尹藝靜

摘 要：《論私力救濟》的作者徐昕立足于對書中所選擇的案例的實證研究，同時以對私力救濟和公力救濟的成本、收益、風(fēng)險分析，和對國家對待私力救濟的態(tài)度的分析為重點，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的分離私力救濟與公力救濟的流行觀念，提倡在一個運作良好的社會，公力救濟、私力救濟、社會型救濟應(yīng)該保持良性互動關(guān)系，形成相互并存、銜接、配合和補充的多元化糾紛解決機制。

關(guān)鍵詞：私力救濟；公力救濟；國家壟斷

一、本文主張

根據(jù)徐昕老師書中的界定，私力救濟是指：當(dāng)事人認定權(quán)利遭受到侵害，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，解決糾紛，實現(xiàn)權(quán)利。這里需要注意的是，這里的“沒有第三方”是指的沒有“中立的第三方”，這就與我們非訴訟糾紛解決機制中的調(diào)解、仲裁等糾紛解決方式區(qū)分開來。事實上，徐昕老師所討論的私力救濟，作為糾紛其中一方的利益代表人，是相當(dāng)重要的第三方，這一點通過書中所選用的研究對象，職業(yè)收債人，就可以得到佐證。更明確地說，本書作者所要肯定的，正是將民間力量作為私力以維護、取得和保障自身權(quán)利的救濟機制和手段。它流傳千年至今，雖已不受到主流的公開認可，但確實仍舊在社會中得到運用的。作為《論私力救濟》的讀者，我基本贊同徐昕老師對于私力救濟以及社會型救濟的研究和倡導(dǎo)，但事實上，徐昕老師也沒有提出他認為值得倡導(dǎo)的具體方式來實施和推行。尤其是書中所用實證研究對象，私人職業(yè)收債，這其實是在公權(quán)力主導(dǎo)的國家環(huán)境中不可能被公開合法化的領(lǐng)域。“國家機器主宰的公權(quán)力社會，是不可能允許私力強權(quán)和私力執(zhí)法合法地存在的?！倍绾螌⑺搅葷膬?yōu)勢盡可能好地融合進國家整體的權(quán)利救濟體系，將私力救濟以一種公權(quán)力可以容許的形式作用于權(quán)利救濟的過程中，彌補公力救濟的不足，提高權(quán)利救濟的有效性，正是本文希冀探索的方向。當(dāng)然，徐昕老師《論私力救濟》的內(nèi)容亦是本文論述的基礎(chǔ)，本文關(guān)注的，即是針對如何將私力救濟以被公權(quán)力所接受和容納的方式，運用于糾紛解決和權(quán)利救濟之中，探索初步的設(shè)想。

二、私力救濟為何受限？

在徐昕老師《論私力救濟》這本書中，國家對以“民間收債”為代表的私力救濟的存在予以有條件和底線的默許，這一信息被多次暗示甚至明示。“國家事實上為民間收債確定了一個邊界：不得采取組織的形式，不得使用暴力等非法手段，不損害社會秩序?！薄懊耖g收債人陳鴻強10多年的收債經(jīng)驗告訴他：應(yīng)小心把握分寸，在實現(xiàn)收債目標(biāo)的前提下，不讓官方抓住任何可干預(yù)之借口，不使收債成為影響國家安定和社會秩序的“事件”。但也不必過于謹慎，因為要做到“踩線不越線”，對他而言似乎并不復(fù)雜。國家事物千頭萬緒，“小菜一碟”通常不會引起國家的關(guān)注”。這樣一個信息刻意的多次暗示，實際上同時也反應(yīng)出現(xiàn)實中以“私人收債”為例的民間救濟實則處境艱難地求存于灰色地帶。

那么，對于私力救濟，國家到底在限制什么？總結(jié)徐昕老師于書中的論述可以知道，國家之所以禁止民間收債或原則上禁止強力型私力救濟，一是怕出問題，而是怕權(quán)威受到挑戰(zhàn)。國家及其代理人存在所謂的“問題”情節(jié)，“穩(wěn)定壓倒一切”，不出問題就是政績。當(dāng)然，國家也擔(dān)心在民間收債損害社會秩序后再介入可能會耗費更多資源。

三、私力救濟的生存土壤和必要性

在明顯已經(jīng)不被主流倡導(dǎo)，并且多方遭到禁止和限制的情形下，私力救濟仍然作用于社會生活的各個層面，我們有理由相信私力救濟有其自給自足的生存土壤，同時也具備社會必要性。

私力救濟具有獨立的自治功能，同時能夠解決糾紛、維持秩序，并且相對于公力救濟有形成競爭、彌補局限、替代補充的功能。依據(jù)私力救濟的功能，私力救濟在特定情形下更可能被選擇作為糾紛解決的方式，或者其更加適宜被運用于糾紛之中，或者是與糾紛的類型存在些許關(guān)聯(lián)，概括如下：其一，有些可能訴諸公力救濟的糾紛，客觀上難以排除當(dāng)事人選擇私力救濟，因為由于人類的本性、規(guī)范或習(xí)慣的影響，私力救濟的功能與特定糾紛存在某種“自然的暗合”。比方說，不便通過公開、正規(guī)程序解決的隱私等糾紛，或許可以納入公力救濟框架，提起隱私權(quán)訴訟、“第三者”賠償訴訟等，但即便訴諸司法，權(quán)益也很難獲得切實的救濟。其二，非司法性質(zhì)的糾紛?，F(xiàn)實中許多糾紛實際上并不在公力救濟的范圍內(nèi)，法院當(dāng)然不會受理譴責(zé)朋友背信棄義之訴，也不可能受理要求恢復(fù)男女戀愛關(guān)系之訴。誠然，司法的事項是需要由國家立法機構(gòu)根據(jù)對社會沖突進行司法評價的必要性和可行性來確定的。而在此范圍之外的糾紛，便需要借助替代性的糾紛解決方式。其三，公力救濟無法有效解決的糾紛，或者其無法施展效能的糾紛。前者有如債務(wù)人耍賴、逃跑、藏匿，從而導(dǎo)致法院即便判決也面臨執(zhí)行難度過大的困難；后者則如小額爭議，或者簡單糾紛，針對于此的公力救濟成本高、周期長、程序復(fù)雜的缺陷相當(dāng)突出，難以發(fā)揮公力救濟的優(yōu)勢，經(jīng)常造成司法資源浪費。其四，迫不得已的私力救濟。在法院拒絕裁判、用盡公力救濟仍無法保障權(quán)利、公權(quán)力侵犯私權(quán)，或者公力救濟制度不健全等難以切實保障權(quán)利的情形下，當(dāng)事人可能會選擇通過私力自行主持正義。其五，在國家法與習(xí)慣法的邊界區(qū)，私力救濟往往容易生長。在特定的時空中，當(dāng)事人的權(quán)利依據(jù)習(xí)慣（法）而存在，但國家不予保護；或者國家法所保護的權(quán)利在習(xí)慣（法）看來并不存在，這些都可能導(dǎo)致私力救濟。

四、私力救濟值得以合適的形式被認可

雖然私人介入國家壟斷的糾紛解決事務(wù)，進入了司法權(quán)的領(lǐng)地，對國家和司法權(quán)威似乎有一定的影響，但其實被其積極效應(yīng)所抵消，因為私人擺平糾紛事實上從另一個角度重建了國家權(quán)威——國家通過默許私人解決糾紛而實現(xiàn)了國家權(quán)力的滲透，社會沖突得到了一定的化解，社會秩序獲得了一定的維護。

事實上，私力救濟與代表公力救濟的司法救濟并不存在激烈甚至是直接的地處和競爭，這給私力救濟的生存提供了空間。第一，以民間收債為代表的私力救濟事實上成為“案件分流”的一種途徑，在訴訟爆炸的當(dāng)下有助于法院減輕案件負擔(dān)，從這一點上說，法院和法官對私力救濟并不持絕對的排斥態(tài)度。第二，通過以民間收債為代表的私力救濟分流的大多數(shù)都是小額案件，基于必要成本的存在，公權(quán)力機構(gòu)介入解決不一定使得收益大于支出，即便有收益大于支出，期間的差額亦通常很小，因此司法救濟單位通常樂于釋放這一類糾紛交由合適的私力解決。第三，即便私力救濟導(dǎo)致沖突激化，需要國家介入，這種干預(yù)也一般不涉及法院，而由公安機關(guān)或者政府機構(gòu)來處理，因此司法救濟系統(tǒng)也無需對此特殊關(guān)心。第四，法院是一個保守的機構(gòu)，對新制度的需求不強烈，對新形勢的反應(yīng)不敏銳，加上本身司法系統(tǒng)內(nèi)部也有不可避免的弊端，因此應(yīng)對糾紛發(fā)展的靈活性有限；而私力救濟則剛好可以彌補這一點，可以作為新制度、新情勢的載體，面對不斷變化的糾紛情形，既能化解糾紛，又可以不損害社會秩序。是對公力救濟的有益補充。

綜上所述，正確地對待前述“怕出問題“和”怕權(quán)威受到挑戰(zhàn)“的擔(dān)憂，以開放的心態(tài)化解；同時，仔細研究真正適合私力救濟發(fā)揮積極作用的領(lǐng)域，有針對性地開放私力救濟服務(wù)。做到“揚其長，避其短”，開放地倡導(dǎo)和平手段，有效地抑制暴力沖突，私力救濟在糾紛解決領(lǐng)域與公力救濟“比翼雙飛”的時代就有可能到來。（作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻；

[1] 徐昕. 論私力救濟[M]. 廣西：廣西師范大學(xué)出版社，2015.7

[2] 棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新 譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004