，中美關(guān)系不僅是21 世紀最重要的雙邊關(guān)系之一，也是在很大程度上決定了今后相當長時期國際關(guān)系發(fā)展的總體方向。為此，研究人類社會的各種文明、文化和制度的包容，尤其是中美之間制度的包容性以及促進合作，避免沖突的路徑，是十分重要和必要的。

五、結(jié) 論

在紀念反法西斯戰(zhàn)爭勝利和聯(lián)合國成立70 周年之際，重溫《憲章》和回溯近400 年來，尤其戰(zhàn)后國際法和國際秩序的發(fā)展，研究基于《憲章》的國際法和國際秩序中的文明、文化和制度“包容性”及其實現(xiàn)人類社會永久和平的路徑，將面向21 世紀新形勢下的中美關(guān)系置于國際法與國際秩序的“包容性”大框架下加以思考，謀劃相應(yīng)戰(zhàn)略策略，緊密結(jié)合中國的國際法實踐，創(chuàng)新具有中國特色的國際法理論，乃是中國國際法學人義不容辭的時代使命。